競業禁止協議法律效力的比較與借鑒

湯 強

(中國政法大學，北京 100088)

競業禁止協議法律效力的比較與借鑒

湯 強

(中國政法大學，北京 100088)

競業禁止協議已經成為現代社會企業保護商業秘密的有效途徑。各國的立法與司法實踐對競業禁止協議的法律規制各不相同。應從各國立法以及晚近典型判例的角度，剖析商業秘密法對競業禁止協議的法律規制，以尋求借鑒和啟示。

商業秘密;競業禁止協議;法律效力

隨著市場經濟的發展以及競爭的日趨激烈化，競業禁止制度在扼殺無序競爭中的作用逐漸被西方各國所認同。由于該制度存在雇主商業秘密權與雇員自由擇業權、私權與公權的權利沖突，因此各國立法對雇主與雇員之間締結的競業禁止協議規制較嚴，司法實踐中此類協議的效力具有很大的不確定性。在法律意義上，競業禁止是指對與權利人有特定關系之人的特定競爭行為的禁止。雇主與雇員之間締結的旨在保護商業秘密的競業禁止協議一般規定:在雇傭期間特別是雇傭關系結束之后，雇員不論基于何種原因，都不能利用其掌握的雇主的商業秘密，在指定的期限和地域范圍內從事與雇主現有的或預期的商業活動相競爭的業務。競業禁止協議依據目的不同可分為四類:(1)不得競爭協議，限制雇主的獨特雇員加盟其競爭者;(2)保密協議，限制前雇員披露或使用雇主商業秘密信息的協議;(3)不得招攬客戶協議，限制前雇主離職后招攬前雇主的客戶;(4)不得招募雇員協議，限制前雇員離職后在與前雇主競業的過程中招募前雇主的其他雇員［1］。當然，在實踐當中往往很少做如此詳細的劃分，雇主與雇員在雇傭合同中一般簽訂限制雇員使用其商業秘密信息與雇主競業的條款，此種條款被一般性稱為競業禁止協議。

一、競業禁止協議法律效力的比較研究

(一)德國立法對競業禁止協議的規制

德國立法原本并沒有對雇主與雇員之間締結的競業禁止協議進行法律規制，但德國聯邦勞工法院卻以判例方式將德國《商法》第74、75條有關對“商人”競業限制之相關規定移植到一般雇員身上。德國《商法》第74條規定如下:(1)雇主與受雇人間就雇傭關系終止后，于其產業活動中對受雇人之限制競業禁止合意，必須以書面為之，且雇主應將其所簽署合意條款之文件交付受雇人;(2)雇主于競業禁止期間，每年至少應支付受雇人依其原合同最后一次所應支付額之半數作為補償金，否則該項競業禁止條款不具效力。德國法律對競業禁止協議有下列幾項限制:雇主與受雇人之間必須有書面協議，以兩年為限;雇主須負補償義務，否則該項競業禁止條款無效;與未成年或低薪之受雇人所簽訂的競業禁止條款無效。雇主須有可受保護的營業上之正當利益，且不可違反公序良俗(具體指禁止的年限、地域、期間等)，否則該條款也被視為無效［2］。可見德國對競業禁止協議的態度是在多種限制條件之下的謹慎承認。

