我國刑事非法證據證明責任制度的立法審視

和洪

(鐵道警官高等專科學校法律系，河南鄭州450053)

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據排除規定》)。該規定是自1996年刑事訴訟法頒布實施以來，我國關于刑事非法證據排除問題最詳細的立法成果。《非法證據排除規定》明確界定了非法證據排除規則的適用范圍，將采用刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據及明顯違反法律規定取得、可能影響公正判決的物證、書證一并納入其中，并且對刑事非法證據排除的法律后果、啟動程序、證明標準、調查程序、救濟方式等問題進行了較為具體的規范。該規定被法學理論界和司法實務界高度評價，如我國著名刑事訴訟法學家、中國政法大學樊崇義教授就盛贊其為“我國刑事訴訟程序從粗放走向精細的一項重大舉措，是對我國證據法學和刑事訴訟法學的豐富和發展”。誠然，與關于“非法證據排除”只有原則性規定的我國現行《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》以及《最高法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》等法律文件相比，《非法證據排除規定》對我國刑事非法證據排除問題的規范確實有了質的飛躍。甚至可以說，該規定的頒布實施在某種程度上可以改寫我國刑事訴訟和證據制度的發展歷史。我們在肯定其里程碑意義的同時，也應當清楚地認識到該規定仍然存在不少立法上的缺陷，使實踐執行效果大打折扣。因此，對上述問題我們還需要從理論上進一步展開深入的研究，本文試圖就非法證據證明責任制度展開粗略分析，以期對非法證據排除制度的完善有所作用。

一、我國刑事非法證據證明責任制度的確立

我國自1996年刑事訴訟法頒布實施以來，非法證據問題一直是理論界和實務界關注的熱點。但是，多年來有關非法證據排除規則立法之功效卻始終難以盡如人意。司法機關在案件辦理過程中關于非法證據排除規則的既有規定要么束之高閣而不用，要么囿于相關規定模糊不清而錯用、亂用。此種情形固然是多因之果，然而非法證據證明責任制度的缺失無疑是產生前述問題的極為重要的一個原因。前述“兩院三部”頒布的《非法證據排除規定》中在對“非法言詞證據”進行明確界定的基礎上，就“其證明啟動主體、啟動方式及提出時間等”非法言詞證據”證明的相關前置問題，首次明確作出了相應規定，使我國刑事非法證據證明制度向前邁進了一大步。甚至可以說，《非法證據排除規定》中關于刑事非法證據證明責任的規定實現了突破性進展，其對“非法證據證明責任的分配”、“非法證據證明責任的承擔方式”及“證明標準”等一系列問題都作出了較為明確的規制，標志著我國刑事非法證據證明制度的基本確立。

(一)明確規定了非法言詞證據證明責任的分配規則

1.對“口供”取得合法性的證明實行“證明責任倒置”

根據《非法證據排除規定》第7條第1款的規定，凡法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人就負有證明之責任。而且其所用證據被明確規定為“訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據”等，還包括訊問時其他在場人員、其他證人等人證。如果上述證據還不能排除法庭有關刑訊逼供疑問，公訴人則應當提請法庭通知訊問人員出庭作證，以證明該供述取得的合法性。而且該條第3款還規定公訴人提交的說明材料未經有關訊問人員簽名或蓋章的，即便加蓋有公章，也不能證明其本身為取證合法性的證據。由此，將對“被告人審判前供述取得的合法性”的證明責任明確地、完全地分配給了控訴方，實行的是“證明責任倒置”原則。

上述規定似乎加重了公訴方的責任，但卻與我國檢察機關所負有的法律監督職能相適應和協調，它不僅可以提高偵查人員嚴格依法進行調查取證的自律性，而且可以促使公訴人在出庭應訴前認真做好準備。近年來，我國最高人民檢察院工作報告中所披露的數據顯示，刑事訴訟程序中的被訊問對象，即犯罪嫌疑人和被告人通常人身自由受到限制，處于被羈押狀態，自身無法取證，此時他們只能將證據收集的任務寄希望于委托的律師，然而根據我國法律既有規定，在偵查程序中，律師所處的地位及享有的權利決定了其既不能及時介入辦案程序，以制約偵查行為，也不能進行有效的調查取證活動，以維護犯罪嫌疑人和被告人的權利。特別是當犯罪嫌疑人和被告人遭遇隱形刑訊逼供時，其軀體上沒有留下任何痕跡，事后也沒有發現任何證據的可能，這就造成被告方對控訴方非法取證的相關證據的掌握基本上沒有了任何可能性。因此，規定“被告人審判前供述取得的合法性”的證明責任由公訴方承擔不僅是合理的，也是可行的。

