從刑法謙抑性看“人肉搜索”的入罪問題

朱倩倩

(山東大學法學院，山東濟南250100)

一、有關“人肉搜索”入罪問題的爭議

近年來，“人肉搜索”作為一種獨特的網絡現象逐漸進入社會公共視野，從2006年的“虐貓事件”、“銅須事件”，到2007年的“華南虎事件”，再到后來的“天價南京香煙事件”、“死亡博客事件”等，“人肉搜索”通過一個個案例越來越為人們所熟知，并引發了一系列爭議。其中，“死亡博客事件”還引發了我國第一起人肉搜索受害者訴訟案件。

對于“人肉搜索”一詞，目前尚無標準的統一定義。一般認為，“人肉搜索”是一種人工參與的信息搜索機制，指將網絡搜索引擎與現實中的人相結合，通過充分動員廣大網民力量，在網絡上搜索某一個人、某一件事情的信息和資料，確定被搜索對象的真實身份并將其暴露于網絡世界之中的一種超強的搜索手段。這種搜索行為之所以被稱為“人肉搜索”，主要是為了區別于傳統的信息搜索和機器搜索。簡言之，“人肉搜索”就是以網絡為平臺，以網民為資源，逐漸獲取某個人的信息，然后整理分析這些信息，最后找出這個人并確認其個人信息的過程。從“人肉搜索”的定義來看，它只是一個中性的表述，并無任何負面的內涵。可很多時候“人肉搜索”往往與“網絡暴力”糾纏到了一起，被許多人視為“網絡暴力”的代名詞。因此，“人肉搜索”從產生之日起就備受爭議，入罪出罪問題更成為業界熱議的問題。

支持“人肉搜索”入罪的學者認為，“人肉搜索”行為泄露了公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息，是嚴重侵犯公民基本權益的行為，其造成的危害甚至比出售公民個人信息更為嚴重，因此建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規范［1］。反對“人肉搜索”入罪的學者認為，“人肉搜索”行為的定性問題相當復雜，涉及方方面面，其概念的界定等基本問題尚在研究和討論之中。因此，“人肉搜索”入罪的時機還不成熟［2］。從社會大眾層面來看，人民網所作的一次調查顯示，超過九成的被調查網民反對立法禁止“人肉搜索”，認為不利于“草根監督”［3］。

2009年2月28日通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》第7條規定:“在《刑法》第253條后增加一條，作為第253條之一:國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。”可見，《刑法修正案(七)》雖然對個人信息保護有所規定，但主要針對的是政府部門和商業經營者非法獲取或者出售個人信息的行為，而不是直接針對“人肉搜索”，對于網友個人的“人肉搜索”行為，刑法并未對其進行規制。這一規定將“人肉搜索”入罪的爭議暫時擱置，在某種意義上表明了“人肉搜索”入罪現在并不具備正當性與合理性。筆者認為這一規定是恰當的，是符合刑法謙抑性的內在價值蘊涵的。

二、刑法謙抑性的內在價值蘊涵

刑法作為一種強行法，雖然以維護和擴大自由為己任，但這種目的的實現需以限制某些自由為代價。同時在對某些自由進行限制時必須適度，如果掌握不當，過分介入、干預人們的生活，則不僅無法實現刑罰的目的，反而會適得其反。正如德國著名學者耶林所指出的:“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”刑法機能的效用總是有限的:一方面，依靠刑法可以在一定程度上抑制犯罪;另一方面，刑法并不是以所有的違法行為為規制對象的，而只能限制地適用于必要的范圍內。基于對刑罰功能二重性的科學認識，謙抑性就成為現代刑法所應該追求的價值目標［4］。從中外眾多學者對刑法謙抑性理念內在價值蘊涵的表述與界定來看，刑法謙抑性具有如下內涵。

