全球化背景下我國外貿代理制度研究

王志偉

（無錫商業職業技術學院 經貿學院，江蘇 無錫 214153）

全球化背景下我國外貿代理制度研究

王志偉

（無錫商業職業技術學院 經貿學院，江蘇 無錫 214153）

《關于對外貿易代理制的暫行規定》廢止后，全球化背景下我國的外貿代理應以何種模式進行，將會直接影響我國對外經濟貿易往來的發展，目前規范代理問題的法律主要體現在《中華人民共和國合同法》中，因此完善這一部法律中有關代理的制度，是解決外貿代理問題的主要辦法。

全球化；外貿代理；外貿代理模式

從歐美發達國家的國際貿易實踐來看，外貿代理十分流行，美國的制成品出口占其出口總額的60%以上，其中有90%左右的出口是通過外貿代理商完成的，德國國內有6萬余家代理機構，雖然德國是跨國公司實力很強的國家，但其仍有近30%的外貿業務通過代理開展，其他的歐美國家如英國、法國等，外貿代理在其本國的對外貿易往來中都占據著重要地位。

一、歐美代理制度簡析

由于歐洲的法、德等國屬于大陸法系，而美、英等國屬于英美法系，其代理制度也呈現出不同的特點，因此這里主要選取大陸法系的代表國家德國和英美法系的代表國家美國來分析。

1.德國的代理制度簡析

德國是大陸法系中民商法分立的國家之一，因此其代理制度有民事代理和商事代理之分。同時，其與其他大陸法系國家一樣，根據代理制度中代理關系劃分標準的不同，有直接代理與間接代理之分。根據大陸法系劃分代理關系的“名義原則”，即代理人究竟是以委托人名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，以委托人名義訂立且法律效果直接歸屬于委托人的則為直接代理；以自己名義訂立、法律效果歸屬于代理人但經由代理人間接地歸屬于委托人的則為間接代理。

其民事代理制度（見于《德國民法典》第三章法律行為第五節代理與代理權第164-181條）是從代理行為和代理權限界定的角度來闡釋的，基本內容與我國民法中的代理制度基本相同。民事代理不具有營利的特性，對代理人的身份也沒有特殊的要求，其可以是有償的，也可以是無償的，此外其第164條第2項規定的“代理人以他人名義行為的意思不能被辨明的，以自己名義行為的意思的欠缺不予考慮”，這意味著以自己名義所為的行為并不被德國民法典看作是代理行為，不能取得代理權限和義務，從這個意義上講德國民事代理制度只規定了直接代理。

其商事代理制度（主要見于《德國商法典》第一編商人的身份第七章代理商第84-92條，第四編商行為第三章行紀營業第383-406條、第五章運輸代理營業第453-466條）則是從作為商人、商行為的角度來闡釋的，其對商事代理的規定比較詳盡。德國商法中的商人是從事任何營利事業的人，商人從事營業活動是以獲取利益為目的的，商事代理人也不例外。根據德國商法典第84條第1項“代理商是指作為獨立的經營人受托為另一企業主媒介交易或以其名義成立交易的人。獨立的人是指基本上可以自由形成其活動和決定其工作時間的人”的規定，德國商法典中的代理商實際上主要有兩種類型：一是為委托人媒介交易，亦即居間，但對于“為他人承擔關于購買或讓與商品、有價證券、保險、貨物運送、船舶使用租賃或其他商業往來標的物的合同的媒介”的人，則不屬于代理商范疇，而是屬于其商法典第八章規范的商事居間人；二是以委托人名義為其成立交易，亦即直接代理。大陸法系國家的代理法一般不認為居間行為可歸入代理之中，我國也是如此，但德國商法典將商事居間人從事業務以外的居間行為作為代理商的業務之一。

此外，根據德國商法典第383條第1項“行紀人是指以他人（委托人）的計算而用自己的名義承擔商品或有價證券的買受或出賣并以此為常業的人”與第392條第1、2項“對于因行紀人所成立的行為而發生的債權，委托人只有讓與后才可以向債務人主張。但即使此種債權未行讓與，其在委托人和行紀人或其債權人之間的關系上，仍視為委托人的債權”的規定，可以看出實際上德國商法中的行紀即為其代理中的間接代理。

2.美國的代理制度簡析

英美法系的代理制度是建立在“等同論”（將代理人與被代理人視為同一人）的理論基礎上的，與大陸法系建立在“區別論”（將代理人與被代理人之間的委任關系、代理人與第三人之間法律關系相區別）的基礎上的代理制度差別較大。