2.對其他言詞證據合法性的證明實行“誰主張、誰舉證”原則

根據《非法證據排除規定》第13條之規定，庭審中，控辯雙方任一方對未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述取得的合法性提出質疑的，舉證方都應當對其取證的合法性予以證明，從而明確了犯罪嫌疑人、被告人供述之外的其他言詞證據合法性證明責任的分配原則是“誰主張、誰舉證”。這不僅符合刑事訴訟活動的一般舉證規則，而且可以促使控辯雙方在訴訟中慎用“證人證言”等言詞證據，預防和減少“偽證言”對訴訟進程的干擾。

(二)明確規定了“口供”取得合法性的證明標準

根據《非法證據排除規定》第11條之規定，如果公訴人不提供證據證明被告人審判前供述的合法性，或者已經提供的證據不夠確實充分的，該供述就不能作為定案的根據。這就明確規定了控訴方對被告人審判前供述的合法性的證明標準。也即是說，只要公訴人沒有足夠確實、充分的證據證明被告人審判前供述是合法的，則該“供述”就屬于應當排除的非法言詞證據，不能采信。而參照與《非法證據排除規定》同時生效實施的，同樣是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第5條第1款之規定，證據確實、充分是指證據同時達到以下五點要求:“①定罪量刑的事實都有證據證明;②每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實;③證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;④在共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;⑤根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。”

(三)明確規定了“口供”取得合法性證明責任的承擔方式

《非法證據排除規定》第7條用列舉的方式，詳細規定了控方證明“口供”取得合法性證明責任的承擔方式。即，當法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問時，公訴人應當通過向法庭提供訊問筆錄、向法庭提交原始的訊問過程錄音錄像、提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人及訊問人員出庭作證、向法庭提交其他證據等四種方式來證明該證據取得的合法性。

二、我國刑事非法證據證明責任制度的立法缺陷

我們在充分肯定《非法證據排除規定》已初步確立起我國刑事非法證據證明責任制度的同時，也應當清醒地認識到該《規定》關于非法證據證明責任的規定還非常不全面。從立法的角度看，我國刑事非法證據證明責任制度的完善還任重道遠。

(一)關于非法證據排除程序啟動中辯方應提供相應線索的規定有待商榷

根據《非法證據排除規定》第6條之規定，被告人及其辯護人如果提出被告人在審判前的供述是非法取得的，法庭應當要求其就涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等提供相關線索或者證據。這是《非法證據排除規定》關于刑事非法證據排除程序啟動中辯方所應負責任的規定。表面上看，這一規定相對于由控方承擔“口供”取得合法性之證明責任而言，似乎均衡了控訴雙方的責任，但筆者認為這一規定值得商榷，理由是:這一規定實際上是給辯方提出被告人審判前供述是非法取得的，進而啟動非法證據排除程序額外設置的一個條件，增加了被告人及其辯護人在法庭上的責任。因為在司法實踐中，由于我國目前刑事偵查過程的保密性，有些非法言詞證據很有可能是在犯罪嫌疑人、被告人精神狀態欠佳，甚至頭腦不清醒的情況下取得的，如在深夜提審犯罪嫌疑人，連續不讓犯罪嫌疑人睡覺，用不留傷痕的精神折磨等方法逼取口供等。在這種情況下，被告人很可能記不清非法取證的時間、地點等相關線索，而其辯護人更是無從得知。在法庭要求提供這些線索時，他們斷然是說不清的。在這種情況下，法庭是否就可以不啟動非法證據排除程序呢?這顯然是不符合《非法證據排除規則》立法宗旨的，既然如此，做出上述規定的意義又何在呢?

(二)關于非法證據證明責任的規定不夠全面

縱觀《非法證據排除規定》中有關非法證據證明責任的規定，無論是關于證明責任歸屬的界定、證明標準的表述，還是關于證明責任承擔方式的列舉，都只是局限于非法言詞證據的范疇，并且主要是針對“被告人審判前供述”這一種證據進行的，而關于非法實物證據的證明責任問題卻只字未提，在立法內容上非常不全面。

(三)關于“被告人審判前供述取得的合法性”之證明方式的列舉缺乏現實性或可采信性

如前所述，針對法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的情形，《非法證據排除規定》第7條規定了四種公訴人證明其取得合法性的途徑，即:“①向法庭提供訊問筆錄;②向法庭提交原始的訊問過程錄音錄像;③向法庭提交其他證據;④提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證等四種方式證明該供述的合法性。”這一關于非法言詞證據證明責任承擔方式的列舉看起來似乎已經較為詳盡和可行，但筆者認為，上述列舉除第一種方式外，其他三種方式都明顯缺乏現實性或可采信性。