(一)刑法的補充性和最后性

刑法制裁是法律制裁體系中最為嚴厲的一種，這就決定了它在維護社會秩序上的補充性和最后性地位，刑法應是法益保護的最后一道屏障。日本刑法學家平野龍一指出:“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采取其他社會統治手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統治手段不充分時，或者其他社會統治手段(如私刑)過于強烈、有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或者謙抑性。”［4］也就是說，只有窮盡其他方法措施的情況下才可適用刑法，并且刑法的補充性和最后性還要求必須處理好刑法與道德及其他法律的關系。法律是最低限度的道德要求。盡管包括刑法在內的法律都應遵循道德的要求，都應具有揚善的功能，但刑法不是揚善的工具，并非所有的道德要求都應為刑法所囊括，而只有那些具有嚴重社會危害性的、非以刑罰手段加以應對不能達到目的的道德規范才能上升為刑法規范。同時，對于社會中出現的道德失范問題，若能訴諸民法、行政法等其他法律調整手段加以解決，則無須動用刑法這種最嚴厲的懲罰措施進行追究，刑法應當具有補充性和最后性。

(二)刑法的寬容性

陳興良教授基于對“寬容”一詞的人道主義思考，認為刑法的寬容性是指刑法介入社會生活時應當抱有尊重、保護、擴大公民自由和權利的極大同情心，以增進人類福利為其終極目標。如何實現秩序維護機能與自由保障機能的協調和諧，永遠是刑法理論和刑法實踐的核心問題。應當以最小限度的社會秩序來保障最大限度的公民自由，實現“小政府、大社會”［5］。寬容性是刑法謙抑性的題中應有之義，因為“謙抑”含有謙虛、抑制之意，這就要求刑法自身必須內斂、緊縮，而刑法這種自身的內斂和緊縮恰恰表現為其外在的寬容。刑法的寬容性是對個人自由權利與利益的強調與尊重。當然，這種寬容是建立在社會和個人利益得到充分保障基礎之上的寬容，而不是片面追求刑法的寬容性而置社會和個人正當法益于不顧。

(三)刑法的經濟性

對于刑法的經濟性，陳興良教授指出:“刑法的謙抑性必然要求刑法節儉。這里的節儉也就是所謂經濟。刑法的經濟性是一個關系概念，并不是指一味地裁減刑法，而是指以最少的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益。因此，這里涉及刑法的經濟分析。”［4］刑法作為國家行使權力的一種手段，其運作是需要耗費一定的社會資源與經濟費用的，刑事立法、司法的運行需要投入大量的人力物力，刑事設施的維持也離不開一定的物質支撐。對刑法資源的過多投入，在一定程度上意味著對其他社會資源支出的減少。另外，對犯罪者發動刑事司法程序，有時對于抑制犯罪不僅徒勞無功，還可能適得其反。因此，刑法的謙抑性要求對國家的有限司法資源進行優化配置，若能運用其他手段調整社會關系，就不動用刑罰手段，以降低刑法成本，提高刑法效益，實現效益最大化。

刑法謙抑性不僅是一個刑法理念問題，更是一種廣泛的刑事政策運動［6］。在提倡保障人權，構建和諧社會的時代背景下，以刑法謙抑性為指導研究“人肉搜索”的入罪問題無疑具有重大的理論意義和實踐意義。

三、“人肉搜索”入罪有違刑法的謙抑性

(一)“人肉搜索”入罪不符合刑法的補充性和最后性

主張“人肉搜索”入罪的學者認為:一方面“人肉搜索”通過網絡公開了特定人的信息，而這些信息多涉及隱私;另一方面這些隱私信息的公開可能導致當事人名譽受損。因此“人肉搜索”是侵犯公民隱私權、名譽權等基本權益的違法行為，需要用刑法來進行規制。不可否認，作為公民通過互聯網表達和交流信息的渠道，“人肉搜索”往往通過網絡對特定個體的信息進行公開，使這些信息處于不特定多數人可知的狀態，這在一定程度上確有可能侵犯公民的隱私權。

