功利性抑或原則性:死刑存廢問題的初步探討

付俊

(珠海華發實業股份有限公司，廣東珠海519000)

功利性抑或原則性:死刑存廢問題的初步探討

付俊

(珠海華發實業股份有限公司，廣東珠海519000)

以實證科學面貌出現的刑事政策為死刑問題的探討提供了某種主導性的話語體系。這種路徑懸置了死刑本身的終極問題，而將死刑在法律制度中的命運委于集體意志或者個人意志的政治選擇。在根本意義上，這種選擇的依據其實是功利性的，它不能完成死刑的本體性論證。雖然通過這種方法可以為死刑的存廢提供暫時的答案，但不應忽視對死刑根據的先驗性探討，因為只有在那里我們才能發現死刑的普遍必然性。

死刑存廢;功利性;原則性

一、探討死刑問題的起點

死刑的觀念史和制度史可以追溯久遠。早期人類對自然公正的理解不僅促成了同態復仇的蔓延，而且也增加了刑罰執行的宗教性和儀式性色彩。隨著國家理性化程度的增加，刑罰作為國家控制手段的意象逐步清晰，刑罰本身的象征意義漸漸隱匿。國家主權權力的有效性必然要求主權的內容包含對國家成員生殺大權的壟斷。因此，國家作為主權者代表民眾懲罰犯罪的刑罰報應論就取代了此前頗為盛行的私人復仇。但國家刑罰權所展現的不僅僅是基于正義觀念的報應論這一個維度，相反，在更多的情況下還有統治者根據功利原則的有效性對社會治理策略的選擇。死刑是刑罰中最為特殊的一種，這不單在于其歷史的悠久性、執行的嚴酷性，而且在于其所包含的復雜的意義體系。它既體現了對“罪”的宗教的或者世俗的理解，也展示了對“罰”的情感的或者理智的態度。

在法律的演進過程中，死刑本身的正當性幾乎沒有受到過強有力的質疑，有的只是對具體情況下是否應當處死的爭論，這雖然無法證成死刑正當性的自明性，但至少反映了無論統治者還是民眾都對死刑作為最后手段的長久認同。雖然歷史上不乏開明統治者集團或者個人根據治理理念和統治秩序限制死刑使用的嘗試，但真正使得死刑成為問題并引發死刑存廢反思的還是啟蒙以后。啟蒙運動旨在接續古希臘羅馬的理性精神，反對中世紀千年之久的神權政治，恢復人在神面前的自主和尊嚴。啟蒙運動既回答了人在宇宙秩序中的應有秩序，也提出了怎樣看待人本身的問題。作為這場宏大運動的一個結果，貝卡利亞在1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書中提出了廢除死刑的觀點。關于死刑存置論和死刑廢止論的論爭已經涉及了死刑的各個層面。

當下在一個人權成為主流話語，廢除或者限制死刑的呼聲日益高漲的環境中探討死刑本身就帶著某種時代的關懷。然而，先入為主的證立不應成為發現問題實質的障礙。應當看到，死刑存廢既是個人根據其道德直觀和生活經驗容易給出肯定或者否定回答的價值選擇問題，又是反映特定國家特定時代基本人權實現狀況的刑法制度和刑事政策問題，同時還是學術研究中令諸多學者慎思冥想而不吝潑墨揮毫的理論問題。死刑問題的探討是開放而沒有結論的，它不因眾多國家在事實上或者法律上廢除死刑而成為多余，也不因還有一些國家仍然在法律中規定死刑或者司法中執行死刑而變得倉促。