(二)瑞士立法對競業禁止協議的規制

瑞士立法對競業禁止協議的法律規制可謂詳盡而周全。《瑞士債法典》第340條以四個條文規范競業禁止協議，規定:“有合法資格的雇員可以與雇主訂立書面契約，約定在勞務關系終止以后不得從事與雇主競爭的行為，尤其不得從事為本人謀利益與雇主的營業競爭的營業，或者參與該種營業，或者從該種營業中取得利益。競業禁止僅適用于勞務關系中雇員能夠知悉客戶網絡、雇主的制造或者商業上的秘密，該種知識的運用將會給雇主造成重大損害的情形。”第340條(A):“競業禁止應當于地點、時間和理由上給予合理的限制，此種限制不得違背公平原則，不合理地限制雇員的經濟前途;只有在特殊情形下，該種禁止可以超過三年。法官可以考慮相關情況后自由決定縮短過長的禁止期限;在可能的情況下，法官還有權要求雇主為雇員所遭受的此種限制提供某種合理補償。”第340條(B):“雇員違反競業禁止規定的，應當賠償雇主因此所遭受的損害。如無相反的規定，在支付了合同約定的違約金之后，雇員不再受競業禁止的約束;但其應當對將來的、超過前述違約金的損害承擔責任;依書面的特別約定，如雇員的競業禁止行為可能損害或者威脅到雇主的重大利益，雇主在請求違約金與未來損害賠償之外，還有權要求雇員停止從事此種行為。”第340條(C):“如經證明維持競業禁止不再對雇主有任何現實意義，則此競業禁止不再具有約束力。雇主無正當理由而解除勞務關系的，或其解除合同但是未給出合理解釋的，或者雇員因可歸責于雇主的正當理由而解除合同的，競業禁止也不具有約束力。”

(三)美國路易斯安那州對競業禁止協議效力的規制

1934年，路易斯安那州頒布首部規制競業禁止的第133號法令，明確規定該州的公共政策是:“雇主不應要求或命令其雇員……締結任何合同……憑此以及其后雇員同意并締約不與雇主競業或不在合同期滿之后以他人雇員的身份與原雇主競業”。不過1962年修訂后的第133號法令卻在一般性禁止雇傭關系中的競業禁止協議時設定了兩個例外，即如果雇主能夠證明在培訓雇員時或招募雇員為其商業活動服務的廣告宣傳中支付了費用，競業禁止協議將被認定為有效，只要該協議被限定在自雇傭期結束之日起兩年內且沒有超出雇主從事商業行為的地理區域。由于對1962年法令已在多大程度上修改了路易斯安那州原初強烈反對競業禁止協議的公共政策這一問題上產生了沖突，使得路易斯安那州立法機關于1989年重新修改法令，在一般性地禁止雇主與雇員締結競業禁止協議時，允許存在四種例外①See La．Rev．Stat．Ann．23:921(B)(C)(D)(E)(2002)。。其中最重要的例外是第C項之規定，即“任何……雇員可以與其雇主締結競業禁止協議，同意自雇傭結束之日起兩年內限制自己在雇主商業活動所涉及的特定的地區、自治市或其局部地區開展或參加與雇主經營相似的商業活動和/或招攬前雇主的客戶。”該項例外偏離了1968年法令將焦點集中在廣告和培訓費用上的做法，為判斷競業禁止協議的效力提供了客觀性的標準。

二、美國判例法上競業禁止協議效力的認定標準

(一)可保護的合法商業利益

在美國的普通法中，為了尋求法院執行競業禁止協議，雇主必須能夠證明有必要保護其合法的商業利益。美國各級法院對何為合法商業利益的認識大同小異。柯恩和戈特曼認為，在司法實踐當中，合法的商業利益一般存在于下述情形中:(1)雇員曾經接觸過雇主的商業秘密、保密信息和專屬的財產性信息，且此類信息可以被合理地認為有益于雇主現在的或潛在的競爭者;(2)雇員曾經接觸過雇主的客戶信息和/或與其客戶有過大量接觸，且雇主與其客戶之間的關系被認為是專屬性的;(3)雇員獲得了雇主提供的“特殊培訓和知識”。

(二)地域限制的合理性

1．傳統的以地理版圖為標志的地域限制。最基本的地域限制是規定前雇員自離職之日起一定期限之內不得在特定地理范圍內與前雇主競業。這種限制必須與特定案件中保護雇主的合理利益結合起來，否則會被法院認為不具有合理性而認定競業禁止協議無效。例如在All－State Supply v．Fisher案②All－ State Supply v．Alva Claude Fisher，252 Ark．962;483 S．W．2d 210;1972 Ark．LEXIS 1713。中，阿肯色州最高法院在判決中認為，該案競業禁止協議中規定的全州范圍的地域限制是合理的，因為前雇主的商業活動遍及整個阿肯色州，而且身為營銷員的被告在受雇于原告期間在整個阿肯色州從事營銷活動，法院由此認定原告在整個阿肯色州都存在值得保護的合法商業利益，因而本案中的地域限制是公平合理的。與之相反，在美國司法實踐中，凡競業禁止協議中的地域限制超出了保護前雇主合法利益的必要范圍，法院通常拒絕執行競業禁止協議。

