關于第三方調查的法學追問
——兼論憲法第七十一條

丁朋

(中國政法大學法學院，北京100088)

關于第三方調查的法學追問
——兼論憲法第七十一條

丁朋

(中國政法大學法學院，北京100088)

“躲貓貓事件”中出現的網友調查委員會被稱為“第三方調查”。從法律概念的確定性來看，這個概括并不恰當，“第三方參與式調查”這一提法更加符合事情的本相。這一概念關乎法律概念的明確性、行政程序的正當性和行政調查權的規范化，值得認真研究。

第三方調查;第三方參與式調查;正當程序;行政調查權

一、問題的提出:喧囂背后的齊喑

2010年底錢云會事件中出現了一個現象——公民獨立調查。其實，這個現象并不是新的事物。早在2009年，類似第三方調查團就已發生在下列事件中:云南躲貓貓事件、上海釣魚執法事件和南京徐寶寶事件。筆者在此強調的是，案例的舉出不是在介紹具體的案情，而是著重強調和描述案情發生后所出現的一系列程序性反應:這些反應的主體涉及眾廣，包括涉案當事人及其親屬、公安機關、檢察機關、區政府市政府，甚至是完全置身事外的第三方:網民。這些主體在這些案件的解決、處理進程中起了怎樣的邏輯推動?這種種的邏輯推動是否符合法治邏輯?第三方參與式的調查是公權力的危機公關還是公權力的回歸?帶著這些疑問，筆者試圖用最簡潔的字眼去勾勒這些案件產生、推進至解決的進程。

我們以云南“躲貓貓”①躲貓貓—2009年網絡第一熱詞。從“躲貓貓”之后，中國互聯網在2009年成為沸騰的一年。中國公眾尤其是網民參與公共事件甚至參政議政的程度頗為高漲。事件的整個進程為例來明晰事情的發展經過和調查程序。2009年1月28日，李蕎明因涉嫌盜伐林木被刑事拘留，羈押于晉寧縣看守所。2月8日，李蕎明在看守所玩游戲受傷，2月12日，李蕎明死亡。12日晚11時，當地公安部門調查組通報:2月8日下午放風時，死者與獄友在天井玩“躲貓貓”游戲，由于死者抓到同監獄友普某某，兩人發生爭執。爭執中普某某先踢了死者一腳，隨后又朝其頭部擊打一拳，死者摔倒后，頭部與墻壁和門框夾角碰撞，最終受傷。19日，云南省委宣傳部發布公告，征集網民參與調查“躲貓貓”事件真相。20日，網友調查委員會發布調查報告，稱查看監控錄像和會見當事人的要求都被拒絕，探尋真相還是要靠司法機關。20日，晉寧縣公安局向網友、媒體代表組成的調查委員會公布對“躲貓貓”事件的調查結果，稱是游戲中的意外事件。該縣檢察院副檢察長韓紅兵表示，沒有發現公安機關存在嚴重失職瀆職現象。27日17時，云南省政府新聞辦召開新聞發布會，公布檢察機關調查結論:2月8日17時，張濤、普華永等人以玩游戲為名，用布條將李蕎明眼睛蒙上，對其進行毆打。其間，普華永猛擊李蕎明頭部一拳，致其頭部撞擊墻面后倒地昏迷，經送醫院搶救無效死亡。此次調查否定了2月12日當地公安部門調查組的通報。上海“釣魚執法”事件和南京徐寶寶事件也體現了同樣類似的事情經過和調查程序。

從以上對三個案例處理脈絡的把握中，我們可以總結出這三個公共事件爆發后處理情況的基本規律:事件發生——網絡關注推廣——傳媒跟進報道——公權力出面調查——公權力喪失公信力——第三方參與調查——塵埃落定。任何有法律常識的人，在面臨這樣一種詭異的邏輯鏈條時，都驚詫不已。法治背景下，這是一副怎樣的圖景。由此，公權力之公信力流失問題已凸顯。

