防衛意思構成標準的反思與重構

王劍波

(首都經濟貿易大學法學院，北京100070)

一、引論

我國1979年刑法頒布實施后，關于正當防衛必須具備哪些條件才能成立，刑法理論界通說認為，應當具備以下四個條件:(1)正當防衛只能針對不法侵害實施;(2)防衛的對象必須是正在進行的不法侵害;(3)防衛必須是針對不法侵害者本人實行; (4)防衛不能超過必要的限度［1］。但是，隨著我國刑法學研究的不斷深入，不少學者對上述通說提出了異議。例如，有學者認為，刑法學界關于正當防衛構成的通說所主張的四個條件只不過反映了正當防衛的客觀方面。正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的統一，應當在刑法學界通說所主張的正當防衛的四個客觀條件的基礎上，增加一個主觀條件，即防衛意思［2］。在此基礎上，我國刑法理論通說也隨之轉變了立場，認為正當防衛的條件是主觀意思與客觀行為的統一。只有行為人在主觀上具有正當的防衛意思，在客觀上實施了有益的防衛行為時，才符合正當防衛的條件。具體而言，正當防衛的成立應當具備以下五個條件:(1)實施正當防衛的起因條件:必須有不法侵害存在;(2)正當防衛的時間條件:必須是不法侵害正在進行之時;(3)正當防衛的對象條件:必須對不法侵害人實施;(4)正當防衛的主觀條件:防衛行為須出于防衛的認識和防衛的目的;(5)正當防衛的強度條件:防衛行為不能超過必要的限度［3］。

1997年新刑法修訂后，我國刑法理論通說仍堅持五條件說的主張，認為正當防衛的成立包括主觀條件與客觀條件，正當防衛的主觀條件即防衛意思，是指防衛人對正在進行的不法侵害有明確認識，并希望以防衛手段制止不法侵害、保護合法權益的心理狀態。它包括防衛認識和防衛目的兩方面的內容:(1)防衛認識。即防衛人對正在進行的不法侵害的認識，它包括對不法侵害的諸多事實因素的認識，其基本內容應當有:其一，明確認識侵害合法權益的不法行為的存在;其二，明確認識不法侵害正在進行;其三，明確認識不法侵害者;第四，明確認識不法侵害的緊迫性，且能夠以防衛手段加以制止。此外，還應大體認識到防衛行為所需要的手段、強度及可能造成的必要損害后果。(2)防衛目的。即防衛人以防衛手段制止不法侵害，以保護合法權益的心理愿望。凡正當的防衛意思都必須以保護合法權益、制止不法侵害為目的。防衛目的是確定防衛意思的關鍵。正當防衛意思包括兩個層次:第一層次是制止不法侵害;第二層次是通過制止不法侵害，保護合法權益［4］。

然而，近年來，隨著我國刑法學的進一步發展，在正當防衛的成立條件問題上，開始出現了淡化防衛意思的內容，甚至于否認防衛意思是正當防衛成立條件的傾向。例如，有學者認為，“行為人認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗時，就應認為具有防衛意識”［5］。還有學者認為，“就正當防衛的主觀要件而言，防衛人只要對正在面臨的緊急不法侵害具有認識就足夠了”［6］。另有學者認為，“在實際判斷中，具備兩個條件就可以肯定防衛意思的存在:第一，行為人認識到自己的行為是針對正在進行的不法侵害行為實施。第二，行為人在防衛認識的基礎上沒有主導的不法侵害意圖，即行為人的意志內容不是積極的侵害防衛對象的權益。至于行為人有無保護合法權益的積極目的，是不是出于回避侵害的本能心理趨向，則在所不問”［7］。

那么，成立正當防衛是否需要防衛意思?如果不需要，理由何在?如果需要，對防衛意思的內容應如何理解?這是目前我國刑法理論中迫切需要探討的問題。本文將在借鑒國外相關理論的基礎上，立足于我國現行刑法對正當防衛制度的規定，從正當防衛正當化的根據出發，對上述問題進行論述，具體研究思路如下:首先，介紹有關防衛意思不要說和防衛意思必要說之爭，借以明確防衛意思必要說的合理性;其次，以防衛意思必要說為切入點，闡明防衛認識說的合理性;最后，簡單歸納出本文的結論。

