間接代理制度研究

張濤

(山東法官培訓學院聊城分院，山東聊城252000)

間接代理制度研究

張濤

(山東法官培訓學院聊城分院，山東聊城252000)

間接代理在社會生活領域中被廣泛運用，其法律價值逐漸得到各國的高度關注。我國立法對間接代理已有明文規定。由于間接代理理論支撐的缺失，以致實務界對該制度的運用經常出現偏差，我國間接代理制度有待完善。

代理;間接代理;隱名代理;區別論

受大陸法系的影響，代理作為一項重要制度在《民法通則》中做了專章規定。代理行為必須以被代理人的名義作出，這主要是基于保護第三人的交易安全和保護其利益的考慮，這即是基于顯名主義。而間接代理制度是指行為人以自己的名義，為被代理人之計算而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發生，再依內部關系移轉于被代理人。那么間接代理是否為代理?王澤鑒先生曾指出:“民法所稱代理，以直接代理為限，所謂間接代理，乃代理的類似制度，而非真正的代理。”［1］大陸法系各國的立法也表明了這種立場。《德國民法典》第164條第(一)項:“代理人在代理權限內以被代理人名義所為之意思表示，直接對被代理人發生效力。”《臺灣民法典》第103條第一款也表達了相似的意思。“代理者，代理人于代理權限內，以本人名義，向第三人為意思表示，或由第三人受意思表示，而直接對于本人發生效力之行為也。”［2］“代理是當事人一方依照代理權，以他方名義，向相對人實施意思表示，或者自相對人受領意思表示，而意思表示的效果卻歸屬于該他方的民事法律行為。”［3］

一、間接代理與直接代理之比較

直接代理，是指代理人為了被代理人的利益，在代理權限內，以被代理人的名義實施的法律行為。代理行為的效果由本人承擔。間接代理，指代理人接受被代理人的委托，為了被代理人的利益，在委托權限內，以自己的名義與第三人進行法律行為。該法律行為的效力不直接及于被代理人，而是先由代理人承受而后轉移給被代理人。

直接代理與間接代理的劃分只是學理探析，以區別論為基礎，區分代理關系的兩個側面:被代理人與代理人之間的內部關系和代理人與第三人之間的外部關系。大陸法系上代理理論最重要的特征是把委任和授權嚴格區別開來。這就是英國施米托夫教授所稱的區別論。區別論的關鍵在于對代理人權限的內部限制，原則上對第三人無拘束力。也就是說，代理權的授予具有無因性:“代理人與被代理人之間的法律關系內容是獨立的法律關系，只是在此法律關系中決定代理行為的目的以及代理人的義務，此內部關系與代理人和第三人之間的外部關系上的法律上可謂并無聯系。內部關系對代理權的限制，也不過是向代理人發出‘你不應該’的指令，但這并不等于‘你不能’，因此并未削弱代理人的權限。”［4］

(一)直接代理的制度基礎

直接代理強調法律后果直接歸屬于被代理人，“代理的法律意義的實質在于，代理人處于被代理人的位置為他進行法律行為;而就法律后果而言，把它視為與被代理人自己所為的法律行為相同”［5］。直接代理制度的基礎，先后有債權移轉說、本人行為說、代理人行為說和折中說。德國民法采納了代理人行為說［6］392－393。大陸法系國家大多采納代理人行為說，即代理行為對于被代理人發生效力的理由，在于被代理人的意思自治。被代理人授予代理人代理權，即表明其愿意在授權范圍內承擔代理人行為的法律后果。法律只不過遵從了這種意思而已。“代理雖系代理人之行為，不過法律為尊重其效力意思，而使其對被代理人發生效力。換言之，基于私法自治的思想，被代理人自行決定的能力，也包括能給人以權限，為其處理一定事務，而在法律上對其發生效力。”［6］392

(二)間接代理的制度基礎

間接代理制度與普通法系被代理人身份不公開的代理制度類似。普通法系將等同論作為被代理人身份不公開的代理的理論基礎。“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣。”［4］也就意味著，作為被代理人信賴的代理人已得到適當授權，其行為是在授權范圍之內。英國法根據代理關系的代理事實和本人身份的公開程度，將代理分為公開本人姓名、不公開本人姓名和不公開本人的代理。《美國代理法重述》也采納這種分類標準，將代理分為被代理人身份不公開的代理、被代理人身份公開的代理和被代理人身份部分公開的代理。美國法上的被代理人身份不公開的代理等同于英國法的不公開本人的代理，類似于我國《合同法》第402條、第403條所規定的間接代理。

二、英美法上的類似制度

而英美法系并沒有“間接代理”這個詞。但是，英美法上有與大陸法系功能相類似的制度，即本人身份部分公開的代理與不公開本人身份的代理。英美法系以代理人的責任承擔方式或者本人身份的公開狀況為分類標準將代理劃分為三種類型:即本人身份全部公開的(顯名代理)代理、本人身份部分公開的代理(隱名代理)，和本人身份不公開的代理。其中，本人身份全部公開的代理與大陸法系中的直接代理完全相同，這是兩大法系在代理制度上最相吻合的部分。本人身份部分公開的代理以及本人身份不公開的代理，則與大陸法系間接代理具有形式上的相似性。以下對英美法系中的三種代理形式做簡要的介紹。