每一個事件發生之后，轟轟烈烈、熱鬧喧囂。一旦稍微令人滿意的結果出現，大家一哄而散、萬馬齊喑。喧囂背后的問題許許多多，對這些問題的思考才是真正需要關注的。筆者在此提出問題:第一，“第三方調查”這個概念是否完全反映出它的本質?如果不能，為何提出這樣一種概念來描述這一現象?第二，第三方參與到公權力調查中來，是公權力危機公關的手段還是公權力的回歸?第三，在依法治國的背景下，所稱謂的“第三方調查”是因于法無據而消失還是通過證成并取得一定的途徑繼續發展下去?如果繼續發展下去，那么路徑選擇該是如何?筆者在以下的論述中，并不是要給出解決問題的辦法，而是想打開解決問題的思路。

二、概念的困境:高調背后的低調①

當我們面臨一個新的物種或事物時，我們越來越喜歡用概念或者定義去定性它，去體現它的本質、把握它的特征。這當然沒有錯。但是有一個前提性的問題，我們往往容易忽略，就是有些問題是不能夠給出概念的。如公共利益，我們可以用一個或幾個法律條文來概括屬于公共利益的情形和不屬于公共利益的情形，但給出一個概念和定義往往是徒勞的。美國經濟學家薩繆爾森曾說，世界已經足夠復雜了，在社會科學中，我們必須特別留意由于語言的混亂造成的“文字的暴政”。

如果說概念是人們對事物本質的認識的話，那么“第三方調查”這一概念卻是一次不甚合理的抽象。稱為第三方調查抑或第三方參與式調查，在這三個案例中，躲貓貓事件中的網友調查委員會起到的作用是最有限的，它在實際調查案件中幾乎沒有起到任何作用，但是它所遭受到的阻力卻讓網絡民憤更進一步爆發，從而從另一種意義上起到了作用。另一個原因是“躲貓貓”案調查組成員主要來自云南省委宣傳部副部長伍皓的QQ群，組長則由第一個報名者擔任，如此導致的結果可能是熱情度正義感有余，調查經驗、技術和手段不足。但是，正是伍皓的這一獨辟蹊徑的舉動，引起了最高人民檢察院的介入。隨后發生的釣魚執法事件中，聯合調查組開始走向正軌。但它也是在被逼無奈之下才選擇了這一方式，應該說是迫不得已。但是，效果開始出現明顯的正面效應。直到2009年末發生的徐寶寶事件，聯合調查組的正面效應被放大。

但是，當我們理性、細致地面對上述三個案例時，我們可以得出一個判斷，就是無論是躲貓貓事件中的“網友調查委員會”，還是釣魚執法事件和徐寶寶事件中的“聯合調查組”，它們都是由政府(公權力)牽頭組建的。躲貓貓事件中的“網友調查委員會”②有的媒體稱網絡調查團或網絡調查組。是由云南省委宣傳部牽頭，成為全國第一個吃螃蟹之人;釣魚執法事件的聯合調查組是由上海浦東新區區政府組建;徐寶寶事件中的聯合調查組則是由南京市衛生局成立。回到問題的主旨，既然做出了這樣一個判斷，即這三個案例中的調查組都是在“公權力主導—部分無利害關系第三方參與”這樣一種模式下進行的調查，那么我們用“第三方調查”這個概念就明顯不合理，因為它根本沒有把握這個問題的實質。筆者在這里給出一個概念:第三方參與式調查。根據這三個案例，筆者對第三方參與式調查的描述是指面對公共事件時，以公權力為主導，并吸納一部分無利害關系第三方參與到公共事件調查中來的一種調查方式，區別于純粹的公權力調查如立法調查、行政調查、司法調查等，也區別于純粹民間組織的調查，如NGO的調查。

第一，這個概念的含義有二:一是第三方參與到調查中來，屬于參與主體。二是主導者不是第三方，而是行使“公權力”的公共機關、部門。

第二，這個概念體現的理念有二:一是權力必須受制約。“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”③阿克頓勛爵語。，公權力的行使必須合法、合理、誠信、有效。二是，制約權力方式的創新——民間力量的直接參與。憲政是一套合理安排權力制約的制度，法治也是束縛權力的方式，具體的制度、體制和機制也會被創立起來制約公權力，但是這些方式往往是一種代議式的制約——間接制約。人民更希望自己充分的參與，而這種吸收民間力量監控政府權力的方式則是公民意識覺醒的體現，是公民素質提升的表征，也是公民直接參與的良好表現。

