論典當行經營范圍

楊鐵軍

(1.大慶師范學院 法學院,黑龍江 大慶 163712;2.吉林大學 法學院,長春 130012)

論典當行經營范圍

楊鐵軍1,2

(1.大慶師范學院 法學院,黑龍江 大慶 163712;2.吉林大學 法學院,長春 130012)

典當行經營范圍的大小取決于國家對于該行業的定位,在繼續保持其為中小企業融資定位的基礎上,應當通過對《典當管理辦法》第25條的闡釋,對典當行的經營范圍從廣度和深度兩方面進行拓展.典當行從事深度拓展后的營業行為,盡管超越目前關于典當行經營范圍的規定,但應當認為僅違反了行政法上的管理性強制規定,并不導致擔保物權合同無效.

典當行;經營范圍;效力性強制規定;管理性強制規定

盡管我國的典當行在最近幾年中得到較快的發展,但應看到2005年由商務部與公安部制定的《典當管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中對于典當行經營范圍的規定已經既不適應典當業務的迅速發展,也落后于2007年實施的《物權法》.如何正確理解《辦法》對于典當行營業范圍的規定,對于典當業的發展至關重要.本文運用體系解釋方法對《辦法》中關于典當行營業范圍的規定進行解讀,以融通資金為目的,從立法論角度對于典當行可能開展的經營范圍進行論證,并結合《合同法》第52條第(五)項規定對典當行超越經營范圍從事行為的效力進行討論.

一、《典當管理辦法》第25條闡釋

1.動產質押典當業務

關于動產質押,《物權法》第208條規定:"為擔保債務的履行,債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形,債權人有權就該動產優先受償."動產質押典當是以動產質押為營業內容的典當行的經營行為.其中典當行是債權人和質權人,當戶是債務人或出質人,第三人也可能成為出質人.

動產在《物權法》中并沒有被定義.在中國大陸,因現行法承認礦產資源、海域等為獨立于土地的物,故不動產應當包括土地、礦藏、水流、海域、地上定著物.[1]32民法理論認為,動產是指不動產以外的有體物.桌子、椅子、畫、書、汽車等都是動產.從典當行業務上講,被劃分為民品業務與汽車質押業務的都是動產質押.

《物權法》在動產質權中根據生產、生活實際需要設置了動產最高額質權,該類型也是動產質押中的一種.依據《物權法》第222條第二款規定:"最高額質權除適用本節有關規定外,參照本法第十六章第二節最高額抵押權的規定."因此動產最高額質權可以定義為:為擔保債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定實現質權的情形,質權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償.鑒于此,如果典當行的營業范圍中包括動產質權,即使沒有寫明動產最高額質權典當,也可以認為其包括在典當行的營業范圍內.此種營業類型在國內大型典當行中均存在,例如"信用卡"式貸款就屬于這個類型.①"信用卡"式典當是對華夏典當行的創新業務模式"最高額循環貸款"的形象稱謂,即在有效期中,在最高貸款額度內分次、循環使用貸款,累計貸款額不超過最高額.在約定的貸款期限和貸款最高額度內,不再逐筆辦理抵押登記手續和簽訂借款合同等系列借款行為,每次借款以當期當票約定內容為準.在每筆貸款中,雙方另行簽署當票,各當票約定具體的借款金額、期限、利率等要素.

2.財產權利質押典當業務

《物權法》第十七章第二節"權利質權"的規定是調整以具有交換價值的財產權為標的物而設立的質權的.《物權法》第223條規定了可以作為質權標的的權利種類,包括:匯票、支票、本票;債券、存款單;倉單、提單;可轉讓的基金份額、股權;可轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;應收賬款;法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利.典當行能以這些財產權利為標的開展財產權利質押典當經營,但目前國內幾家大型的典當行經營的此項業務主要局限于上市公司的股份,以及存單質押,對于其他財產權利較少涉及.[2]《物權法》第229條還對最高額權利質權作了規定,因此,該項內容也應當成為典當行在權利質押典當名義下可以從事的業務.