美國的代理制度主要有以下這些特點：

（1）代理人的行為能力不會影響代理行為的有效性，但被代理人的行為能力則會直接影響代理行為的有效性。如果被代理人本身并無做某一行為的資格而讓他人代理這一行為，那么其代理人即使有做這一行為的資格，其代理的這一行為也是無效的；反之，則即使代理人無能力做某一行為，但被代理人有能力，則代理人的代理行為往往可以是有效的。例如：甲讓其未成年的女兒乙去簽訂一個合同，乙本人無能力以自己名義訂立這一合同，但作為代理人卻能訂立這合同，合同對甲有約束力。

（2）代理種類的劃分比較特別，主要有協議代理（其又可分為明示與默示兩種）與追認代理，有代理權的代理與無代理權的代理（其又可分為不容否認代理與法律自動構成的代理），顯名代理、隱名代理和被代理人身份不公開的代理。其中追認代理類似于我國代理法中無權代理的追認制度，不容否認代理類似于我國代理法中的表見代理。其代理制度中沒有大陸法系國家直接代理與間接代理的分類方法。

（3）被代理人身份不公開的代理中被代理人享有的介入權和第三人享有的選擇權與抵消權非常有特色。美國代理法律制度中的顯名代理是指第三人在與代理人締結法律關系時知道被代理人姓名的代理關系，與大陸法系代理制度中的直接代理和我國代理法中一般意義上的委托代理行為相仿；隱名代理是指第三人在與代理人締結法律關系時知道存在被代理人，但不知道其姓名的代理關系；被代理人身份不公開的代理是指第三人在與代理人締結法律關系時不知道存在被代理人的代理關系。這后兩種類似于大陸法系代理制度中的間接代理（或行紀），但被代理人身份不公開的代理與間接代理的制度內容則大為不同。

根據德國商法對行紀的規定，行紀人為委托人利益以自己名義與第三人訂立的合同所生之債權，雖然被視為委托人的債權，但只有行紀人讓與債權后，委托人才能對第三人行使這一權利。但在被代理人身份不公開的代理中，委托人可以行使介入權而取代代理人成為法律關系的當事人，同時第三人發現了被代理人后享有選擇代理人或委托人作為法律關系當事人的權利，但如果選定了則以后就不能更改，另外，第三人在知道被代理人之前就取得了對代理人的抵消權，那么其有權對被代理人主張。

二、我國外貿代理制度現狀及存在的問題分析

由于我國未采用民商分立的法律制度，因此我國沒有民事代理與商事代理之分，我國的代理法律主要見于《民法通則》第四章第二節代理、《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第78-83條、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第 47、48、49 條與第二十一章委托合同中。

我國外貿代理制度的法律依據除了上述法律以外，主要有《中華人民共和國對外貿易法》第12條的規定：“對外貿易經營者可以接受他人的委托，在經營范圍內代為辦理對外貿易業務”以及《合同法》第二十二章行紀合同的規定。

之所以將行紀合同的規定作為外貿代理的法律依據，是由于2008年以前我國開展外貿代理適用的《關于對外貿易代理制的暫行規定》（簡稱《暫行規定》，2007年年底廢止）中將大陸法系的間接代理作為外貿代理的主要模式，《暫行規定》廢止后的對間接代理的規范主要體現在《合同法》第二十二章行紀合同中。

1.我國外貿代理制度現狀

目前在我國能夠從事外貿代理業務的外貿代理人必須是依法辦理工商登記或者其他執業手續，依照《中華人民共和國對外貿易法》和其他有關法律、行政法規的規定從事對外貿易經營活動的法人、其他組織或者個人。

我國的外貿代理制度在形式上主要采用了大陸法系國家的模式，與德國民、商法典對直接與間接代理的規定十分相近，主要有委托合同模式（直接代理）和行紀合同模式（間接代理），但兩種模式的具體內容除了吸收德國商法典中關于行紀的規定以外，還大量采用了英美法系關于隱名代理、被代理人身份不公開代理制度的具體內容。

（1）委托合同模式。即受托人作為有或無對外貿易經營權的法人、其他組織或個人的代理人的身份開展外貿代理活動。其又可以分為三種情形。

一是受托人以委托人名義在授權范圍內開展外貿代理活動，與第三人訂立外貿合同，其法律后果由委托人承受。此種方式與我國民法中傳統的委托代理制度基本相同。

二是受托人以自己的名義在授權范圍內開展外貿代理活動，與第三人訂立外貿合同，且第三人知道受托人與委托人之間的代理關系的，則其法律后果由委托人承擔，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。此種情形類于英美法系代理法中的“隱名代理”。