首先，公訴人通過“向法庭提交原始的訊問過程錄音錄像”來證明被告人審判前供述取得的合法性的規定，與我國目前刑事訴訟工作的實際相脫節，現階段，在司法實踐中，刑事案件的偵查和審查起訴程序真正能夠全程錄音錄像的案件比例非常低，基層公、檢機關辦案過程留有錄音錄像資料的尤其稀少，因此這一承擔非法證據證明責任的方式實際上是很不現實的。其次，公訴人“向法庭提交其他證據”來證明被告人審判前供述取得的合法性的規定，因具體內容不明，其現實性更加不便評價。最后，對于當通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑時，公訴人應當通過提請法庭通知訊問人員出庭作證的方式來承擔證明責任的規定，筆者認為，既不現實也缺乏可采信性。因為，第一，根據我國既有法律規定，在普通刑事案件的偵查訊問程序中，往往只有犯罪嫌疑人和偵查人員參與，律師的介入是被禁止的。一般情況下，訊問時根本不可能有其他人在場。因此，公訴人“提請法庭通知訊問時其他在場人員出庭作證”的規定不具有現實性。第二，訊問人員作為被質疑供述的“制作人”，他是不具有證明自身工作過程合法的資格的，因此，即便公訴人“提請法庭通知訊問人員出庭作證”，其證言也是不應當采信的。

三、完善我國刑事非法證據證明責任制度的兩點思考

《非法證據排除規定》實施以來，理論實務界對非法證據證明責任制度存在的問題展開了諸多理性思考，并就其完善也提出許多建議。筆者僅就該問題的配套措施做以下兩點思考。

(一)盡快完善立法，切實保障見證人制度在我國偵查程序中的落實

刑事訴訟活動中，所謂見證人是指在現場勘驗、檢查，扣押，搜查等偵查活動的訴訟參與人。見證人制度在我國《刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事訴訟規則》、《公安機關刑事案件現場勘查規則》等多個法律法規文件中都有詳略不同的規定，可以說是早已有之。如我國現行《刑事訴訟法》就規定:“勘驗、檢查情況應當制作筆錄，參加勘驗、檢查的人和見證人應當在筆錄上簽名或者蓋章。”但遺憾的是，我國既有法律法規在對見證人制度作出正面規定的同時，并沒有對沒有見證人簽名、蓋章情形下形成的筆錄如何處理作出規制。于是，偵查機關在案件辦理中便不顧法律法律規定，對見證人參與勘驗、檢查程序持排斥態度，在沒有任何外部制約的情況下完成勘驗、檢查筆錄的獲取，其合法性自然會有打折扣的可能。非但如此，我國現行法律還就見證人參與偵查機關對被害人、證人的詢問明確作出了禁止性規定，這樣便將這一訊問過程封閉在了一個完全由偵查機關掌控的場域內，客觀上為偵查機關采用威脅、引誘等非法取證手段創造了可能性。所以，筆者建議盡快完善立法，加強對偵查機關勘驗，檢查，詢問被害人、證人時的外部制約，使我國刑事訴訟程序中的見證人制度真正落到實處。

(二)盡快建立偵查訊問程序的同步錄音錄像制度

偵查訊問程序的錄音、錄像制度是指在刑事案件辦理過程中，利用錄音錄像等技術手段將偵查人員對犯罪嫌疑人訊問的全過程同步錄下，隨卷移送，以便于人民法院對證據真偽及其合法性來源作出判斷的制度。該制度具有既能對偵查機關的刑訊逼供進行有效遏制，又能提高民眾對偵查機關合法取證的信任度的雙重功效。它不但能保障犯罪嫌疑人的合法權利，而且能保護偵查人員免受犯罪嫌疑人錯誤投訴或者指控。正因為此，該制度早已被英美國家廣為采用。而在我國，截至目前，僅在最高檢于作出的自2007年10月1日起實施的《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定(試行)》中對該制度作出了規定，適用范圍僅限于檢察機關訊問職務犯罪嫌疑人的少量案件，而且立法上的漏洞和欠缺日益凸顯。因此筆者建議，盡快進行這方面的立法工作，早日構建起符合我國司法實踐的偵查訊問同步錄音錄像制度，使我非法證據證明責任制度日益完善、科學高效。