淺議監管型國家中的行政法規范解釋

劉荻

(上海師范大學法政學院，上海200234)

淺議監管型國家中的行政法規范解釋

劉荻

(上海師范大學法政學院，上海200234)

“監管”是現代國家為了應對市場失靈而發展出的政府治理模式。在監管國家的背景下，行政法解釋權的分配以及解釋的“背景規范”也產生了相應的變化。美國背景規范轉變理論的社會、政治環境與中國迥異，不宜直接適用，但是其精神卻值得借鑒:利用政府反映民主，增進個人自治、福利與平等，并且下放權力，保障市場的靈活性、適應性與生產潛能，最大限度地實現監管國家的治理效果。

監管;司法尊重;背景規范

一、政府監管(Government Regulation)與監管型國家(Regulatory State)

(一)監管(Regulation)概述

監管(Regulation)又譯作規制、監管，指政府行政機構在市場機制的框架內，為矯正市場失靈，基于法律對市場主體的經濟活動以及伴隨其經濟活動而產生的社會問題進行的微觀層面上的干預和控制活動。

監管包括經濟性監管和社會性監管兩種。其中經濟性監管是一種傳統的監管形式，是指在自然壟斷和存在信息偏在的領域，主要為了防止發生資源配置低效和確保利用者的公平利用，政府行政機構用法律權限，通過許可和認可等手段，對企業的進入和退出、價格、服務的數量和質量、投資、財務會計等有關行為加以監管。社會性監管是一種新型監管形式，是以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛生以及環境保護、防止災害為目的，對物品和服務的質量以及伴隨著提供它們而產生的各種活動制定一定標準，并禁止、限制特定行為的監管［1］。政府監管為了追求經濟效益和社會效益的帕累托最優以及維護社會公平和正義，因而是高目的性的，同時也是高制度化的行政活動［2］。在我國，政府監管是政府行政的一個分支，其相較于一般的行政管理有如下相同之處:1.主體都是屬于行政系統的機關或者機構;2.對象都屬于立法、司法之外的行政事項;3.目的都是為了實現政府管理的某種目標;4.行為性質都屬于行政法上的行政行為;5.都要求依法進行，并受到法律監督，包括立法監督、行政監督、司法監督。政府監管與一般行政管理的區別是:1.主體是負有監管使命的特殊主體。我國的監管主體主要是身兼監管與管理于一身的“綜合性監管機構”，比如鐵道部，也包括具有相對獨立性的國務院直屬機構、直屬事業單位和國務院不為管理的國家局中負有一定監管職能的機構，比如質監局、安監局、證監會等。2.監管權力來源于特定法律、法規授權。中國的監管機構往往缺乏授權，直接依據紅頭文件產生，先有主體后得授權。3.監管主體的職能活動具有準立法、準司法的性質，具有很高的權威性，而一般行政管理主體只有執法權［3］。

(二)監管型國家(Regulatory State)

監管是應對市場失靈的回應，只要發生市場失靈，就產生監管需求。也就是說，市場失靈，是政府監管在社會功能上的正當性依據。以美國為例:為了應對“自由放任主義”造成的市場失靈，從19世紀下半葉開始，康涅狄格州首創了從事鐵路監管的監管機構，繼而在1887年成立了第一個聯邦監管委員會。20世紀之后，為了應對1929年的經濟危機，羅斯福領導國會制訂了廣泛的改革方案，改變了對經濟的自由放任，由消極的“夜警國家”轉變為積極的“監管型國家”。隨著上世紀60—70年代興起的“第二次權利革命”，美國建立了一系列社會性監管機構以保障新興民權。盡管取得了巨大成就，美國的政府監管卻出現了監管失靈的諸種狀況。為此，從里根政府到克林頓政府，美國逐步放松了經濟性監管而加強了社會性監管，集中監管權力，減小監管成本。此后，布什政府追尋“聰明監管”的方法以期得到更好的監管效果。英國最初也是守夜人國家，堅持經濟上的自由放任主義。經濟危機之后，英國把其原因歸結于自由市場，企業不為公共謀福利，40年代推行國有化政策，把涉及國民經濟命脈的部門收歸國有，因而相較于美國，經歷了福利國家的階段。撒切爾執政期間，發現國有企業的低效率與官商勾結。政府并非仁慈、能干、僅為人民服務的，其運營企業的過程中，也會像一般人一樣為自己謀福利。撒切爾進行了民營化的改革，學習美國，依靠自由市場，將國企交由私人經營，同時設立一系列監管機制，監督之不要濫用經濟權利，防止侵犯消費者利益。