但通過對大量“人肉搜索”實例的觀察可知，“人肉搜索”大多是網友利用當事人在網上已經公布的個人信息及其他相關信息進行整合，進而得出自己的結論與看法，是對當事人已經公開的信息的傳播與再傳播。既然當事人的信息已由其進行了公開，這些信息便不屬于隱私的范疇。因此，它們并不能夠說“人肉搜索”行為就一定侵犯了公民的隱私權。就此種單純的傳播、整合、評論行為而言，并不涉及違法情形。在一些情況下，如果發起搜索或提供信息的人在“人肉搜索”過程中確實通過非法的渠道獲得了他人并未公開的信息，則可能存在侵犯他人隱私或損害他人名譽的情形，但若此時的行為未達到嚴重的社會危害性，即使要追究責任，也不必納入刑法范疇。此時的法律爭議在民事法律制度框架內就可以有效解決，如可以要求行為人承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、賠償損失等責任形式，即可以通過民事賠償與民事制裁的方法來解決，而非必須由刑法介入。而在另外一些情況下，針對那些諸如惡意攻擊、謾罵、侮辱、誹謗、恐嚇等給當事人造成嚴重后果的嚴重侵犯他人隱私權或是名譽權的行為，也并非必須通過“人肉搜索”入罪來解決。這種情形完全可以依現行刑法中的誹謗罪、侮辱罪或非法獲取個人信息罪進行妥善處理，沒有另設新罪的必要性。

此外，由于網絡的虛擬性，對于公民在“人肉搜索”中所產生的不當行為，更多地需要從道德層面來進行引導，提高網民自身的道德素養，加強其自身的法律意識。在法律層面上，應通過完善民事立法加強對公民隱私權的保護;通過完善行政法規對網絡管理制度進行規范。因此，對“人肉搜索”的規制更多地需要依靠道德、習慣等內在力量以及民法、行政法等其他法律手段之間的協調互動加以妥善解決，而非簡單地動輒以刑法進行威嚇與制裁。刑法作為其他部門法的保障法，是懲處嚴重違法行為的最后必要手段，在民法尚未對隱私權作出明確的規定、行政立法尚未滿足公民必要的知情權之前，奢談“人肉搜索”入罪是違背刑法的補充性和最后性理念的。

(二)“人肉搜索”入罪不符合刑法的寬容性

在“人肉搜索”中，公民享有的言論自由、輿論監督與他人隱私不受侵犯之間的沖突，實質上是自由價值與秩序價值之間的沖突。自由“是做法律許可的一切事情的權利”［7］，秩序則“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性”［8］。自由與秩序是既對立又統一的關系，自由必須在秩序的框架之內行使，而對秩序的維護又不能以犧牲自由為代價。刑法的寬容性的核心就是要求實現秩序維護與自由保障的協調。

因此，在處理“人肉搜索”產生的問題時要求我們必須處理好二者之間的關系。“人肉搜索”是公民享有的以互聯網為平臺的言論表達自由的體現，是公民公共參與、公共監督的一種有效形式，也是公民享有知情權的體現。從大量實例來看，“人肉搜索”在發揮輿論監督的積極作用、維護社會公平正義、有效進行批評建議等方面扮演了重要角色，發揮了重大作用。所以法律對“人肉搜索”這種自由與權利的限制應是必要的和合理的，其對社會秩序的維護應建立在更好地保障公民享有自由與權利的基礎之上。公民的個人隱私固然要保護，社會秩序固然要維護，但是公民的言論表達自由、知情權、批評建議監督權更是公民享有的重要權利，同樣需要得到法律的平等保護。如果將“人肉搜索”入罪，必然會使人們在行使其享有的言論表達自由和批評建議監督權利時有所顧忌，對道德失范行為的監督批評和侵犯隱私權的犯罪行為之間邊界的模糊性會使人們在行使權利時“如履薄冰”，這必然會在很大程度上打擊公眾利用網絡媒體進行監督的積極性，使得公民的網絡言論自由和知情權受到極大限制，也不利于刑法尊重、保護、擴大公民自由和權利目標的實現。所以，“人肉搜索”入罪對實現秩序維護與自由保障的協調是有害無益的，是違背刑法的寬容性的。