死刑是伴隨著人類社會生活始終的現象，它有著自身的存在依據，當我們試圖從理論上論證或者反駁死刑時不應忽視即便在制度上已經消除了死刑后，死刑的正當性或者必要性仍然是一個需要探究的問題。它關系到我們對人的生存和意義的理解，而不僅僅是道德義憤的表達。對死刑存廢問題的分析應當是多層次多視角的，既不能停留在抽象的哲學層面，也不應僅僅關注國家權力作用的實踐層面。其中的距離在于，即便在理論上證明了死刑的非正當性也未必就應該即刻宣布廢除死刑，反之亦然。這可從思辨理性和實踐理性的區別中找到原因。思辨理性不涉及行為問題，而實踐理性涉及人之行為中的選擇問題，是指導人正當行為的理性。思辨理性涉及的是事物的理論，關注的是事物的真理;而實踐理性決定著如何行動達到恰當的目的。就法律的本質和功能而言，它與實踐理性有著密切的相關性。因此，法律是根據正義理念的制度安排，但并不一定是正義理念的完全實現。無論是法律規范中對死刑的規定還是法律實踐中對死刑的執行都不能宣稱是對死刑本身終極安排。因此，對于死刑而言，存廢之爭不應僅限制在經驗的領域，更要上升到其先驗的根據。在經驗的領域中對死刑存廢的討論基本上是功利性的，比如說，死刑的有效性、有益性或者威懾力等等，即便是以某種權利話語展開的論述往往也難逃功利的窠臼。而在對死刑先驗根據的追問則是通過反思達到某種恒定的原則，它所確立的基礎是穩固的。如果僅僅停留在經驗的范圍之內，關于死刑的討論很快就會進入實證的范疇，但是這顯然是難以實證的問題。因此，有學者認為死刑存廢的討論迄今已經成了一個枯竭的問題，所剩的只是關于存續或者廢除的法律信念而已［1］。按照這種進路，死刑的探討就被限制在刑事政策層面，最終死刑的存廢就是一種民眾或者國家選擇問題。果真如此的話，公共認同、政治領袖、政治抉擇、政治責任或者政治自信就成為決定死刑命運的關鍵性要素。如果死刑存廢僅僅是公共決策的問題，那么無疑民意會是一個非常好的支持存置或者廢止的指標。但這時就必須對民意進行細致的分析，同時設定探討問題的領域和解決問題的前提。

二、民意作為死刑存廢根據的限度

死刑存廢問題會因某些重大的、爭議性的刑事案件的發生而進入公共討論領域，這種現象既體現了民意的強大也潛藏著民意的脆弱。言其強大意指迅速飆升的輿論會導致具體的個案審理改變軌跡從而得出符合民意的結果，言其脆弱則是因為這些民意的表達難以凝聚為持久的力量從而對死刑的存廢提供正當性的證明，人們會因特定事件的終結而轉移注意力，而且民意往往是應情景化的，它所關注的是短期的效果而非長遠的安排。如在劉涌案中看到的，對黑惡勢力的長期痛恨取代了對程序正義的關注;又如在孫偉銘酒駕案中，對案外情節的報道超過了案件本身的法律意義;還有，在阿克毛案件中，民眾對法律主權的特殊強調排除了一切對話的機會。另外，不得不看到民意在不同的國家和時期對待死刑的態度也頗為不同。在上述案件中我國公眾對死刑一面倒地支持，這一點與西方國家民眾對死刑首鼠兩端的態度形成鮮明的對比。西方國家的民眾大多在原則上對死刑持否定性的看法，但是在治安形勢嚴峻或者發生了極其殘忍惡劣的刑事案件之后，對死刑肯定性的看法便會持續性上升?？傮w而言，惡性犯罪的犯罪率升高會導致民眾對自身的安全缺乏信心，從而寄希望于嚴刑峻法能夠遏制犯罪。在這種情況下，如果刑事司法工作的改善使得被判處死刑的都是罪大惡極之輩，基本做到罪罰相當，那么群眾對之加以支持也是無可厚非的。但現在的問題是，民意本身就能作為死刑這種獨特刑罰的正當化基礎嗎?