三是受托人以自己的名義在授權范圍內開展外貿代理活動，與第三人訂立外貿合同，且第三人并不知道受托人與委托人之間的代理關系的，則其法律后果由受托人承擔。

此合同在履行過程中，如果受托人因第三人原因對委托人不履行義務，則委托人享有介入權，即受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使對第三人的權利。不過，如果第三人與受托人訂立合同時知道該委托人就不會訂立合同的除外。

另外，此合同在履行過程中，如果因委托人原因，受托人對第三人不履行義務，則第三人享有選擇權，即受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人主張其權利，但第三人一旦選定義務主體，則不能更改。

此情形的外貿代理與英美法系中的“被代理人身份不公開的代理”基本相同。

（2）行紀合同模式。即受托人作為行紀人以自己的名義為委托人從事對外貿易活動，委托人支付相應報酬的一種外貿代理形式。我國這一外貿代理模式吸收了德國商法典中對于行紀行為的規定（如：行紀人的自我交易權與德國商法典第400條第1項的規定完全相同），同時又作了符合我國市場經濟實踐的更靈活的規定，如：在行紀合同有約定時，行紀人享有有利交易增酬權，即行紀人以比委托人合同約定更低的價格買入、更高的價格賣出時行紀人可獲得額外報酬，條件是合同對此有約定，而德國商法典對此則僅簡單規定該額外利益歸委托人所有等。

行紀合同模式與委托合同模式中的第二、三種情形非常相似，但他們有一些的區別，其區別在于：一是行紀合同模式中的受托人身份比較特殊，大多是專業性的商人，而委托合同的受托人則沒有身份上的特殊限制。二是行紀合同模式中的外貿代理活動是有償的，而委托合同模式中的外貿代理活動可以是有償的，也可以是無償的。三是行紀合同模式外貿代理活動中的受托人受委托賣出或買入具有市場定價的商品時，除非委托人有相反的意思表示，可以自己作為買受人或出賣人來完成交易，而委托合同模式中的受托人不能這樣做，否則這一代理行為就是濫用代理權的自己代理行為。四是行紀合同模式中不存在委托合同模式下委托人行使介入權和第三人行使選擇權的問題，行紀人與第三人之間的合同由行紀人直接享有權利和承擔義務，這是因為我國的這一外貿代理模式主要來自于大陸法系的間接代理，與英美法系的“隱名代理與被代理人身份不公開的代理”不同。

1）委托人與外貿代理人的權利與義務

在外貿代理活動中，由于委托人的權利就是外貿代理人的義務，委托人的義務就是外貿代理人的權利，兩者是相互對應的，因此這里主要闡述外貿代理人（行紀人）的權利與義務，其的義務主要有五項。一是業務執行義務，即行紀人依約定完成委托事務的義務。二是受托財產保管義務，因行紀人占有委托物，因此其應當妥善保管，由于其過錯或過失導致委托物毀損、滅失的，其應負賠償責任。三是按指定價格交易義務，一般情況下，行紀人應按委托人規定的價格成立交易，如果其低于指定價格賣出或高于指定價格買入的，應當經委托人同意，否則行紀人應補償其差額；如果其高于指定價格賣出或低于指定價格買入，則可按約定增加報酬，如無約定或約定不明，則該利益歸屬于委托人；如果委托人對價格有特別指示的，行紀人不得違背該指示賣出或買入。四是財產或行紀業務效果之轉移義務，受托人處理委托事務取得的財產應當轉交給委托人，這里的財產包括行紀人已取得的所有權的財產（包括財物和錢款）和財產權利。五是行紀人自我費用負擔義務，即行紀人處理委托事務支出的費用，由行紀人負擔，但當事人另有約定的除外。