中國在1949年之后，一度在計劃經濟體制下，國家否定市場的作用，由政府通過指令性計劃對經濟實施全面控制，造成經濟衰退，國民經濟一度面臨崩潰。1978年之后，國家逐步走向市場經濟，1992年的十四大正式確立了“建設社會主義市場經濟”這一經濟體制改革目標。在此背景下，為了轉變政府職能，國務院進行了一系列機構改革。隨著這一進程，市場機制在經濟運行中逐步取得主導地位。1998年和2003年的兩次機構改革建立了經濟性監管與社會性監管體系，奠定了中國監管型國家的基礎。與英美不同，中國沒有發達的市場經濟基礎、成熟的市民社會基礎、較為完善的法治環境以及有限政府的傳統。中國的市場機制還未充分發育，計劃體制還在不時地發揮作用;同時，中國缺乏有限政府、責任政府的傳統，計劃經濟體制下的管理理念和方法仍在作祟，法治環境尚不完善。這造成了監管機構缺乏獨立性、監管權分散、監管職能模糊甚至政治化問題、監管程序透明性、參與性不足等問題［4］。

目前，中國主要的監管機構包括:反壟斷監管機構(商務部、國家工商行政管理局)［5］;經濟性監管機構(鐵道部、信息產業部、建設部、證監會等等)以及社會性監管機構(衛生部、公安部、勞動部、交通部等)。

二、監管型國家之下的行政法解釋

從概念上看，“監管型國家”的外延小于“社會福利國”的外延，是后者的一種精致形態，是國家對經濟、社會進行干預、調節的一種特定模式——通過監管機構，力求直接控制各類微觀經濟主體活動。監管國家的興起是社會福利國行政管理方式轉變的體現。在福利國家興起之后，國家由守夜人變為積極能動者以應對日益復雜的社會，憲法不再要求嚴格的分權，而是要求各部門分離但相互依賴，自主且互動，稱為公共政策形成的合作主義模式，也就是說，一項法律政策出臺后，行政機關并不僅僅是簡單地執行，而是要充分發揮自己在專業、經驗方面的特長，通過法規范解釋，在執行與適用的過程中促進公共政策的發展、促進公共福祉的實現［6］。監管機關作為行政機關的特殊類型，在福利國家中與司法機關一道負擔立法無法承擔的實現廣泛社會目標，以及完成規制活動的重任。

與國家類型的轉變相對應，主流行政法解釋的分析框架也經歷了絕對主義、實用主義、憲政主義三個階段:1.絕對主義模式在立法至上、形式法治的語境下生成，要求以成文法為法律的唯一淵源，將法律框定在“立法機關通過的法律”這一范圍內，并且避免彈性適用，力求嚴密。19世紀之后政府對社會經濟生活干預不斷加強，行政權擴張，這一絕對規則主義的模式已不能適應福利國家的要求，法律推理也因為立法目的與政策因素而趨向目的性導向與政策性導向的實質性推理，具備了開放的性質。2.與此相應的實用主義模式主張法律已經制定即與立法者分離而成為客觀存在，以現實生活中的合理意義為基準。但這種模式與“依法行政”的原則的結合仍存爭議。3.憲政主義模式要求將解釋理論建立在憲法理論的基礎之上，強調合法性與制約性——前者指解釋要依據法定職權和程序以達到實質的合理，后者指解釋需要受必要限制，不能因實際需要放棄自律和他律［7］。

廣義的法律解釋是指在法律適用的過程中，由解釋主體對法律文本進行闡釋，以彌補法律自身的抽象性與概括性。如果依據實然與應然的二分法，可以發現法律解釋活動兼具權力契機與理性契機。前者是解釋活動的事實性因素，關涉解釋主體，指解釋權或裁量權的分配從而進一步對理性層面的推理產生實質性影響;后者則是解釋的理性因素，涉及法律推理的策略與方法。在現代監管國家之中，法律解釋在這兩個面向都面臨著新的要求。在解釋權的分配方面，司法權一方面要適應社會對立法進行干預，進而具體化立法目標的需求，擴大司法審查的范圍，另一方面又要面對福利國家經濟、社會、政治事務決策的復雜與煩瑣，認識自己在信息與專門能力上的缺陷，對行政機關的解釋持“尊重”態度。在解釋方法方面，孫斯坦提出了具有啟發性的觀點:遵循與現代監管國家公法結構相融貫的“背景規范”，超越文本局限與法的客觀目的，以融合憲法原則與規制政策的解釋方法，以期達到監管活動的靈活、有效與憲法正當性的平衡［8］。