從民主主義的觀點來看，既然人民的聲音就是上帝的聲音，那么民意(尤其是超越于議會民主之上的趨于一致的公共輿論)就是一切公共行為的根基與前提。如果遵循這個原則，那么最后的結果是群眾支持死刑的時候，就對犯罪分子科以這種刑罰，而在群眾反對死刑的時候，則將這種刑罰加以廢除。在這一點上日本學者大谷實的刑事政策理論給予了很好的總結，“為維護社會秩序，滿足社會的報復情感，維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中，只要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在，在刑事政策上便必須對其予以重視?，F代死刑的刑事政策上的意義，恰好就在于此，因為，有關死刑存廢的問題，應根據該社會中的國民一般感覺或法律信念來論”［2］。這里有一個非常重要的細節，大谷實明確申明他是在刑事政策的意義上論述死刑問題的。刑事政策本身就是一個國家針對特定的治安形勢所擬定的刑法目標，它所能體現的是該段時間死刑執行與否的功利性選擇，而不是死刑存廢本身的正當性證明。即便如此，這里仍有賴于對“國民一般法律信念”和“國民一般感覺”的理解。對此梁根林先生在論證民意的非自明性上曾引用日本刑法學者西原春夫的觀點稱要求針對懲罰特定行為的“國民的欲求是一種抽象化的觀念。立法者最終只能站在平均的國民立場上來推測這種欲求。刑法應當在其與國民的欲求的關系上回憶起近代刑法學的精神，即刑法是國民自主規范的成果，應當重新考慮把制定刑法的基礎與國民的欲求聯系起來，而且還應當重新認識到國民的欲求的基礎中有人的赤裸裸的欲求在活動”［3］。這里需要思考兩個問題:首先，民意能否還原為個人的意志表達的總和;其次，立法者意志所體現的究竟是民意還是民意的“假象”。就前者而言，顯然要視社會共同體的聯結程度而定。就后者來說，現代政治實踐所呈現的往往是虛假的民意。因此，民意難以形成明確的結論，而且以民意形象出現的話語往往是個人意志僭越的結果。在我國并未形成成熟市民社會的情況下，民意比諸具有成熟市民階層的歐美更具不成熟性。因此對于我國的政治家來說，不僅要尊重民意，而且要正確地引導民意，對公民實施一定的公民教育，使得民意以及對民意的表達都能納入理性化的軌道，進而形成科學的普遍的死刑觀［3］。這種論點認為，在死刑存廢這件事上，民意并非不可遵從，遵從民意的前提是民意應該被理性化，所不能被遵從的是非理性的朝令夕改的民意。法學理論中之所以有法律保留一說，就是要用法律規范的普遍性、穩定性來制約行政行為的變易與偶然，而現在作為最重要、最具典型性的刑法規則竟然因為貫徹民主原則變得比行政行為還要變動不居，顯然有失法治原則之初衷。因此，在死刑存廢問題上要做到法治主義與民主主義之平衡，最終做出裁決的還是作為民意的代表的立法機關，從傳統的觀點上來看這已經并非是法學領域的問題了。

但民意真的可以被理性化嗎?從近年來網絡輿論這一較大的具有自由度和開放性的領域看，恐怕還有很長的路要走。雖然有論者強調網絡輿論的不健康發展是由于國際反華勢力以及國內的利益團體為了經濟利益操縱輿論的緣故，但是從整個討論的氛圍和方式來講，在現在的公共輿論領域根本不具有任何理性商談的可能性，與其說是討論不如說是相互攻擊。對民意的懷疑以及對公共討論能產生出真理的懷疑不是最近才有的事情，早在上個世紀二三十年代，在社會變革劇烈、民主運動風起云涌的歐洲，有相當一部分的學者對民意的合法性與合理性都作出了強烈的質疑，比如說帕累托、莫斯卡以及卡爾·施密特等人，更激烈的是米歇爾斯和勒龐，前者認為民主根本不可能被保證，民主制度最終會走向獨裁，而民意也只不過是政治領袖操縱的結果，而后者則將大眾看做是“烏合之眾”，完全不具有理性能力，是歇斯底里與狂暴嗜血的代名詞。在一般的憲政主義的國家中，民意一詞并不具有天然的合法性，民主主義原則僅體現在議會的選舉這個環節上，選舉之后的立法以及司法過程并不直接受民意支配，甚至在某種程度上試圖與這種影響拉開一定的距離。這種觀點意味著對于議會民主的原則來說，民主已經由議會選舉體現了，而在決策尤其是在立法的過程中，起支配作用的不再是民意，而是體現在議員的辯論中的理性——“通過對話呈現出來的真理”;而對于司法審判來說，法官反而要與大眾輿論保持距離，并對操縱輿論試圖對審判加以影響者加以處罰。