在外貿代理活動中，外貿代理人（行紀人）的權利主要有七項。一是合理處分權，即當委托物交付時有瑕疵或易腐爛、變質的，經委托人同意，行紀人可以處分該物，如果和委托人不能及時取得聯系的，行紀人則可以合理處分委托物。二是提存權，即當行紀人按約定買入委托物，委托人應當及時受領，如未及時受領并經行紀人催告，其無正當理由拒絕領取；或委托物不能賣出或委托人撤回出賣，經行紀人催告，委托人不能取回或不處分該物的，行紀人可按照我國《合同法》的規定提存委托物。三是自我交易權，即行紀人受委托賣出或買入具有市場定價的商品時，除非委托人有相反的意思表示，可以自己作為買受人或出賣人來完成交易。四是報酬請求權，即行紀人完成或部分完成委托事務的，委托人應當向其支付相應的報酬。五是留置權，即委托人逾期不支付報酬，行紀人對委托物享有留置權，但當事人另有約定的除外。六是有利交易的增酬權，即行紀人高于委托人指定價格賣出或低于其指定價格買入，并有明確約定的，則行紀人可按約定要求增加報酬。七是費用償付請求權，即當行紀人與委托人約定，行紀人在開展外貿代理活動中所產生的費用可部分或全部由委托人承擔的，則行紀人可要求委托人承擔相應行紀費用。

2）外貿代理人合同責任與保證責任的特殊規定

根據我國《合同法》第二十二章行紀合同規定的一般原則，委托人在外貿代理活動中一般不與第三人產生直接的權利義務關系，行紀人與第三人訂立的合同，由行紀人對該合同直接享有權利，承擔義務。此外，根據我國《合同法》第421條第2款的規定，第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任。這一規定使行紀人負有類似于擔保第三人履行合同義務的責任，即無論行紀人有無過錯或是否違反合同義務，均需就第三人違約給委托人造成的損失負責。但行紀人與委托人另有約定的除外。

2.我國外貿代理制度存在的問題分析

我國目前的外貿代理制雖然與以往相比顯得更為靈活和完善，但這些一代理制度由于是將英美法系中的 “隱名代理”、“被代理人身份不公開的代理”以及在大陸法系中的“間接代理”制度進行了引入、改進和嫁接，因此在許多細節方面還存在著一些不小的矛盾，其具體主要有以下幾點。

（1）我國委托合同模式的外貿代理中身份不公開的被代理人享有的介入權未明確其行使條件。英美法系代理法中被代理人行使介入權必須具有兩個前提：一是有證據證明合同中確實存在著不公開身份的代理人；二是合同不因代理人的個人因素而簽訂。如果被代理人行使介入權將與合同中明示或默示條款相抵觸，或第三人由于信賴代理人的個人因素而與其締約，則被代理人不能行使介入權。其中第三人信賴代理人的個人因素而與其締約導致的限制條件，主要分為積極意義上的限制類型，即第三人非常注重代理人的個人因素（如自身技能和支付能力等），則被代理人不能行使介入權；消極意義上的限制類型，即第三人與代理人締約時并不注重代理人的個人因素，但對被代理人十分反感，絕不愿與其訂立合同，則第三人不能阻止被代理人行使介入權。而我國代理法律制度中僅規定“第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同”作為被代理人不得行使介入權的前提，顯得簡單或含糊，甚至未能區分積極意義和消極意義上的限制類型，從而在司法實踐中第三人可以任意利用這一規定阻止被代理人介入。

（2）我國委托合同模式的外貿代理制度為身份不公開代理中的委托人與第三人規定了抗辯權，但沒有規定抵銷權。我國《合同法》第403條第3款規定，委托人行使介入權主張對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人（即代理人）的抗辯；反之，第三人行使選擇權選定委托人為相對人的，委托人也可以對第三人主張受托人對第三人的抗辯。這是對委托人與第三人抗辯權的規定，英美法系代理法不僅規定兩者的抗辯權，同時還規定兩者的抵消權。根據我國代理法律，在司法實踐中如果出現第三人因同一交易取得了對代理人的債權，委托人行使介入權主張對第三人的債權時，第三人就無法以此對委托人主張抵消；同樣，如果委托人已對代理人部分履行了合同債務，但代理人無力對第三人履行債務，而披露委托人，第三人行使選擇權選擇委托人為債務人，則委托人也無法對第三人主張抵消。

（3）我國委托合同模式的外貿代理中第三人行使選擇權的前提條件有三個：一是存在被代理人、二是因被代理人原因受托人對第三人不履行義務、三是受托人應向第三人披露。如果在現實生活中前兩個條件存在，但第三人獲知委托人不是由于受托人的披露，其能不能行使選擇權？或者第二個條件不存在，而是受托人不向第三人履行義務，其又能不能行使選擇權？又或者僅存在第一個條件，后兩個條件都不存在，而第三人獲知了被代理人，則其能不能行使選擇權？我國合同法都沒有加以明確。英美法系對此的做法是，只要第三人獲知存在被代理人，其就能享有選擇權。同時，第三人行使選擇權有兩個條件：一是第三人完全了解所有的相關事實；二是第三人的意思表示行為必須明確表明其已選定合同相對人。