(一)本人身份全部公開的代理

本人身份全部公開的代理，是指代理人在代理權限內，以被代理人名義所為之意思表示或者所受之意思表示，直接對被代理人發生效力的代理。這種代理既明示為本人利益之計算、又公開以本人名義而表示意思或接受意思表示。在這種代理形式之下，第三人可以知道被代理人是誰，以及被代理人的信用狀況，以至于第三人可以進一步了解和掌握代理人擁有的代理權限。這種代理方式無疑既有利于代理法律制度功能得到發揮，又有利于保護各方當事人的合法權益。

(二)本人身份部分公開的代理

所謂本人身份部分公開的代理，是指第三人在與代理人締結法律關系時知道存在被代理人，但不知道被代理人詳細信息的代理關系。代理人向第三人表明自己是代理人身份，同時說明本人存在，但不公開本人姓名或名稱。對于隱名被代理人和代理人的責任問題，英、美卻有著不同的態度。《美國代理法重述》第321條規定:除非代理人與第三人另有約定，代理人對其所訂合同承擔個人責任，即使是在披露了被代理人部分身份信息之后也是如此。英國則認為，此時代理人與第三人所訂合同仍是被代理人與第三人之間的合同，應由被代理人對合同負責;代理人對該合同不承擔責任。

(三)本人身份不公開的代理

被代理人身份不公開的代理是英美法系獨特的代理制度，也是兩大法系代理制度最大區別之處。被代理人身份不公開的代理是指第三人在與代理人締結法律關系時不知道存在被代理人的代理關系。這種代理既不明示以本人名義，也不明示為本人利益。完全以自己名義為法律行為。在這種情況下，第三人無從得知本人的存在。只不過身份不公開的被代理人有權以自己的名義，直接介入代理人與第三人所訂立的合同，并直接對第三人行使請求權，在必要時還有權對第三人提起訴訟。這是被代理人的介入權。介入權行使的前提是被代理人能夠證明他與代理人之間存在委托授權關系。介入權的行使也存在一些限制:如介入權與合同中的明示或默示條款相抵觸時介入權不予考慮;第三人基于信賴代理人的個人因素如技能或清償能力時，不能行使介入權。

為平衡不公開身份的被代理人與第三人利益并維護合同相對性原理的關系，在賦予被代理人介入權的同時，也讓第三人享有選擇權、抗辯權等權利。第三人的選擇權是指在第三人知道被代理人存在的情況下，就可以在被代理人與代理人兩者之間任選一人作為合同的相對人，進而行使請求權或訴權。然而一旦選定即不能變更。抗辯權是指當被代理人行使介入權向第三人提出請求權時，如果第三人在知道被代理人存在以前就已取得了對抗受托人的抗辯事由，第三人就可以據此對被代理人行使抗辯權。如第三人已向代理人履行債務，即對被代理人產生債權債務關系消滅的效力。

19世紀以來，英美法系對被代理人身份不公開代理制度的合理性一直是訟爭紛紜。許多學者認為它不合理，不公平，甚至違背基本法理。英國的波洛克爵士多次重申:“千萬不能忘記這樣一條基本事實，有關身份不公開被代理人的權利義務關系的所有法律，與合同法的基本理論背道而馳。不是締約人的當事人竟然有權起訴合同的一方當事人，除了在英國和美國，都是聞所未聞的。”［7］

三、兩大法系間接代理制度融合的嘗試

大陸法系與普通法系法律理論和法律制度趨同問題，是世界經濟一體化的表現，具有不可逆轉的態勢。代理制度即是其一。

首先，代理構成的本人、代理人和第三人的三方關系以及代理人行為的法律效果對本人的影響，兩大法系間并無異議。看似針鋒相對的區別論和等同論也并非完全不能調和。區別論認為代理不一定是委任的必然結果，主要是為了強調代理權授予的獨立意義，但并不否認委任作為基礎關系對代理權產生的直接影響。等同論不分離代理權與基礎關系，但代理權及代理權之授予并非不存在，只是沒有抽象出來而己。區別論與等同論共同面對的難題，都是要解決交易中的代理人因責任能力變化而發展起來的各種新的代理關系問題。目的的統一性也決定了其可以共同作用，以達到比各自為政能取得的更好的效果。

其次，大陸法在法典化體系的前提下，實際上融入了普通法的某些原則。例如，《德國商法典》中的傭金代理人和經紀人制度，雖然因三方關系不完全顯露而不被視為直接代理，但傭金代理人和經紀人仍然是以自己名義代理本人為法律行為。這實際上類似于普通法上隱名代理的規定;只是對于本人承擔法律后果的問題，大陸法系在理論上認為本人承擔代理的責任必須基于實體法規定的權利轉移。普通法則是通過程序上賦予本人介入權與第三人選擇權、抗辯權衡平其權利義務關系。但無論如何，他們的實際效果相似。也正因為此，兩大法系的代理制度出現了相互融合的趨勢。除在一些國家立法中有所體現外，有些國際組織推出的國際代理法律文件中也有較為突出的反映。間接代理制度成為協調的重點。英美代理法的影響幾乎滲透到每一個國際代理法律文件中，比較有代表性的是《歐洲合同法原則》、《國際貨物銷售代理公約》、《海牙公約》［8］。