在死刑存廢問題上民意是不可靠的，這是因為支持死刑的看法來源于對于破壞社會連帶關系的憤慨，而這個憤慨是人的一種基本的感情能力，從功能的角度來看，這種心理機制也是維持社會智性與道德活力的必要條件［3］。誠然，憤慨是人的一種天然的能力，也是維持社會連帶關系的必要條件，但是這種天然的感情未必是完全有益的，更未必構成了人類的本質。對于憤慨這種天然的感情必需要加以理性的控制，對一件事物表示出憤怒的情感并非是人所獨有的心理功能，高等動物對于侵入自己領域的同類也會表現出同樣的感情，人之所以為人是因為他能把這種憤怒理性化、形式化地表現出來。如果徹底喪失了欲望以及憤怒的能力，其結果就是人類文明的徹底老化，正如柏拉圖在其《蒂邁歐篇》里向我們描述的埃及城市賽斯一樣，這個只尊重理性和律法的城市，任何事情看起來都僵化得離譜并且死氣沉沉，老人充斥著整個城市，毫無生氣［4］。但是，如果徹底地放縱這種憤怒，那么整個人類社會無異于退化到了自然狀態。所以說，在柏拉圖的靈魂學說中，人的靈魂有三部分，分別為理智、激情和欲望，激情作為一種表現出義憤的能力在人的靈魂的層次中屬于中等的地位，在作為的人類靈魂的集體表現——城邦的靈魂中，這種憤怒的能力被賦予了城邦的護衛者。這種靈魂的劃分方法意味著，整個城邦或者城邦的公民僅僅具有憤怒(義憤)的情感能力還是遠遠不夠的，這種感情需要理智的引導［5］。人的憤怒在某種程度上表現為一種動物性的情緒，但是一旦將這種憤怒理性化、形式化地表達出來便從中表現出了人的本質性的存在，而這種憤怒的理性化、形式化的表現便是文明社會中國家的刑罰。

死刑是文明社會中最為獨特也最為極端的刑罰，它的出現需要最為強烈的感情作為支撐，這為民意的決定性影響提供了可能的理由。然而民意本身并不具有天然的合理性和正當性，這一方面源于民意內核的不缺性，最后落實在法律層面往往是某種個人意志或者群體意志;另一方面民意只能為刑事政策層面的死刑存廢提供指導，而終究不是對死刑本身正當性與否的證明。試圖通過公民教育引導民意的匯聚從而獲得對死刑問題的一致性看法，這無疑是在當下解決死刑政策的絕佳方案，但卻難以提供死刑存廢的終極性結論。這種解決問題的路徑在于將決定權交給民眾自身，但是民眾既然有權利通過集體意志作出決定我們又有什么理由反對他們通過集體意志撤銷先前決定作出新的決定呢?對于死刑的存廢還需要更為客觀更為基礎的理由。

三、功利性與原則性的糾結

從社會功能角度來看，死刑存置論的論據在于，死刑針對的是那些嚴重破壞社會連帶關系的罪行，而這種社會連帶關系又是社會自身能得以維持的基本條件，如果不對這些嚴重的罪行科以最大程度的刑罰，社會不免有分崩離析之虞［3］。在這種情況下，如果死刑的使用不能滿足以上的要求或者與滿足以上的要求無關，那么死刑的存在便不再是必要的了，死刑廢止論者多采用這種論證方式。