三、解釋權的分配與司法尊重

解釋權首先關涉解釋的實效。詮釋學層面的法律解釋作為法律理解與適用的必然過程，其主體具有普遍性。從法律推理的角度看，推理理由的提供者與推理結論的正當性沒有任何聯系。解釋權則是依據主體的不同，從正當結果中識別出具有約束力的解釋，使有解釋權的主體進行的解釋可以產生實際的法律效果。行政裁量權的分配不可避免地涉及上述廣義的法律解釋:司法機關經過一定程度的解釋(審查)之后，選擇認同對行政機關對事實的認定與對法律解釋，繼而停止司法機關對爭議事項的進一步解釋。拉倫茨認為，裁量的概念都首先被解釋為不考慮到概念對于裁量行為的可審查性的意義。［9］裁量權通過排除審查來劃定解釋的界限，然而，對這一界限的識別亦存在于司法審查的范圍之內，對解釋權劃分標注的“確認”也是法律解釋的過程。

德國以不確定性法律概念為核心，將司法尊重亦即判斷余地的空間限定在了專業性極強的領域，以期避免“余地理論”的擴張適用導致司法機關最終決定權的剝奪。在英美法系國家，司法機關為了區分法律在適用時與行政機關的差異，在理論上確立了法律與事實的二分法——法律問題指涉及下述事項的問題:“查明是否存在此類規則或者標準，確定它的確切含義和范圍，其術語定義及附屬問題的確定。”在此范圍之外，行政機關對事實問題的判斷受到司法機關尊重。因為對法律問題的審查是法院的專長，而事實問題的審查需要專門的知識和經驗，后者是行政機關的專長。在監管型國家之中，行政機關越來越多地受到立法機關的明示或暗示，使其不僅執行政策，而且參與政策的制定甚至代替立法機關行使公共政策制定權。司法機關判斷法律問題的標準，應在多大程度上尊重行政機關成了爭論的焦點。在這一背景下，基于事實與法律的二分，1984年的美國謝弗林案產生了司法尊重原則——謝弗林兩步法:即，法院在決定是否對行政機關的解釋給予充分尊重時，應該考察國會對于該法律的含義是否有清楚的說明;如果國會的意圖非常清楚，那么檢驗到此為止;如果法律的含義并非確定(silent or ambiguous)，那么只要行政機關的解釋是合理的，法院都應予以尊重。作為司法審查與行政機關合作的臨界點，司法尊重的理論基礎主要包括以下幾點:

1.分權原則。作為國會制定的法律的執行機構，行政機關在解釋國會對條文的確切含義。

留有空間的法律條文上更為適合，因為這一解釋事關政策決策;而政策決策是行政機關的職權范圍，而非法院的職權范圍。

2.法院的有限理性。就國會所制定的法律而言，行政機關由于負責法律的執行，因此對于法律的來龍去脈、法律在現實生活中對不同的利益代表方可能產生的影響以及不同的決策可能導致的不同后果有更為清楚的認識和把握的能力。基于對這一點的了解，法院應該對行政機關就法律作出的解釋予以適當程度的尊重。

3.根據謝弗林檢驗的第一步，適用謝弗林尊重的行政解釋是在國會的授權下作出的，因此法院對行政機關的尊重實際上體現的是對立法機關的謙讓和尊重。

4.與法院相比，行政機關具有更高的民主性。雖然行政機關的官員并非民選，但作為行政機關最高負責人的總統卻是由全體公民直接投票選出，而全體行政官員都必須向總統負責，因此行政機關具有較法院高得多的民主性。

從第1點來看，司法尊重可以看做司法謙抑這一憲法原則在行政法中的體現——法院應該對自己在憲政體系中的地位和有限理性保持清醒的認識，因為社會系統是極為復雜的，法院往往缺乏相應的能力去對它進行干預;面對這樣的任務，行政部門是更為合適的執行者。第2點則與司法謙抑中的“能力進路”如出一轍——在現代福利國家及全球化的時代背景之下，社會事務的復雜性與以往相比大大增強，因此在事務的處理上更需要某些專業的技能(知識)以及足夠的情報，而法院在這兩項上都相對欠缺，因在法院認識上存在缺陷兒無法決定政府行為是否與合憲性標準沖突時，英美對立法機關或者委員會的決定或者表述給予更多尊重。司法尊重至多可以說是司法消極主義理論和觀念的一種折射。