（4）我國行紀合同模式的外貿代理中行紀人能否轉委托，我國《合同法》沒有明確。《合同法》第423條規定：“行紀合同一章沒有規定的，適用委托合同一章的規定。”而委托合同一章明確規定委托合同中受托人在委托人同意或緊急情況下為了委托人的利益是可以轉委托，如果適用委托合同的規定則作為受托人的行紀人是否能夠轉委托？如果能夠轉委托，在這種情況下委托人、行紀人、第二受托人、第三人如何界定權利、義務、責任？這些問題都需要進一步明確。

（5）在極為豐富的對外經貿往來中如何區別委托合同模式的外貿代理和行紀合同模式的外貿代理，這也是一個難題。因為現實生活中許多外貿代理合同不會將合同內容根據不同模式區分得十分清楚，如果出現糾紛，訴訟到法院，則會使得法律的適用比較困難，這樣糾紛解決就會出現偏差，容易引起各種矛盾沖突。

三、完善我國外貿代理制度的建議

我國《合同法》中第二十一章委托合同引進英美法系的“隱名代理”與“被代理人身份不公開的代理”制度與第二十二章行紀合同引進大陸法系的“間接代理”制度都是十分有創建性的工作，也是符合社會經濟形勢發展要求的，但如何磨合它們，讓其為對外經貿服務，則還需要做好以下幾點。

一是國家商務部應盡快出臺關于外貿代理制度方面的行政規章，對前述提到的一系列問題作進一步的明確。這一方面能彌補《暫行規定》廢止后，外貿代理領域留下的空白；另一方面也能進一步完善《合同法》對外貿代理法律關系的規范，實現對外貿代理活動的精確調整。另外，商務部在制訂外貿代理方面的行政規章時可借鑒《國際貨物銷售代理公約》的規定，該公約在外貿代理方面很好地調和了大陸法系與英美法系在代理法律制度方面的矛盾，而且我國《合同法》目前對委托合同和行紀合同的規定也與該公約基本保持一致。

二是在國家商務部出臺外貿代理方面的行政規章前，最高人民法院可以對《合同法》第二十一和二十二章在外貿代理中的運用作相應的司法解釋，以解決上述提到的各種問題，尤其是在司法實踐中如何適用《合同法》中第二十一和二十二章的問題。這也是一個非常可行的法，而且見效快，有利于外貿代理糾紛的解決。

三是制訂外貿代理合同的示范文本，以示范文本的形式將外貿代理合同模式的內容和形式確定下來，便于社會經濟主體選用。由于我國對國際貨物買賣要求以書面形式成立合同，商務部在制訂行政規章或最高人民法院在出臺司法解釋時可借鑒這一做法，要求以書面形式成立合同，同時再制訂不同外貿代理模式下的示范文本供當事人選用，這在一定程度上也能減輕上述提到的問題。

四是建立和完善相關的行業協會（如臺灣有“外貿協會”等），利用行業協會開展外貿企業從業人員的培訓工作，普及外貿代理方面的法律知識，也能在一定程度上避免實踐中出現的問題。

[1]杜景林，盧諶﹒德國商法典[M]﹒北京：中國政法大學出版社，2000.

[2]杜景林，盧諶﹒德國民法典[M]﹒北京：中國政法大學出版社，1999.

[3]徐海燕﹒英美代理法研究[M]﹒北京：法律出版社，2000.

[4]季國良﹒我國推行外貿代理制的問題及對策研究[D]﹒天津：天津師范大學，2008.

[5]邱智﹒我國外貿代理若干法律問題研究[D]﹒成都：四川大學法學院，2006.

[6]沈四寶，汪淵智﹒我國外貿代理制度的法律沖突及其消解[J]﹒暨南大學學報：哲學社會科學版，2007（6）：10-16.

[7]蘇號朋﹒美國商法[M]﹒北京：中國法制出版社，2000.

[編輯：張薛梅]

F 740.46

A

1671-4806（2011）02-0001-05

2011-01-20

2008年江蘇省高校哲學與社會科學課題（08SJD7900039）

王志偉（1972— ），男，江蘇無錫人，副教授，碩士，研究方向為金融、宏觀經濟、經濟法。