比如著名的莫爾爵士在其《烏托邦》中明確地提出廢止在盜竊罪上適用死刑的主張，其理由大概有四點:第一，對盜竊罪適用死刑并沒有也不可能制止這種罪行的再次發生;第二，對盜竊適用死刑與殺人搶劫沒有區別，顯然沒有做到刑罰相當;第三，由于對盜竊罪適用死刑，很可能使盜竊罪升級為殺人罪;第四，對盜竊罪的罪犯不適用死刑而適用其他刑罰，可以使得群眾在較長的時間內受到教育［6］。在莫爾之后，死刑以及酷刑問題越來越受到當時歐洲知識界的關注，其中最為著名的代表當屬意大利的貝卡利亞，其反對死刑的理由大致有二:一是公正刑罰的強度問題，所謂的強度就是刑罰對人類造成的心理影響，使人類心理產生的畏懼的程度。在貝卡利亞看來，公正的刑罰只要足夠阻止人們犯罪就可以了，所以對人類的心靈能夠加諸足夠的影響的是刑罰的延續性而非刑罰的強烈性和殘酷性。由于死刑主要具有強烈性而非具有延續性，所以在犯罪預防——這個刑罰的主要功能上，死刑并不合適，在某些具體的情況下，死刑并不能對公眾產生最佳的威嚇的效果，反而有可能使得公眾對受刑者產生憐憫之情，同時這種殘酷的刑罰的執行還會進一步毒化公眾的心靈［7］。二是，貝卡利亞認為死刑違背了人們當初為形成國家訂立的社會契約，因為這意味著每個人都必須同意當他殺人之后就必須被處以死刑。對于貝卡利亞來說，他不認為人們會如此的對待自己的生命。從以上的經典論述來看，無論死刑的存廢與否都要與社會之利益緊密聯系，而具體的社會利益是什么，在不同的歷史時期又有不同的定義，從這樣的角度出發，死刑的廢除與否便是永無定論的問題了。

為了在死刑到底具不具有合理性這個問題上獲得一個比較穩固的認識，將眼光從功利主義的法律觀轉向康德的主觀性的法權學說則是相當有必要的。在此我們要澄清的是康德提倡的是罪刑相當的刑罰觀而不是以血還血以牙還牙的刑罰觀?？档聦π塘P合理性的論證不在于刑罰外在的社會功能，而在于刑罰的先天的合理性，所以康德說“懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪刑才加罰與他。因為一個人絕不應該僅僅作為一種手段去達到他人的目的，也不能與物權的對象混淆。一個人生來就有人格權，它保護自己反對這種對待，哪怕他可能被判決失去他公民的人格。他們必須首先發現是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者他的公民伙伴們，從他的懲罰中獲得什么教訓”［8］164。康德整個實踐哲學的基礎在于人的自由意志，人的內在自由作為自由意志先天規律的普遍道德律所規定，而外在的自由則由普遍的法權原則所規范。這個普遍原則意味著三個更為具體的原則，也就是目的原則、平等原則以及自律原則。在刑罰這一點上最重要的是平等原則，唯有平等原則才能體現公義。在康德那里平等原則體現在兩個方面，一為質的方面，一為量的方面。質的方面是指有罪必有罰，只要違法犯罪必須接受懲罰，沒有人或者公共機構能夠赦免一樁具體的罪行;在量的方面則要做到罪行與懲罰相一致，做到罰當其罪，罪刑相符?？档抡f的懲罰的平等原則絕不是同態復仇的平等，“以血還血、以牙還牙”只是一個比方。對有些犯罪與懲罰，雖然不能直接找到體現平等原則的比例關系，但是還是能通過一定的換算關系找出刑與罪之間的對等性。按照康德的想法，某些罪行和懲罰之間可以根據某些相似性加以換算，比如說盜竊罪可以處以勞役，但是問題在于不存在其他任何方式來代替死刑，“謀殺者必須處死，在這里沒有什么法律的替換品能夠用來滿足正義的原則”，“沒有類似于生命的東西，也不能在生命之間進行比較，不管如何痛苦，只有死”［8］166。由上可見康德在兩個方面反駁了貝卡利亞，第一個方面在于人之所以被罰在于人本身有罪，而非其他什么的外在目的，刑事政策學往往從社會效益的角度來論證或反駁死刑的合理性，這是勉為其難的。第二個方面在于貝卡利亞認為人不能簽訂放棄自己生命的契約，這一點也很難成為定論。根據普遍的法權原則，如果人人都不承認“殺人償命”這個規則，那么就不存在人與人之間共處的基本條件，另外貝卡利亞稱人在進入契約時，是不愿簽署同意其他人因自己殺人而剝奪自己生命的條款，這個說法其實也相當不妥，根據當代康德主義者羅爾斯的說法，人在簽署社會契約之時處于無知之幕，不知道自己的優勢和劣勢之所在，更不會知道將來自己會殺人這種事情。在康德看來，人之所以有罪不在于外在的原因，而在于剝奪了別人的權利而導致自己不能實現自己相關的權利。