3.房地產(外省、自治區、直轄市的房地產或未取得商品房預售許可證的在建工程除外)抵押典當業務

房地產在我國的法律話語中并不能解釋成房產與地產,而是指向建筑在地上或地下具有獨立空間的建筑,包括地面上的房屋、地表的養魚池以及地下的停車場等.《物權法》第182條第一款第一句規定:"以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押."因此我國的房屋在設定抵押權時,連帶房屋占用范圍內的土地一并抵押,故此有房地產的稱謂.

基于此,房地產抵押典當的對象首先可以確定為房產,而不包括各類土地使用權以及土地所有權;其次房地產中的外省區房產不能作為抵押典當的標的物,但是對于符合《辦法》第12條規定,在外省、自治區、直轄市設立分支機構的應當允許從事此類跨省的房產抵押;再次在建工程中取得商品房預售許可證的可以設定抵押.

除以上從《辦法》中直接解釋出的內容外,根據《物權法》第十六章抵押權的規定,可以對于《辦法》中的房地產抵押典當業務作深入分析.

(1)抵押權被稱為擔保之王,主要是因為抵押權不需要轉移占有,在一個抵押物上可以設定多個抵押權,多個抵押權基于設定時間先后效力各不相同,這種情形在物權法中被稱為抵押權的順位,《物權法》第199條是關于抵押權順位的規定.在典當行經營實務中的"按揭典當借款"[3]實質上就是所謂的重復抵押[1]498-599,也就是剛說明過的抵押權順位.

(2)《擔保法》司法解釋第75條第二款規定:"同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權."該款規定在理論上被稱為共同抵押權,共同抵押權是指為擔保同一債權而在數項不動產、動產或權利上設立的抵押權.理論上的定義與司法解釋的唯一區別在于司法解釋強調抵押人的多數,其實這是沒有必要的,抵押權是以設定擔保的物的數量確定權利內容,而不是以人的數量確定.共同抵押權制度能夠聚集多數標的物的交換價值,以確保抵押物債權獲得清償,能夠克服單一抵押物的價值無法滿足抵押債權的局限.對于典當行而言,從事共同抵押權典當業務應當是在《辦法》第25條第(三)項范圍內.

(3)《物權法》第180條第二款規定,抵押人可以將建筑物和其他土地附著物,建設用地使用權,以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權,生產設備、原材料、半成品、產品,正在建造的建筑物、船舶、航空器,交通運輸工具,以及法律、行政法規未禁止抵押的其他財產一并抵押.這種抵押權屬于財團抵押權.對于財團中的不動產部分實施抵押,可以認為符合《辦法》第25條第(三)項的規定,典當行可以經營.

(4)依《物權法》第十六章第二節關于最高額抵押權的規定,在房產上設定最高額抵押應當是典當行經營范圍內的業務,有些典當行推出的"信用卡式貸款"就是這種最高額抵押權.

二、超越第25條的可能

通過上文對于第25條的分析,可見目前典當行被允許的經營項目在廣度上有較大的拓展空間.本部分以《物權法》為基礎,從深度上挖掘典當行的經營空間.

1.動產抵押是否可以作為典當行經營范圍

《辦法》第26條規定動產抵押業務不允許典當行經營.筆者認為主要有以下原因:第一,在傳統民法理論中區分質權與抵押權的標準是質權的標的物是動產,而抵押權的標的物是不動產,因此對于動產抵押業務因傳統理論殘余的影響而不被支持;第二,即使沒有受困于傳統理論殘余,在實務中典當行也會受傳統典當業習慣影響認為動產應當收歸自己直接占有,唯其如此才能充分保證自己的利益不會受到損失;第三,即使沒有受到傳統習慣的影響,典當行也可能認為,動產物權變動一般采用的是登記對抗主義,如果因交付發生物權變動,但并未登記,則存在不能對抗第三人的利益.