第三，這個概念反應的問題也有兩個方面:一是公權力的公信力流失嚴重。這種品質的流失對政府來說是一個危險的信號，因為公權力缺乏公信會導致公民的懷疑，而公民的懷疑則會導致“人民便有權力改變或廢除它”④美國《獨立宣言》寫道:當任何形式的政府對這些目標具破壞作用時，人民便有權力改變或廢除它，以建立一個新的政府……。二是公權力的主導作用依然過于強大。雖然有了第三方參與的調查組，但是調查組的組建者依然是行政機關。并不是說行政權力不能參與調查，而是說這些案件抽象出來的這個概念反映出了這一問題。行政權力在這些案例中是最應該被淡化的，或者說最應該被合理行使的。而之所以行政機關的第一次調查都被推翻，就是因為以前的公權力行使得肆無忌憚，表現之一就是一味護短，一味維護自己的形象。

筆者認為，第三方參與式調查這個基本概念在對這些案例的本質把握上要比第三方調查更加準確一些。在社會科學，尤其是法律領域，嚴謹的態度是非常有必要的。這有助于我們撥開問題的迷霧，澄清問題原由，把握問題的實質，還事實以本來的面目。

三、第三方參與式調查的悖論——程序正當性

上述三個案例的發展脈絡是:事件發生——網絡關注推廣——傳媒跟進報道——公權力出面調查——公權力喪失公信力——第三方參與調查——塵埃落定。那么，公權力出面調查之后為何遭到廣大民眾的不信任?為何吸納第三方參與調查之后的結論令廣大民眾信服?這究竟是什么在起作用，以至于被稱為群氓的民眾都會參透。答案就是正當程序原則。

三個案件中，行政機關無論是公安機關還是區政府、衛生局在最初的事件調查中無一不違反了正當程序原則。關于正當程序原則的定義爭論頗多，至今尚未形成一個統一的普適性的概念。但是，這并不妨礙我們去認識這一原則。法律的正當程序，通常又稱為“正當法律程序”或“正當程序”。它作為一條重要的法治觀念與憲法原則，起源于英國的“自然正義”，光大于美國。注重程序公正日益成為現代法治國家共同的價值取向。正當程序是英美法系的一條重要的原則，它歷史淵源可追溯到英國1215年的《大憲章》①大憲章第39條規定:“凡自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、流放或加以任何其他損害。”，后來上升為一項憲法原則。而美國的正當法律程序(due process of law)主要體現在美國憲法修正案第5條②美國憲法修正案第5條:……未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產……和第14條③美國憲法修正案第14條第一款:……無論何州未經正當法律程序均不得剝奪任何人的生命、自由或財產……。正當程序實際上就是指程序的正當性，它包含的價值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時終結和公開。

緣何正當程序在西方受到如此高的重視?道理很簡單。就是阿克頓勛爵所說的，權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。英國的洛克、法國的盧梭、孟德斯鳩又對權力的認識和人性弱點的認識有了更深入的闡釋。他們認為，權力本身可能是中規中矩的甚至本身具有擴張性，而人性的弱點之一就是對權力的占用以滿足自身的欲望、實現自身的目的。行政權力的行使更是這樣，如果其不受到約束，勢必導致大政府、小市民，大國家、小社會。所以，在西方國家，對行政權力的行使特別強調程序公正。正當程序的基本含義就是公權力機關做出影響公民權益的行政行為時，遵循正當法律程序。如事先的通知、告知義務、行政過程中說明行為的根據、理由，聽取相對人的陳述和申辯，事后的權利救濟途徑。這說明:對權力制約的一項有效的方式就是給它添加正當的程序，使其在行使時必須按照這種程序進行，不得濫用權力。

其實，回歸到上述三個案例中，這三個案件中無論是公安機關還是區政府、衛生局在最初的事件調查中無一不違反了正當程序原則，主要就是違反了“任何人不得成為自己案件的法官”原則。“任何人不得成為自己案件的法官”或“自己不做自己的法官”這一原則的核心要求就是回避利益相關者。根據這一原則，行政機關實施任何行政行為，參與行為的官員如果與該行為有利害關系，或者被認為有成見或偏見，即應回避，否則該行為無效。同理，行政機關上級對下級也應適用這一原則，因為“老子調查兒子”往往會因為利益糾葛形成袒護。看守所對看守所的民警、公安局對看守所完全是袒護;浦東新區城市管理行政執法局對執法人員更是包庇和縱容;兒童醫院對值班醫生的調查也是開脫責任，無一不是保護自家人。西方英美法系講究權力的制約，比如用司法權去監督行政權。我國一直重實體輕程序，直到20世紀末才開始注重對程序的研究，但是對程序的研究與對程序的重視和推崇與程序意識的養成完全是兩回事。