司法尊重并非對法院的一項憲法限制，而只是一種司法政策。也就是說，即使是存在司法尊重原則，法院仍可以推翻行政機關的解釋，對行政機關的裁量與解釋進行全面審查。司法謙抑對于法院的約束則既包括憲法限制，也包括政策限制。雖然對于政策限制可以由國會立法的形式予以消除，但對于憲法限制國會則無權進行修改。這也就意味著，司法謙抑對于法院的約束較司法尊重更為嚴格和確定。在監管國家的背景下，分權理論如果堅持采用嚴格的形式主義加以解釋，將無法展開現代的行政活動，代議機關的立法職能亦將陷入癱瘓，公民的利益無法得到實現與滿足。因此功能主義視角詮釋分權應運而生，立法權與行政權的絕對分立開始出現融合之勢。

在我國，司法尊重問題同德國與英美不同。見于《憲法》、《立法法》、《人民法院組織法》的規定，法律條文的解釋由全國人大常委會壟斷，而法律的具體應用則依法律的位階分別由最高法院、最高檢察院和政府部門解釋。這使得在立法解釋無法確保法律目的與意圖得以貫徹的情況下，由行政機關事實上壟斷了法律實施的權力，司法審查權往往止步于對行政行為合法性的審查，而在合理性問題上則屈從于行政機關，司法審查相比之下顯得非常薄弱。如果再考慮到中國的司法機關對政府的依從與內部管理的行政化則可以發現，上述問題的根源是司法權的獨立性不足以及分權框架尚未完善。

2001年的“凱立案(凱立公司v.證監會)”便是這種困境的體現。該案的爭點之一便是二審法院的終審判決剝奪了作為經濟型監管機構的證監會對會計資料的鑒定權的正當性。證監會的敗訴實際是一系列技術性因素導致的:在確認凱立公司利潤數據真實性的問題上，證監會的裁量存在著明顯的草率和疏忽，在訴訟過程中的舉證過于單薄，沒有能夠證明其關于凱立公司財務數據虛假的結論是正確的。然而，二審法院多走了一步——對證監會的工作程序提出了改進建議，從而“帶來了比其解決的問題更大的問題”。法院行政法的專家學者更多地強調凱立案對于改進行政執法程序的積極意義，而民商法專家學者則呼吁法院不要介入專業化的行政事務的范圍，尊重行政機關對專業事務的判斷。無論如何，二審法院的判決提供了一個積極的信息:法院在裁量權的劃分上尚有能動余地，并非必然屈從于行政權。這種能動余地展現了中國司法審查的疆域，在這一空間之內，應當引入合乎理性的推理、解釋方法，在程序上從“謝弗林兩步法”中吸取經驗，通過初步審查以排除、啟動下一步的解釋。同時也要看到，上述爭議的背后，是司法尊重問題表現出的法制現代化的基本困境——以形式合理性實現初步的理性化，告別非理性因素以及政治、經濟等法律系統外因素對司法的直接干預;同時，又需要通過在國家對社會領域進行干預的同時援引抽象的基本權利條款的司法能動實現法律的實質化。司法審查權的擴張反映的是前者的要求，司法尊重反應的則是后者的要求。這二者的平衡一方面依賴于通過立法以確立合理的、多樣化的司法尊重標準，以及推進行政和司法的制度建設。另一方面，則可以在現有體制下，在法律推理的過程中，通過確立法律解釋的一系列背景規范得以保障。

四、背景規范的轉變

由本文第二部分簡述的解釋方法的流變可以看出，解釋方法本身是與一定的國家治理方式相對應，并不斷轉變自身以期為其提供正當性的。孫斯坦認為，任何主要的社會調控方式發生轉變——監管型國家的行程是標志社會功能的轉變，國家與社會關系的轉變，這種轉變必然影響背景規范。因此，某種基本的制度安排與經濟、社會治理方式是統合各種技術性解釋方法的背景規范，是一種更加基本的解釋性原則。解釋方法的根本目標是達至憲法秩序與社會功能性迫令的平衡。第三部分所述的司法尊重問題亦即裁量權的劃分問題，可以被包括在監管型國家“背景規范”的轉變當中。背景規范是孫斯坦在《權利革命之后——重塑規制國》中提出的，針對法律概念的解釋性爭議超越文本含義、體系、立法目的、立法歷史與立法意圖的，來自特定法律文化的“解釋性原則”，簡而言之就是“法律解釋需要符合現代監管型國家(規制國)與憲法的基本精神與政治觀念，提高政府監管能力，同時能最大限度地包容其他既有解釋原則”。這種背景規范是原則性的，但與高度抽象的“普遍性”、“平等”之類原則不同，乃是與現實的經濟、政治背景直接關聯，同時關涉憲法結構中最基本的部分;背景規范又是超越立法目的與意圖的，把法律放置于“規制國”這一更加宏大的公法秩序框架之下進行解釋。