針對以上原因,筆者認為需要重新認識動產抵押在現代法治社會中的變化與作用.其一,現代民法理論認為,區別質權與抵押權的標準是質權采取移轉占有方式,而抵押權采取不移轉占有方式.動產也可以設定抵押權,從《物權法》第180條規定即可看出,能夠設定抵押權的不僅包括不動產,也可以是動產.其二,傳統社會沒有發達的資訊能力和完備的公示手段,因此認為對于動產權利獲取最好的公示方式是占有,但現代信息社會具有強大的信息手段以及先進的公示手段,完全可以不采取直接占有的方式.更何況,在動產質權中動產的交付方式也并不僅局限于直接交付,采取請求權轉移方式也可以實現動產質權.①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》法釋[2000]44號第88條規定":出質人以間接占有的財產出質的,質押合同自書面通知送達占有人時視為移交.占有人收到出質通知后,仍接受出質人的指示處分出質財產的,該行為無效."其三,動產在《物權法》中是有區分的,《物權法》第24條規定:"船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅,未經登記,不得對抗善意第三人."對于動產中的現代交通工具,法律認為應當有別于其他動產,而采取了登記對抗主義.在典當行經營汽車質押業務中,也要求到車輛管理機關登記,但實際是備案,并不能起到登記對抗的效果.對于現代交通工具通過抵押登記方式設定動產抵押完全可以保障典當行的利益.

將典當行的經營業務擴展到動產抵押可能有以下良好效果.第一,擴展至動產抵押并不會增加典當行的經營風險,典當行對于現代交通工具采用登記對抗主義方式可以充分避免可能發生的權利沖突,退一步講,即使發生沖突也會因登記而處于有利地位.《擔保法》司法解釋第79條規定:"同一財產法定登記的抵押權與質權并存時,抵押權人優先于質權人受償."從目前《辦法》以及《機動車管理辦法》考慮,機動車質押只是備案,因此并不能產生登記對抗的效果,如果質押給典當行的車輛辦理了抵押登記,則典當行就有優先受償的可能.第二,擴展至動產抵押業務,可以在此基礎上拓展到《物權法》中所規定的浮動抵押權.該抵押權是指為擔保企業、個體工商戶、農業生產經營者的債務而以其現有的及將有的生產設備、原材料、半成品、產品作為抵押物,經當事人書面協議而設立的抵押權.該抵押權不論對于拓展典當行的營業范圍,還是對于信用狀態一般但對資金需求急迫的人而言都是有利的.《物權法》第189條規定浮動抵押權應當到工商行政管理部門登記,不登記不得對抗善意第三人,因此如果典當行在業務中按照要求操作,基本不存在權利沖突的風險.第三,擴展至動產抵押業務可以緩解目前由于銀行收緊銀根給中小企業以及創業者帶來的資金短缺,也可以大量吸收民間資本,通過投資典當行方式間接支持中小企業的發展.

綜上所述,在典當行的經營范圍中增加動產抵押雖然存在一定的風險,但風險是可控制的,只要將動產抵押的對象控制在可以采取登記公示的動產上,就會極大地化解動產抵押的風險,同時因動產抵押帶來的對于資金投資方和資金使用方的好處則是非常明顯的,因此建議在典當行經營范圍的廣度空間中增加動產抵押.

2.土地使用權是否可以作為典當行經營范圍

不同于動產抵押,土地使用權抵押既沒有在《辦法》第25條的允許范圍內,也不在第26條的不得從事范圍內.但地方法規中存在允許土地使用權抵押作為典當行經營范圍的情形.②參見2009年12月24日,云南省國土資源廳出臺的《關于非金融機構作為土地使用權抵押權人有關問題的通知》(云國土資籍〔2009〕10號).