2．以客戶名單和競爭者為參照的地域限制。在實踐中，有些競業禁止協議禁止雇員在非競業期內為雇主的競爭者或客戶工作。相比較而言，這種限制更為嚴密和直接，不僅為雇主排除了不公平競爭，有效地保護了雇主的合法利益，同時也為雇員在雇主的商業區域擇業敞開大門。美國各州有不少判例均認可以客戶名單為基礎的地域限制，如阿肯色州上訴法院在Girard v．Rebsaman Ins．Co．案③Girard v．Rebsaman Ins．Co．，14 Ark．App．154;685 S．W．2d 526;1985 Ark．App．LEXIS 1850。的判決中便認可以客戶名單代替傳統的地理版圖作為地域限制的基礎和標準。而以“競爭者”作為競業禁止協議中地域限制標準的典型判例是Sigma Chen．Co．v．Harris案④Sigma Chen．Co．v．Foster Harris，794 F．2d 371;1986 U．S．App．LEXIS 26498;230 U．S．P．Q．(BNA)322。。毋庸置疑，這種將地域限制僅僅局限在特定競爭者范圍內的做法可以有效地避免因地域限制過寬而可能對雇員造成重大損害的極端后果。

(三)時間限制的合理性

除非競業禁止協議中包含明示的時間限制條款且該時間限制被法院認為具有合理性，否則美國各級法院不會執行競業禁止協議。各州判例在競業禁止協議時間限制的合理性分析上并不一致。以馬薩諸塞州為例，該州法院在分析時間限制的合理性時，一般考慮以下五個因素:(1)原告商業的性質;(2)職業類型;(3)當事人的境遇;(4)雇主合法商業利益的范圍;(5)雇員的工作權和維持自己生計的權利。目前美國判例認可的禁止競業的時間限制一般為3年以下，有些行業如IT領域，禁止競業的時間限制已經縮短到6個月以內。隨著經濟與科技發展步伐的加快，縮短禁止競業的持續時間已成為現代趨勢。

(四)合理性分析中的公共利益因素

美國法院在對競業禁止協議進行合理性分析的過程中有時也會考慮競業禁止協議是否損害了公共利益。在歷史和理論淵源上，以違背公共政策為由而認定競業禁止協議無效，源自于17和18世紀英國的社會損失原理，當時的英國由于勞動力嚴重不足，因此盛行的公共政策是促進個體技能的生產性利用。盡管隨著時間的流逝，社會損失原理已逐漸淡化，但是現今的美國社會，為了促進經濟選擇，仍然存在贊成鼓勵競爭的公共政策。1978年的Evans Labs．，Inc．v．Medler案⑤Evans Labs．Inc．v．D．O．Melder and Louis Cingolani，262 Ark．868;562 S．W．2d 62;1978 Ark．LEXIS 1833。便是捍衛這一公共政策的典型判例，審理該案的法庭認為，從多個競爭的廠商中選擇工作可使公眾受益，而競業禁止協議則會侵害這種選擇權。與其他因素一樣，美國各州判例法對公共利益的考量也不一致，但主要以維護雇員擇業自由、阻止壟斷和其他對交易的限制為中心。

(五)合理性分析中的雇員困境因素

美國各州法院在對競業禁止協議進行合理性分析時，往往還要權衡其對雇員是否造成了不適當的困境(undue hardship)。換言之，法院會根據雇員因失去謀生手段而可能遭受的困苦境遇來仔細審查競業禁止協議，不會阻止雇員利用其先前獲得的技能和才能維持其家庭的生計。之所以如此，是因為普通法上雇員通過其工作獲得的技能和各種能力被認為是屬于雇員而非雇主的財產，因而雇員有自由支配的權利。不過，競業禁止協議是否對雇員強加了困境以及這些困境是否能夠導致法院拒絕執行競業禁止協議，取決于個案的具體分析以及法院自由裁量權的運用。在判例法上，法院對雇員困境因素的權衡往往與公共利益因素的考量交織在一起。