二、防衛意思的必要與否

(一)防衛意思不要說與必要說之爭

關于正當防衛的成立是否必須以具有防衛意思為必要，德日刑法學中歷來存在防衛意思不要說和防衛意思必要說之爭。防衛意思不要說和防衛意思必要說的對立，源于對違法性實質的不同理解。

1.防衛意思不要說

防衛意思不要說是結果無價值論的理論歸結。按照結果無價值論的見解，違法性的實質是對法益的侵害或者威脅。這樣，只要行為在客觀上沒有對法益造成侵害或者威脅就不違法，至于行為人的主觀心理則在所不問。具體而言，防衛意思不要說認為，正當防衛是在緊急的情況下實施的，因此，只要防衛行為在客觀上制止了不法侵害，保護了合法權益，且沒有造成過當結果的，就阻卻違法。至于行為人在主觀上是否具有防衛意思，與正當防衛的成立沒有關系，即正當防衛的成立不要求行為人主觀上具有防衛意思。簡言之，防衛意思不要說的立論基礎是:(1)是違法還是適法，應當客觀地決定，不應考慮行為人的主觀;(2)由于防衛行為反射地實行的場合不少，如果立于防衛意思必要說，正當防衛成立的范圍就會顯著狹窄;(3)如果采取防衛意思必要說，就不能不否定出于過失的正當防衛，這是不妥當的［8］。

在德日刑法學界，防衛意思不要說歷來為少數學者所主張。日本學者小野清一郎、平野龍一、內藤謙、前田雅英等持此見解。但是，近年來，隨著結果無價值論在日本刑法學界的強勢崛起，防衛意思不要說的主張在日本刑法學界日漸有力，不少學者堅持這一立場。例如，西田典之教授認為:“即便并無防衛的意思，即對處于正當防衛狀況并無認識之時，仍成立正當防衛。這是因為，只要客觀上處于正當防衛狀況，便具有防衛效果，在防衛所必要的限度之內，客觀上也減少、消滅了攻擊者的要保護性，僅此便可直接體現違法阻卻的效果。”［9］此外，在法國，相關的刑事立法與刑法理論并沒有將防衛意思作為正當防衛成立的必要條件。成立正當防衛，只要對于客觀上存在的具備一定特征的不法侵害行為，行為人實施了必要的、有限度的防衛行為就可以了［10］。

2.防衛意思必要說

防衛意思必要說是行為無價值二元論的理論歸結。按照行為無價值二元論的見解，違法性的實質是違反社會倫理秩序的法益侵害，結果無價值與行為無價值是違法性判斷的兩個基石。依此，違法要素，不僅包括影響法益侵害結果的客觀違法要素，還包括對法益侵害或規范違反有影響的主觀違法要素。而且，“廣義上的主觀的違法要素之中，存在只有在行為人具有一定主觀要素，才將本來的違法行為看作是合法行為的情況。這樣，在違法性上，就有和在積極地為違法性提供基礎的本來的主觀違法要素相反的方向上起作用的主觀要素，這種要素被稱為‘主觀的正當化要素’(主觀的排除違法要素)。其代表性的例子，就是正當防衛中的防衛意思”［11］。具體而言，防衛意思必要說認為正當防衛行為是客觀的正當化要素與主觀的正當化要素的統一，因此，成立正當防衛，除了行為在客觀上制止了不法侵害，保護了合法權益，且沒有造成過當結果，還必須是在防衛意思的支配下實施的，才能阻卻其違法性。否則，即便客觀上產生了防衛效果，也不能成立正當防衛。簡言之，防衛意思必要說的立論基礎是:(1)因為刑法中的行為是由主觀的要素與客觀的要素組成的，這點在防衛行為中也當然成為前提，所以與承認作為犯罪成立要件的主觀的違法要素相對應，也應當承認主觀的正當化要素。(2)明顯以犯罪的意圖實施攻擊行為，惹起行為人所預想的結果，如能承認是正當防衛，就會保護不法者，招致違反由法的自己保全或法的確證意圖維持社會秩序的正當防衛的旨趣的結果。(3)采防衛意思必要說能夠承認基于過失的正當防衛［8］(P351)。