四、規范行政調查權——反思憲法第七十一條

“不管是國民的權利，還是個人的權利，大凡一切權利的前提就在于時刻都準備著去主張權利。”［1］當公民的知情權、監督權被忽視、蒙蔽甚至被剝奪、變相剝奪，為權利而斗爭便是再自然不過的事情了。于是，互聯網成了沒有硝煙的戰場。《憲法》第41條④我國《憲法》第41條規定:“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。”成為了公民不得不盡力爭取的對象:要讓靜態的憲法文字變為動態的憲法權利，要讓死的文本變為活的憲章。這個過程，就是為權利而斗爭的過程。

正是缺乏正當程序意識，才導致了三個案例中第一次調查全部成了“老子調查兒子”，那么結果也就是廣大民眾對調查結果不信任。于是，行政機關不得不另辟蹊徑想辦法彌補自己公信力的流失。云南省委選擇了一種全新的方式——網民調查團。然后上海釣魚執法試圖跟進，徐寶寶事件成熟運作。其實，這樣一種方式是值得嘗試的。各地政府的反應也是比較寬容的，甚至有的地方推崇有至。但是筆者還是有進一步的疑惑:政府之所以在事情的緊要關頭來組織、組建這樣的調查團，一個目的是為了調查事件真相，但也有另一個目的即為了維護自身形象，于是也就成為了政府危機公關的一種手段。筆者認為，這兩個目的都需要正視，但是有一個問題:后一個目的在以后的公共事件中是否會擠占第一個目的成為主導?這一點需要認真關注。

另一個問題是，第三方參與式調查的出路在哪里，即它的發展路徑又是怎樣的?這些問題的探討，筆者認為需要充分的調研，去認認真真地對這些事件的參與方做一個詳細的調研，從中總結規律，分析經驗，從而從中看出第三方參與式調查的發展方向，是取消還是合理引導等問題都會從中得到啟示。有的學者建議將出現此類事件的調查權交付給人大及其常委會［2］，由特別問題調查委員會來對此類公共事件進行調查。

關于特定問題調查委員的法律依據，主要是《憲法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱組織法)和《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》(以下簡稱議事規則)。1982年《憲法》第71條規定:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會認為必要的時候，可以組織關于特定問題的調查委員會，并且根據調查委員會的報告，作出相應的決議。調查委員會進行調查的時候，一切有關的國家機關、社會團體和公民都有義務向它提供必要的材料。”《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第31條規定:“縣級以上的地方各級人民代表大會可以組織關于特定問題的調查委員會。主席團或者十分之一以上代表書面聯名，可以向本級人民代表大會提議組織關于特定問題的調查委員會，由主席團提請全體會議決定。調查委員會由主任委員、副主任委員和委員組成，由主席團在代表中提名，提請全體會議通過。調查委員會應當向本級人民代表大會提出調查報告。人民代表大會根據調查委員會的報告，可以作出相應的決議。人民代表大會可以授權它的常務委員會聽取調查委員會的調查報告，常務委員會可以作出相應的決議，報人民代表大會下次會議備案。”這樣的規定過于原則，問題也頗多:一是全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會和縣級以上的地方各級人民代表大會可以組織特定問題的調查委員會，但是縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會則無權組織。地方公共事件的發生并不會自動發生在縣級以上的地方各級人民代表大會召開期間;另外公共事件在互聯網時代比較難以界定是屬于全國性還是地方性重大事件，因此由中央還是地方組織是個問題。二是特定問題調查委員會的組成及工作程序沒有明確。《議事規則》第46條規定了組成和工作程序:“主席團、三個以上的代表團或者十分之一以上的代表聯名，可以提議組織關于特定問題的調查委員會，由主席團提請大會全體會議決定。調查委員會由主任委員、副主任委員若干人和委員若干人組成，由主席團在代表中提名，提請大會全體會議通過。調查委員會可以聘請專家參加調查工作。”但是這一規定仍然粗糙，可操作性不強。最關鍵的問題是，現實生活當中的啟動主體的積極性幾乎沒有。當下中國，在以行政權為主導的權力運行模式下，立法調查權的啟動、行使并未形成氣候。