四、我國間接代理制度的現行立法及完善

(一)我國間接代理制度的立法現狀

《民法通則》受顯名主義的影響，僅對直接代理做出規定。《民法通則》第63條規定:“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。”然而隨后的《合同法》對代理人代理被代理人訂立合同的法律問題做了規定;在第21章“委托合同”中導入了英美法系的隱名代理、被代理人身份不公開的代理。《合同法》第402條規定隱名代理，第403條規定了不公開被代理人身份的代理，可以說《合同法》部分體現了英美法上的隱名代理精神，突破了我國《民法通則》有關代理立法的傳統。理論上的爭議、總則部分對間接代理制度規定的缺失，使有關規定并不透徹。

(二)完善我國間接代理制度立法的構想

由于《合同法》在代理問題上作出了不同于《民法通則》的規定，在民法典的制定中，是否導入英美法系中本人身份部分公開的代理和本人身份不公開的代理制度，已成為民事立法和民法學研究的一個重要課題。

從現代國際私法統一化的進程來看，與代理有關的幾大公約在制定的過程中，兼顧到兩大法系的需要，綜合平衡力求融合兩大法系的不同規定。總體上看，英美法系的代理制度占據了優勢。不同的法律制度不可避免地帶有不同法系的文化特質，但其具備的法律價值卻是無國界的。英美法系的代理制度也是如此。因此，“在我國醞釀起草民法典之際，立法機關應在理順兩大法系代理制度間相同與不同的關系上，力求在現有法律基礎上，積極引進符合我國經濟發展需要的代理制度，因此在未來的民法典中引進廣義的代理概念，并輔之以英美法系的具體制度，就成為可以預期并可接受的一種理性選擇”［9］。

在確立了這樣的基本立法方向后，筆者認為在我國民法典的起草過程中，就代理制度可作如下設計:

1.放棄現行《民法通則》中關于代理概念的嚴格限定，不再堅持代理的顯名主義，轉而建立廣義的代理法調整范圍。

2.關于間接代理和行紀的關系，從學者的著述中，我們己經看出行紀制度是大陸法系對間接代理在制度層面上做的變通規定。考慮到代理法系的完整性，以及行紀合同作為一種合同的局限性，有必要在《民法典》的代理章規定間接代理制度，并借鑒英美法系中被代理人身份不公開的代理制度，在間接代理中規定被代理人的介入權，第三人的選擇權，以及被代理人和第三人的抗辯權等制度，從而用完善的間接代理制度替代行紀合同的規定。

3.在第三人的選擇權問題上，我國合同法規定的條件過于苛刻，即只有在受托人因第三人或委托人的原因而對委托人或第三人不履行義務時才能適用。建議將原規定中的“受托人因第三人的原因對委托人不履行義務”和“受托人因委托人的原因對第三人不履行義務”改為“受托人因第三人的原因或其他理由對委托人不履行義務”與“受托人因被代理人的原因或者其他理由對第三人不履行義務”。

4.在被代理人的介入權的問題上，原有合同法的規定也過于寬泛。根據英美代理法的規定，被代理人介入的對象應該是代理人代表被代理人與第三人訂立的合同，被代理人的請求僅僅限于代理人代表被代理人取得的以第三人為債務人的請求權，而我國《合同法》規定的“委托人因此可以行使受托人對第三人的權利”沒有排除委托人介入受托人基于自己的利益而對第三人享有的權利。因此，應當將該處的規定修改為“委托人因此可以行使受托人代表委托人從第三人處取得的權利”。

［1］王澤鑒.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社，2001:446.

［2］胡長清.中國民法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，1997:294.

［3］張俊浩.民法學原理［M］.北京:中國政法大學出版社，1997:256.

［4］［英］施米托夫.國際貿易法文選［DB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8430，2009－05－26.

［5］［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下冊)［M］.王曉曄，等，譯.北京:法律出版社，2004:815.

［6］黃立.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社，2002.

［7］徐海燕.英美代理法研究［M］.北京:法律出版社，2004:160.

［8］苑曉輝.間接代理制度研究［D］.濟南:山東大學.

［9］徐海燕.從兩大法系間接代理制度的融合趨勢談我國代理立法的完善［DB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19493，2009－05－28.

Research on the Indirect Agency System

ZHANG Tao

Indirect agent is widely used in the field of social life，and its legal value has increasingl caused great attention of the world.China＇s legislation has been expressly provided on the indirect agent.Due to the lacking of theory，the practice of indirect agent often gets into deviation.Indirect agency system should be improved in China.

Agent;Indirect agent;Anonymous agency;Theory of Difference

DF523

A

1008－7966(2011)04－0067－03

2011－04－12

張濤(1975－)，男，山東臨清人，講師，法學碩士。

［責任編輯:劉慶］