在德日刑法學界，防衛意思必要說既是刑法理論的通說，也是判例所堅持的立場。德國學者李斯特、耶賽克、羅克辛、庫倫等以及日本學者木村龜二、佐伯千仞、團藤重光、福田平、大塚仁、西原春夫、川端博、大谷實、野村稔等均持此說。例如，在德國，李斯特教授認為:“具有防衛意圖的行為才可被認為是‘防衛行為’。侵犯他人的法益，但不知道自己的行為已構成針對自己或第三人攻擊的正當防衛;換句話說，不是以防衛為目的而侵犯他人之法益的，不屬于《刑法典》第53條規定的正當防衛行為。”［12］耶賽克教授指出:“為使構成要件的行為合法化，僅僅存在相關合法化事由的客觀條件是不夠的。行為人必須認識到合法化狀況的存在，以便行使因該狀況的存在而賦予他的權利，或者履行因此而要求他應當履行的義務。在判例中，也已經廣泛地承認了主觀的合法化要素理論。例如，在帝國法院刑事判決和聯邦法院刑事判決中，要求具有正當防衛的意思。”［13］在日本，大塚仁教授認為:“不要說認為，不少防衛行為是突然反射地實施的，以防衛的意思為要件就會顯著地縮小其成立范圍，或者認為應該客觀地確定違法性的存否，不需要防衛的意思。但是，連僅僅偶然地產生了防衛的結果時和明顯以犯罪的意圖實施了行為時的情形，都視為正當防衛，是不妥當的。而且，毋庸置疑的是，刑法中的行為應該由主觀的要素和客觀的要素來構成，對防衛行為也必須如此。防衛的意思，應該是作為違法性阻卻事由的正當防衛行為中的主觀的正當化要素。另外，在文理上，‘為了’防衛權利之語，也可以說表示著防衛意思的必要性。因此，必要說是妥當的。”［14］

(二)本文的立場:防衛意思必要說之提倡

由上可知，防衛意思不要說立足于傳統犯罪理論，從“違法是客觀的，責任是主觀的”立場出發，否認存在主觀的違法要素，認為違法性的判斷對象，僅限于行為的客觀事實，至于行為人的主觀情事，則屬于責任判斷的對象。立足于這一理論基礎，防衛意思不要說認為，即使行為人沒有認識到不法侵害的存在，但只要行為在客觀上達到了防衛效果，就可阻卻行為的違法，即主觀防衛意思的有無，不影響正當防衛的成立;如果將防衛意思作為正當防衛的成立條件，就會否定反射情形下的正當防衛與過失正當防衛等概念的存在，從而使得正當防衛的成立范圍過窄。防衛意思必要說則以承認主觀的違法要素為前提，認為對行為的法益侵害性或規范違反性有影響的主觀事實，都應當看作主觀的違法要素，違法性的判斷對象，不限于行為的客觀事實，還包括行為人的主觀情事。由此，主觀要素不但可以影響違法性的阻卻，而且，在違法性的阻卻事由上，亦應將主觀要素考慮在內。立足于這一理論基礎，防衛意思必要說認為，行為人的主觀防衛意思是消極意義上的主觀違法要素，亦即主觀的正當化要素;防衛行為必須在防衛意思的支配下實施才能阻卻其違法性，否則，即便客觀上產生了防衛效果，也不能成立正當防衛。

在筆者看來，防衛意思不要說的立論基礎并不妥當，理論見解也有失周全。在行為人明顯出于犯罪的意圖而實施攻擊行為，并惹起行為人所預想的結果的場合，如仍承認其行為屬正當防衛，顯然是對不法行為者的保護，這也違反了通過“自我保護與法的確證”來保護個人合法權益、維持社會秩序的正當防衛的宗旨。因此，在一般情況下，否定“偶然防衛”與“挑撥防衛”等概念的存在，并未不當縮小正當防衛的成立范圍。而且，只要從“自我保護與法的確證”這一原理出發，對防衛意思的內容作出合理的界定，并不會完全否認過失正當防衛的存在。綜上所述，依本文的立場，應以必要說為妥。