(三)“人肉搜索”入罪不符合刑法的經濟性

“人肉搜索”入罪在現實操作方面存在著障礙與難題。首先，目前“人肉搜索”的主體主要包括搜索發起人、提供真實信息的人、提供虛假信息的人、對被搜索人進行評論的人、純粹看熱鬧跟帖的人、網絡服務商等。可見，“人肉搜索”參與者眾多，在具體案件中，如果主張“人肉搜索”構成犯罪，如果要追究刑事責任，究竟是追究誰的責任在實踐中難以把握。此外，由于我國目前還未實行網絡實名制，主體的分散性與虛擬性使得監控、調查與取證都成為棘手的工作。其次，刑法的罪刑法定原則要求刑法具有明確性和確定性。“人肉搜索”入罪的前提是對其所保護的法益的明確界定，否則便難以明確“人肉搜索”入罪后所保護的客體，也就無法確定侵犯他人隱私權的具體入罪標準。而“人肉搜索”入罪的客體——隱私權，在我國現行的民事法律制度中并沒有明確定義。公民的隱私權和界限沒有法律上的依據，在對社會不良現象進行批評和侵犯他人的隱私權上沒有存在一個平衡點［9］。因此，隱私權立法的缺失使得“人肉搜索”入罪缺乏成熟的前提條件。而在這些難題與障礙還未解決的情況下，主張“人肉搜索”入罪勢必會加大刑法規制的實現成本。

運用刑法規制某種不當行為必須具有預防或抑制該行為的效果，同時還須考慮這種規制的積極與消極影響。不可否認，“人肉搜索”入罪會在規制一小部分人的不當行為上產生一定作用，但其副作用亦很明顯。如前所述，“人肉搜索”在輿論監督方面具有重要意義，而“人肉搜索”入罪不僅不能使公眾產生對該規范的維護意識，相反會使公眾產生抵觸情緒，可見“人肉搜索”入罪并不具有預防或抑制不當行為的明顯效果。而且眾多的事實也已經證明，過度適用刑罰手段來調節社會糾紛，不僅會加大法制運行的成本，也會逐漸削弱刑法應有的威懾力，使其最終的執行效果大打折扣。刑法的成本很高，其副作用也很大，如果啟動刑法并不能有效解決問題，則刑法的介入就會帶來司法資源的浪費，所以，對于“人肉搜索”行為，更多的應是有益的引導而不是盲目的禁止。在目前尚不成熟的條件下，急于將“人肉搜索”入罪，其消極影響遠遠大于積極影響，這也是與刑法的經濟性不符的。

［1］宋識徑.全國人大代表建議立法追究“人肉搜索”者的刑事責任［N］.檢察日報，2008－08－26.

［2］郭愛娣.全國人大法工委，刑法修正案人肉搜索未入罪［N］.京華時報，2009－03－01.

［3］汪曉東.調查稱超過9成網民認為禁止人肉搜索不利于監督［N］.人民日報，2009－01－20.

［4］陳興良.刑法謙抑的價值蘊含［J］.現代法學，1996，(3).

［5］魏東.現代刑法的犯罪化根據［M］.北京:中國民主法制出版社，2004.4－5.

［6］熊永明，胡祥福.刑法謙抑性研究［M］.北京:群眾出版社，2007.3.

［7］張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，2003.401.

［8］博登海默.法理學:法哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，1999.219.

［9］韓文成.網絡信息隱私權法律保護研究［J］河北法學，2007，(12).