我國的土地所有權分為國家所有和集體所有,所有權除征收外不能發生流轉,能夠在土地二級市場上流轉的是建設用地使用權以及逐漸放開的土地承包經營權.《物權法》中明確規定建設用地使用權可以作為抵押權的客體,以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權也可以設定抵押權.鑒于我國在土地與地上定著物之間的關系上采用了"地走房走,房走地走"的原則,《物權法》也對此進行了明確的規定.第25條允許房地產抵押典當,實際上對于負載房產的土地使用權也一并抵押了.同時《物權法》第182條規定,以建設用地使用權設定抵押權時,建設用地上的建筑物一并抵押.從效果上看,《物權法》認為土地與地上建筑物無論以哪一方設定抵押權,另一方也一并抵押,并無不同.既然允許房產抵押典當,也應認為允許以建設用地使用權抵押典當并不違背《物權法》的立法目的.

對于土地承包經營權中的基于招標、拍賣、公開協商取得土地承包經營權的,《物權法》允許作為抵押權的客體.從性質上說,采取以上方式獲得的土地承包經營權應當是以經營為主,并不涉及維持基本生活保障.土地承包經營權人為了獲得資金,將其向典當行設定抵押以獲取資金是共贏的局面.

3.林權抵押可否作為典當行經營范圍

集體林權改革后,"林地承包經營權人可依法對擁有的林地承包經營權和林木所有權進行轉包、出租、轉讓、入股、抵押"[4].中央的政策對于林地承包人的林地承包經營權和林木所有權賦予了豐富的權利,使其作為重要生產要素功能得以充分發揮.在林權上設定抵押權已經在很多集體林權改革的地方展開,《辦法》中沒有包括林權抵押典當,但不論從時間上還是效力層次上看,中央政策較《辦法》更充分地把握了經濟發展的脈動,因此典當行從事林權抵押典當不論是對林地承包經營權人還是對于典當行而言都是有利的.[5]

三、典當行超越經營范圍行為的效力

《銀行業監督管理法》第19條規定:"未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動."銀行業主要的經營范圍則在《商業銀行法》第3條作了詳細的規定,其中第二項的發放短期、中期、長期貸款與典當行業務之間存在重合之處,而第一項的吸收公眾存款則是銀行專有的業務,在該條列出的其他12項業務都只能由銀行業從事,典當行不能也沒有能力從事.結合這兩部法律的相關規定,在從事金融方面對于典當而言留下的空間是從事短期有擔保物權貸款業務,至多在貸款期限上可以通過續當制度在一定程度上得以延長.由此可以認為這兩部法律對典當行的經營范圍劃出一條底線,底線以外的行為絕對不能從事,底線以內的行為具有一定程度的彈性.

典當行可以從事的底線以內的行為可以歸納為,從事以擔保物權為手段的短期融資,具有彈性的地方是擔保物權的手段.《物權法》規定了抵押權、質權兩大類十小類擔保物權,由前文的體系解釋可知屬于《辦法》許可的包括九小類.動產抵押被禁止,以及在《辦法》中既沒有禁止也沒有允許的土地使用權抵押以及林權抵押.基于前文對于典當行可能的經營范圍的論證,如果典當行在經營中突破第25條,從事了前文所論證的業務,就會存在對于此類行為應當如何認定問題,以及因該行為而簽訂的合同的效力問題.該問題實際可以轉化為如果典當行超范圍經營與當戶簽訂的典當借款合同以及為擔保典當借款合同而簽訂的擔保物權合同的效力問題.