前文已述，在大陸法系刑法理論中，結果無價值論與行為無價值論是圍繞違法性的實質而形成的對立概念。就我國刑法的犯罪論體系而言，由于其并未采用大陸法系國家的構成要件符合性—違法性—有責性的三階段的犯罪成立體系，因此，我國傳統的刑法理論中并不存在結果無價值論與行為無價值論的概念。但是，不能否認，我國傳統的刑法理論源于大陸法系刑法理論，由此，結果無價值論與行為無價值論所爭論的問題在我國刑法學中同樣存在。而且，隨著我國刑法學研究的不斷深入，不少學者開始用結果無價值論與行為無價值論來分析解決我國刑法學中所存在的一些問題。此外，比較大陸法系刑法理論與我國刑法理論，大陸法系刑法理論中的違法性問題是與我國刑法學中的社會危害性問題相對應的。而且，在社會危害性的判斷問題上，我國刑法理論通說采用了與大陸法系刑法理論中的行為無價值二元論相似的判斷方法，認為“犯罪的社會危害性，是一個內涵十分廣泛的范疇，它既體現著主觀的內容，又具有客觀屬性。從司法的角度來看，行為的社會危害性及其程度，除了通過行為所侵犯的社會關系表現出來外，還通過行為的性質、方法、手段或者其他有關情節，行為是否造成危害結果、危害結果的大小，行為人本身的情況，行為人主觀方面的情況等等表現出來”［15］。再者，我國現行《刑法》第20條第1款明確規定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。如果對這一規定予以文理解釋，必須承認，只有具備防衛意思，才可能成立正當防衛。這既是我國刑法理論的通說，也是司法實踐所堅持的立場。

三、防衛意思的內容界定

前文已述，在德日刑法學界，防衛意思必要說既是刑法理論的通說，也是判例所堅持的立場。但是，關于防衛意思的內容為何，學說上歷來存在著關于防衛動機的目的說與防衛認識說之間的對立。

(一)關于防衛動機的目的說與防衛認識說之爭

1.防衛動機的目的說

防衛動機之目的說認為，防衛意思是認識到急迫的不法侵害，并積極地防衛不法侵害，保護自己或他人權益的動機和目的。

在德日刑法學界，防衛動機之目的說歷來為少數學者所主張。例如，日本學者草野豹一郎認為，正當防衛，“要出于防衛自己或者他人的權利之目的，所以，缺乏此目的時，不成立正當防衛”［16］。山中敬一教授論述說:“……只是以認識正當防衛狀況為前提，對該認識增加要求防衛的目的、動機的，是目的說。如果認為防衛的目的、動機是必要的，那么行為人面對侵害而狼狽、驚愕、激憤、興奮、狂亂過度反擊的場合，防衛的意思就被否定。”［17］在日本，這一學說也只是早期判例所堅持的立場。日本早先的判例態度為:若非完全出于防衛的目的或動機，則不能稱為具有防衛的意思。例如，在A女與B女爭吵之時，被告人試圖居中調停，但B女突然向被告人猛撲過來并抓住了被告人的胸口，被告人非常氣憤，將B女推入海中，B女由于嗆了海水引發支氣管炎，對此，判例認為被告人是出于氣憤才實施暴行，并無防衛的意思，因而否定成立正當防衛、防衛過當［18］。

2.防衛認識說

防衛認識說認為，防衛意思是認識到正在遭受急迫的不法侵害的心理狀態。

在德日，防衛認識說既是刑法理論的通說，也是如今判例所堅持的立場。例如，在德國，李斯特教授認為:“不要求防衛攻擊之人只是為防衛目的而為防衛行為，對防衛之概念作此等限制是不可取的。”［12］耶賽克教授指出:“防衛行為，首先必須體現防衛的意思。其他動機如憎恨、激憤或者報復心理，只要存在防衛的意思，此等動機共存是被允許的。”［13］在日本，大塚仁教授認為，“所謂防衛的意思只要是有意識到急迫不正的侵害并想避免它這種單純的心理狀態就夠了。”［14］野村稔教授認為:“防衛的意思是指對于作為反擊行為狀況的‘急迫不正的侵害’的認識。”［18］大谷實教授認為:“防衛意思，是認識到正在遭受緊急不法的侵害的心理狀態。”［19］