康德支持死刑是不是說明他是一個重刑主義者呢?答案恰恰相反，在康德看來，僅有兩種刑罰可以適用死刑，其一是“謀殺犯”，另外則是“政治上的罪行”，康德認為“不但因為是謀殺犯必須處死，就是由于政治上的罪行也是足夠處予極刑”［8］167。這句話有兩層含義，其一在于故意殺人是最嚴重的罪行，人類沒有比這再嚴重的罪行了，所以理應處以死刑，其二在于對于政治罪行處以死刑，不是說所有罪行都要處以死刑，首先這種政治上的罪行必須罪大惡極，足以應該處以死刑，即便如此，對于這種罪犯也不必都處以死刑，在其關于蘇格蘭人叛亂的假設中，康德傾向于讓他們選擇死刑或者終身勞役，他認為“一個有榮譽感的人會選擇死刑，而一個惡棍就會選擇勞役。這是他們的人性本質決定的”［8］167。正因為康德對于死刑的這種明確而清晰的認識，所以他才堅信在孤島之內即便公民社會行將解散也必須對監獄里最后一個死刑犯處以極刑［8］106。你可以不接受康德的這種觀點，但請不要懷疑他論述問題時的嚴謹和嚴肅。

通過以上的論述可以發現，死刑存廢的探討從一開始就注定應該是一個沒有結論的爭論，在大多數情況下我們應當關注的是提出問題的方式和回答問題的針對性。死刑在先驗根據上的正當性是毋庸置疑的，但這并不否認在政治實踐中對死刑的棄置和限制。相應地，或許刑事政策可以給我們提供一個關于死刑廢止的時間表，但這并不能為死刑的討論畫上句號，因為如果不能為死刑提供具有普遍必然性的知識論證，那么就無法改變死刑存廢問題上政治選擇的偶然性和反復性。

［1］［日］長井圓.圍繞輿論與誤判的死刑存廢論［J］.張弘，譯.外國法譯評，1999，(2).

［2］［日］大谷實.刑事政策學［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2000:113.

［3］梁根林.公共認同、政治抉擇與死刑控制［J］.法學研究，2004，(4).

［4］肖厚國.實踐理性的一次冒險之旅——讀索?？死账埂栋蔡岣昴罚跜］∥趙明.法意(第二輯).北京:商務印書館，2008:221－222.

［5］［古希臘］柏拉圖.理想國［M］.郭斌和，張竹明，譯.北京:商務印書館，1986:133－227.

［6］［英］］托馬斯·莫爾.烏托邦［M］.戴鎦齡，譯.北京:商務印書館，1982:18－90.

［7］［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京:中國大百科全書出版社，1993:43－46.

［8］［德］康德.法的形而上學原理［M］.沈叔平，譯.北京:商務印書館，1991.

Utilitarian or Conentioushess:Views on Capital Punishment

FU Jun

The theories of criminal policy disguised with positive science dominate the discussions.This methodologe suspends the ultimate question，and delegates the capital punishment in legal institution to politiCchoice of collective wills or individual will.In essence，this kind of choice emphasizes the utility，and it does not pay much attention to the ontological proof.Out of question，this path can give us a temporary expedient，but we should not forget the transcendent approaches of this question，where we can find the the necessity of capital punishment.

Capital punishment debate;Utilitarian;Coneientioushess

DF613

A

1008－7966(2011)04－0041－04

2011－05－12

付俊(1981－)，男，山東日照人，法律事務部法律事務主管。

［責任編輯:李洪杰］