孫斯坦針對美國的實際情況，依據解釋功能的需求，提出了四組不同的規范，同時把它們放置于三個不同的層次，組成了了現代監管國家的法律解釋體系。首先是一系列憲法原則，維護并積極促進憲法的實質價值，比如政治審議、政治問責、聽證、維護財產權、福利權以及法治、解釋需照顧到弱勢群體;第二是一系列“制度考慮”原則，在憲法原則的位階之下，促進行政權力的健康運行——比如以法律解釋促進司法的終局性、尊重行政機關的自由裁量、慎用立法歷史解釋等;第三是提高監管工具績效的原則，針對美國出現的“規制失靈”的狀況，包括了一般性的規則:比如協調立法與行政、促進監管立法的穩定性、促進監管整體效果、防止監管的不公正與非理性等，以及防止規制失靈的特殊規則:比如保證監管符合成本收益原則、保證監管手段合乎比例原則、促進對非市場價值的保護、限制解釋私人利益集團的交易條款等。由于孫斯坦對這些原則的闡述是列舉式的，其間的層次僅是初露端倪，其位階未必嚴格，同時，比如同屬于第三位階的“促進對非市場價值的保護”與“保證監管的成本收益原則”之間如何衡量等問題尚可存疑。然而，這一系列作為背景規范的解釋原則為監管國家中的行政法解釋提供了極有價值的啟發:依據社會的功能性迫令與憲法價值，為解釋原則提供了一個譜系，以供在具體個案中進行更為精細的衡量。比如，將尊重行政裁量權放置于制度考慮這一位階當中，由此，便可以與更高的憲法原則進行衡量并且兼顧較低位階的績效原則(促進行政效率)，以在立法過程或個案的處理中確定司法尊重的更為靈活多樣的標準。

背景規范轉變理論的社會、政治環境與中國迥異，不宜直接適用，但是其精神卻值得借鑒:利用政府反映民主，增進個人自治、福利與平等，并且下放權力，保障市場的靈活性、適應性與生產潛能，最大限度地實現監管國家的治理效果。

［1］馬英娟.監管的語義辨析［J］.法學雜志，2005，(9).

［2］茅銘晨.政府管制法基本問題研究——兼對紡織業政府管制制度的法學考察［M］.上海:上海財經大學出版社，2008:23－24.

［3］馬英娟.政府治理模式的變革與監管機構的產生——一種歷史性分析［J］.公法研究，2007，(8)

［4］高秦偉.政策形成與司法審查——美國謝弗林案之啟示［J］.浙江學刊，2006，(6).

［5］高秦偉.行政法規范解釋論［M］.北京:中國人民大學出版社，2008:14－20.

［6］［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥，譯.北京:商務印書館，2003:138.

［7］陳道英.淺議司法尊重(judicial deference)原則——兼論與司法謙抑(judicial passivism)的關系［J］.湖北社會科學，2009，(3).

［8］劉燕.走下“自由裁量權”的神壇——重新解讀凱立案及“自由裁量權”之爭［DB/OL］.北大法律信息網:ttp://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp? ArticleId=21744.

［9］［美］孫斯坦.權利革命之后——重塑規制國［M］.鐘瑞華，譯.北京:中國人民大學出版社，2008:131.

On Administrative Legal Interpretation in Regulatory State

LIU Di

Regulation is a model of governance for government in modern states to response to market failure.In such context of regulatory，the distribution of administrative interpretation and the“background norms”of interpretation also changed correspondingly.The conversion of background norms in America is quite dissimilar with China;therefore，it is not proper to be used directly.Yet the spirit of such norms is worth to use for reference，which ask government to improve democracy，personal autonomous，welfare and equality，meanwhile to reduce its power，ensure the flexibility of market，and to improve adaptation and the potential of production to maximize the governance effect.

regulation;judicial deference;background norm

DF31

A

1008－7966(2011)04－0031－04

2011－03－20

劉荻(1982－)，男，北京人，2008級法學理論專業碩士研究生

［責任編輯:李瑩］