(二)本文的立場:防衛認識說之提倡

由上可知，對防衛意思的理解不同，會直接導致正當防衛成立范圍的不同。目的說認為，行為人不僅要認識到急迫的不法侵害，還必須具有保護自己或他人權益的動機和目的，如此才能肯定防衛意思的存在。按照這一見解，只要行為人沒有積極的防衛目的、動機，就應否認防衛意思的存在。那么，行為人出于緊張、驚愕、恐懼、憎恨、激憤或者報復心理而實施反擊的場合，應一概否認防衛意思的存在。防衛認識說則認為，只要行為人認識到自己的行為是與急迫的不法侵害相對抗的行為，就具有防衛意思，而不以積極的防衛目的、動機的存在為必要。按照這一見解，只要存在上述認識，即使在行為人沒有積極的防衛目的、動機，只是出于緊張、驚愕、恐懼、憎恨、激憤或者報復心理而實施反擊的場合，同樣可以肯定防衛意思的存在。但是，在行為人完全出于積極的加害意思而實施攻擊的場合，就不能說其具有防衛意思。例如，一般情況下，“偶然防衛”、“挑撥防衛”、“互相斗毆”即欠缺防衛意思。

在本文看來，防衛動機之目的說的主張并不妥當，其不當地縮小了正當防衛的成立范圍，與正當防衛正當化的根據相背離。前文已述，從本質上看，正當防衛作為人類與生俱來的自衛本能，是避免個人受到侵害、實現個人自由的必要手段，這是一種自然的、天賦的權利。這也是刑法肯認正當防衛制度的根據。由此，一方面，在急迫的不法侵害發生時，行為人完全可能由于極度緊張、驚愕、恐懼而陷入意識不清的狀態，本能地對侵害行為進行反擊。此時，顯然難以說行為人主觀上就具有防衛的動機和目的。但是，如果因此就認為在這種場合下行為人不具有防衛意思因而不是正當防衛也是不合適的。因為，正如霍姆斯大法官所說，“在面對舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當的反應”［20］，這種情形下的反擊行為仍是自我防衛、自我保護本能的體現，從而難以否定其正當防衛的性質。另一方面，在急迫的不法侵害發生時，行為人可能會出于憎恨、激憤或者報復心理對侵害人實施攻擊，此時，顯然行為人主觀上不具有防衛的動機和目的。但是，如果因此就認為在這種場合下行為人不具有防衛意思，因而不是正當防衛，也是不合適的。雖然耶穌告訴我們，“有人打你的右臉，連左臉也轉過來由他打”，但這也只是上帝才具有的胸襟。就我們世俗人類而言，受到不法的攻擊，本能地就會產生憎恨、激憤或者報復心態。顯然，在這一心態驅使下所實施的攻擊行為，仍是自我防衛、自我保護本能的體現。綜上所述，防衛認識說體現了正當防衛正當化的根據，因此，應以該說為妥。

前文已述，由于我國現行刑法關于正當防衛的規定使用了“為了使……”這一極富主觀色彩的用語，因此，肯定正當防衛的成立需要具備防衛意思是罪刑法定原則下的必然選擇。當然，如前文所述，這一選擇也是科學合理的，既受到了刑法學理論的肯定，也受到了司法實踐的認可。但是，關于防衛意思的內容為何，我國刑法理論通說主張防衛動機之目的說，即防衛的認識與防衛目的是構成防衛意思并決定其性質必不可少的兩個因素。二者結為一體，相互影響，緊密相關。防衛認識是防衛意思的前提，起基礎的作用，而防衛目的則是防衛意思的核心，起著決定防衛行為正確合法的關鍵作用，二者缺一都會使防衛意思——正當防衛的主觀條件不能成立［22］。在本文看來，上述見解將防衛意思解釋為防衛目的和防衛動機，不當地限定了正當防衛的成立范圍，是對防衛人的苛求，并不妥當。

四、結論

綜上所述，本文的結論是:

第一，防衛意思的必要與否。正當防衛行為是客觀的正當化要素與主觀的正當化要素的統一，因此，成立正當防衛，除了行為在客觀上制止了不法侵害，保護了合法權益，且沒有造成過當結果，還必須是在防衛意思的支配下實施的，才能阻卻其違法性。否則，即便客觀上產生了防衛效果，也不能成立正當防衛。

第二，防衛意思的內容界定。防衛意思是認識到正在遭受急迫的不法侵害的心理狀態。在行為人認識到不法侵害正在進行的場合，即使行為人主觀上沒有積極的防衛目的、動機，只是出于緊張、驚愕、恐懼、憎恨、激憤或者報復心理而實施了反擊，只要行為人主觀上沒有主導的加害意思，同樣也可以肯定防衛意思的存在。

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