《辦法》規定,典當行在設立上屬于行政許可主義,需要獲得典當經營許可證、特種營業許可證、營業執照后才能正式營業.由工商行政管理機關頒發的營業執照上明確記載了企業的營業范圍.依《民法通則》規定,典當行應當在工商行政管理機關核準的營業范圍內從事經營活動.經營范圍是國家行政機關經過審核,認為其經營能力可以從事的工作,如果超越范圍經營則可能會對社會經濟秩序造成損害.《合同法》第52條第(五)項規定,違反法律、行政法規強制性規定的行為無效,其中的強制性規定指效力性強制規定.①《最高人民法院關于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規定:"合同法第五十二條第(五)項規定的'強制性規定',是指效力性強制性規定."需要考慮的是超越經營范圍的行為是否屬于違反效力性強制規定.對于超越經營范圍的行為,《無照經營取締辦法》規定,超越經營范圍簽訂的合同將被取締,據此經營范圍內活動似乎可以作為判斷當事人之間簽訂合同效力的標準.但應注意,《無照經營取締辦法》是對工商行政機關的實施管理行為的授權,如果沒有此授權,工商行政管理機關不能進行行政處罰.典當行從事前文所論證的行為并不侵害國家與社會的利益,相反是《物權法》以及國家政策允許或鼓勵的行為,之所以被工商行政管理機關依據《無照經營取締辦法》制裁,是因為典當行從事的營業范圍需要經過行政審批,典當行未經審批從事這些行為只是違反了行政法規中的管理性強制規定,但其所從事的行為并沒有損害國家與社會利益,實際上還可能是共贏的行為.如果典當行從事了前文所論證的行為,不應被認為違反效力性強制規定,不會導致合同無效,但其違反行政法規的行為,應接受相應的行政處罰.

基于以上分析,筆者認為典當行超越《辦法》第25條所從事的在底線范圍內的行為即使沒有經過行政機關的批準,并不影響當事人之間簽訂的典當借款合同以及從屬于該合同的擔保物權合同的效力,當事人應當認真履行合同,但應當接受行政機關對其違反行政法規而實施的處罰."這樣的處置并不意味著對違法行為的放縱,只是意味著司法權和行政權可以合理配置,司法機關和行政機關可以分工合作."[6]實質上從本文的研究目的考慮,最好的辦法是抓住制定《典當管理條例》的契機,確立典當行在中國當下社會中的作用,如果繼續將其定位在為中小企業融資,則應當將《物權法》中確定的適合融資擔保的物權均作為典當行的營業范圍,如此才能徹底擺脫行政違法而民事上并非無效的分離狀態.

[1]崔建遠.物權法[M].北京:中國人民大學出版社,2009.

[2]郭曉云.知識產權質押典當業可以做大[EB/OL].(2010-06-17)[2011-03-30].http://www.cb-h.com/news/ ztsc/2010/617/106178804DG06CD6H30102-3.html.

[3]按揭房典當[EB/OL].[2010-01-05].http://www.brtpawn.com/list.php?type=pawn&sc=b6.

[4]中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見[EB/OL].(2008-07-15)[2011-03-30].http://cpc. people.com.cn/GB/64093/64094/7510244.html.

[5]危驚濤,翟瑞林,袁敬之.典當經營案例[M].武漢:武漢出版社,2007:155-159.

[6]王 軼.民法原理與民法學方法[M].北京:法律出版社, 2009:251.

On business scope of pawnbrokers

YANG Tiejun1,2

(1.School of Law,Daqing Normal Univ.,Daqing 163712,China; 2.School of Law,Jilin Univ.,Changchun 130012,China)

The business scope of pawnbrokers is based on the orientation to it of our country.If the function of pawnbrokers is still stabilized for financing of middle and small-sized firms,the business scope of pawnbrokers should be extended by interpreting the 25th clause ofManagement Measure of Pawnfrom extent and depth.While the business of pawnbrokers which is extended from depth exceeds the business scope being regulated in Management Measure of Pawn,but it should be still believed that the business only goes against the administrative mandatory provision of administrative law,so the effectiveness of security contract should not be denied.

pawnbrokers;business scope;effective mandatory provision;administrative mandatory provision

1671-7041(2011)04-0057-05

D913

A*

2011-03-15

大慶師范學院青年基金項目(YRQ006)

楊鐵軍(1974-),男,黑龍江大慶人,博士研究生,講師;E-mail:hhbrewery@263.net