筆者的疑問是，面對諸如云南躲貓貓事件、上海釣魚執法事件和南京徐寶寶事件時，如何認定《憲法》第71條規定的“認為必要的時候”?為何在規范第三方參與式調查時，一定要將其規范到人大調查權上?確切地說是將其規范到議會的調查權上?筆者不是不同意這種路徑創新，但是筆者還是比較傾向于路徑依賴:從規范行政調查權本身去著手，然后再去完善對行政調查權的監督。“立法機關、行政機關和司法機關都有調查權，但不同機關行使調查權的目的和程序不同……”［3］行政機關的調查權在我國很不規范，很不健全，屬于躲在角落里的權力。但是這種權力在提倡依法行政的今天，卻是無處不在。比如《行政處罰法》中的一般程序中就規定了調查程序。《行政處罰法》第36條規定:“除本法第33條①《行政處罰法》第33條是簡易程序，無須調查。規定的可以當場作出的行政處罰外，行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據;必要時，依照法律、法規的規定，可以進行檢查。第38條規定:“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定……”又如《治安管理處罰法》第四章處罰的程序就是:調查、決定和執行。其他許多單行法律都賦予了行政機關在依法行政時行使調查權的職權，行政調查權無處不在。只是因為我國沒有制定出統一的《行政程序法》②王名揚的著作《美國行政法》一書中，在第二部分《行政程序》的一開始就闡述了“調查”的整體方面，包括調查的發展、根據、限制和調查的方法等內容。［4］，才導致對行政調查權的陌生和無奈。陌生是因為不用調查權來稱呼和使用，無奈是因為沒有《行政程序法》而導致行政調查缺乏應有的實體和程序制約，進而導致行政調查權在實際運用過程中畸形發展:濫用、亂用和越權用。并且，這種運用的最終惡果已經顯現:公信力喪失。缺乏正當程序的行政調查最終還是面臨了自己種下的惡果。

在創新社會管理的今天，如何規范好和運用好行政調查權是當今中國轉型時期值得認真研究和關注的問題。在一個法治國家，如何管理國家和社會，需要的不僅僅是政治智慧，更需要切切實實的制度安排。于是，我們需要法律制度——一種規則之治。那么，首當其沖的就是政府，政府要依法行政。依法行政包括很多方面，我們卻遺漏了角落里的行政調查權。社會轉型，矛盾激化，如何更好地管理社會和服務社會，行政調查權的規范化行使將會起到積極作用。

［1］［德］魯道夫·馮·耶林.為權利而斗爭［M］.胡寶海，譯.北京:中國法制出版社，2004:1.

［2］柴會群.姜明安教授談“第三方調查”［J/OL］.南方周未，2009－11－25.http://www.infzm.com/content/37390.

［3］朱福惠.全國人大調查權研究［J］.現代法學，2007，(5).

［4］王名揚.美國行政法［M］.北京:中國法制出版社，2005:125.

Inquiries about the Third－party Survey in the Perspective of Jurisprudence——On Article 71of the Constitutional Law

DING Peng

The netizen investigation commission out of the hide－and－seek game case is called the thirdparty survey.However，the definiteness of the legal concept makes the title inappropriate.Third－party participatory survey fits the essence of the case.The concept of the third－party participatory relate to definiteness of the legal concept，legitimacy of administrative procedure and normalization of administrative census power.

the third－party survey;the third－party participatory survey;due process of law;the power of administrative census

DF2

A

1008－7966(2011)04－0001－04

2011－05－11

丁朋(1985－)，男，山東維坊人，2010級憲法學與行政法學專業博士研究生，從事憲法學研究。

［責任編輯:杜娟］

在這三個奪人眼球甚為高調的事件發生之后，卻不見對問題的思考和試圖解決的努力，哪怕對于“第三方調查”概念的思考也是頗為低調。可是，我們卻又不得不面對事情的最基本問題和最基本知識。卡多佐曾說過:“你們可能認為追求終極的理論與實踐完全搭不上邊……碰上更重要的問題時，卻可能最終發現，不是研究基礎徒勞無益，而是除了研究基礎知識，幾乎不可能獲得任何有益的東西。”