三、國外競業禁止協議法律規制的借鑒意義

上述德國、瑞士以及美國競業禁止協議的立法及判例表明，在競業禁止協議的一些基本問題上各國已經趨向一致。從目前我國的立法現狀來看，對競業禁止協議的規定僅僅在《勞動法》中被輕描淡寫地一筆帶過，我國有關部委、地方出臺了一些部門規章、地方性法規以規范競業禁止協議。總體而言，我國規制競業禁止協議的立法存在以下弊端:首先，相關立法等級不高，難以在全國范圍內對不同行業的競業禁止協議進行規范;其次，競業禁止協議僅限于保護企業的技術秘密和科技成果，忽視了客戶名單等經營秘密的保護，不利于公平競爭秩序的形成;再次，對競業禁止協議的可保護商業利益、地域限制、時間限制等規定過于原則和粗糙，不利于司法實踐。為此，筆者以為，以外國立法及判例為借鑒，完善《勞動法》或《商業秘密法》中的競業禁止協議條款已迫在眉睫。

首先，我國立法應明確規定競業禁止協議的形式、主要內容、有效要件、履行及終止事由等問題，以保護競業禁止義務人的合法權益，以免競業禁止協議過于偏重保護商業秘密權而忽視員工的就業權和自由擇業權。

其次，我國立法應對競業禁止設定限制性條件，嚴格限制用人單位憑借強勢地位與處于弱勢地位的勞動者簽訂權利義務不對等的競業禁止協議。美國判定競業禁止協議的合理性時通常考慮五個因素，即可保護的合法商業利益、時間限制、地域限制、雇員困境因素、公共利益因素，通過對上述五個因素的自由裁量來判定是否執行競業禁止協議，以維系雇主商業秘密權與雇員自由擇業權、私權與公權之間的衡平。我國為成文法國家，法官的自由裁量權有限，立法應在比較和借鑒的基礎上，設計出認定競業禁止協議合理性的客觀標準，當然客觀性標準不宜過于硬化，以便于法院根據個案的實際情況認定競業禁止協議的效力。

最后，我國立法應明確規定對競業禁止義務主體的補償制度。競業禁止協議中最重要的是對勞動者的補償條款，美、德、瑞士等國的法律均明確要求雇主應對承擔競業禁止義務的雇員給予合理的補償或對價，否則競業禁止協議無效。緣由是競業禁止義務使得雇員不能從事自己所擅長或熟練的工作，其收入因此可能減少，生活水準因此可能降低。我國立法在設計補償制度時，應參照勞動者的收入情況、商業利益的大小、競業禁止的時間長短、地域范圍等，同時應允許勞動合同雙方自由約定補償及其支付方式。總之，合理的補償是競業禁止協議必不可少的內容之一。

［1］Stephen W．Riddell．Restrictive Covenants Make Headlines．Troutman Sanders LLP，Volume XII，Number 2(Spring，2003)，p．6．

［2］黃錫生，林玉成．論我國競業禁止制度的完善——商業秘密權與勞動權的沖突和平衡［J］．重慶大學學報 (社會科學版)，2006，(1)．

Comparative Study and Reference on the Legal Effect of Agreement of Improper Trade Competition

TANG Qiang

“Covenants not to compete”has become an effective way for modern companies to protect their trade secrets．Legal regulations on non-compete agreements is different between different countries＇s legation and judicial practice，from which we should draw refrece through comartive study．

Trade Secrets;Non－compete agreements;Legal Effect

DF52

A

1008－7966(2011)04－0079－03

2011－03－22

湯強(1970－)，男，北京人，副編審，主要從事民商法研究。

［責任編輯:劉曉慧］