制售假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數認定

羅開卷

(上海市高級人民法院刑二庭，上海200031)

根據我國刑法規定，生產、銷售偽劣煙草專賣品的可能構成生產、銷售偽劣產品罪。卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標注冊，在生產煙草專賣品過程中假冒他人煙草注冊商標的，可能構成假冒注冊商標罪。銷售明知是假冒他人煙草注冊商標的煙草專賣品的，可能構成銷售假冒注冊商標的商品罪。偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標志或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標志的，可能構成非法制造、銷售非法制造的注冊商標標志罪。煙草專賣品屬于專營專賣物品，未取得相關許可證明擅自經營煙草專賣品的，可能構成非法經營罪。可見，行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，可能同時構成生產、銷售偽劣產品罪，侵犯知識產權犯罪和非法經營罪。對此，最高人民法院、最高人民檢察院于2010年3月26日聯合發布的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條明確規定:“依照處罰較重的規定定罪處罰。”筆者認為，上述規定比較原則，具體個案復雜多樣，需要結合具體案情區分一罪與數罪，并決定以一罪處理還是數罪并罰。

一、有證生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數認定

有證即取得煙草專賣許可證生產、銷售煙草專賣品的行為，不構成非法經營罪。有證生產假冒煙草專賣品，即在生產煙草專賣品過程中假冒他人煙草注冊商標的，可能構成假冒注冊商標罪。有證銷售明知是假冒他人煙草注冊商標的煙草專賣品的，可能構成銷售假冒注冊商標的商品罪。因此，對于有證生產、銷售假冒煙草專賣品構成犯罪的情況，只要以假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰即可，無需加以特別探討。而對于生產、銷售的煙草專賣品系假冒偽劣產品的情況，由于該行為侵害了他人合法的注冊商標專用權、國家商標管理秩序以及國家有關產品質量、工商行政的管理制度、消費者的合法權益，因此可能同時構成侵犯商標權犯罪和生產、銷售偽劣產品罪。具體表現為:在生產煙草專賣品過程中，假冒他人煙草注冊商標，情節嚴重的，構成假冒注冊商標罪;銷售明知是假冒他人煙草注冊商標的煙草專賣品，銷售金額數額較大的，構成銷售假冒注冊商標的商品罪;生產、銷售偽劣煙草專賣品，銷售金額5萬元以上，或者未銷售貨值金額15萬元以上，或者銷售金額未滿5萬元但與未銷售貨值金額累計在15萬元以上的，構成生產、銷售偽劣產品罪。因此，有證生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品的行為可能同時構成假冒注冊商標罪和生產、銷售偽劣產品罪，也可能同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪。

筆者認為，在同時構成假冒注冊商標罪和生產、銷售偽劣產品罪的場合，成立牽連犯。理由為:首先，行為人假冒注冊商標是基于生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品這一犯罪目的。其次，存在生產、銷售偽劣煙草專賣品和假冒煙草注冊商標兩個相對獨立的犯罪行為。盡管假冒與偽劣常常相伴隨，但假冒與偽劣是可以分離的，而且實踐中也確實存在假冒不偽劣、偽劣不假冒現象，因此對于行為人既生產了偽劣煙草專賣品又假冒他人煙草注冊商標的，存在生產、銷售偽劣產品和假冒注冊商標兩個不同的犯罪行為。再次，生產、銷售偽劣煙草專賣品與假冒煙草注冊商標這兩個行為之間存在刑法上的牽連關系，即生產、銷售偽劣煙草專賣品是目的行為，直接體現犯罪目的，而假冒煙草注冊商標是手段行為，是為了使偽劣煙草專賣品的銷售順利實施或者牟取更大的非法利益而采取的手段，兩者受一個共同的犯罪動機即牟取暴利的支配。對于牽連犯，應依照處罰較重的規定定罪處罰。所謂“較重的規定”，一般認為應該比較犯罪行為所對應的各罪名應判處的刑罰量，進而依照處罰較重的規定定罪處罰，而不是直接比較各罪的最高法定刑。

在同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪的場合，成立想象競合犯。即行為人實施一個非法銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪行為，其犯罪結果不僅侵害了他人合法的注冊商標專用權和國家商標管理秩序，而且還侵害了國家有關產品質量、工商行政的管理制度、消費者的合法權益，觸犯了銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪兩個罪名。對于想象競合犯，也應依照處罰較重的規定定罪處罰。如被告人陳某，具有煙草專賣零售許可證，購進大量各類假冒偽劣卷煙在其經營的煙酒商行進行銷售，后煙草執法人員在該商行內查獲假冒“中華”、“上海”等各類卷煙700余條。經鑒定，上述查獲的卷煙均系假冒注冊商標且偽劣卷煙，貨值16萬余元。法院經審理認為，被告人陳某為牟取非法利益，銷售假冒偽劣卷煙，但因被查獲而未得逞，其行為已構成銷售偽劣產品罪(未遂)和銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)，應依照處罰較重的規定即以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。在本案中，被告人陳某具有煙草專賣許可證而銷售假冒偽劣煙草專賣品，構成銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的想象競合，應從一重處。比較兩罪名的輕重:以銷售偽劣產品罪定罪，未銷售貨值金額16萬余元，應處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪，未銷售貨值金額16萬余元，應處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。顯然，銷售假冒注冊商標的商品罪屬于處罰較重的規定。

二、非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數認定

在司法實踐中，非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數認定主要表現為:

1.非法生產、銷售假冒煙草專賣品，同時構成假冒注冊商標罪和非法經營罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪的，應從一重處斷。

在沒有取得煙草專賣許可證即非法生產煙草專賣品的過程中，假冒他人煙草注冊商標，情節嚴重的，構成假冒注冊商標罪。非法銷售明知是假冒他人煙草注冊商標的煙草專賣品，銷售金額數額較大的，構成銷售假冒注冊商標的商品罪。同時，非法生產、銷售煙草專賣品，情節嚴重的，又構成非法經營罪①筆者認為，非法經營罪的本質特征在于經營行為本身違反了國家規定，而不在于經營的對象是非合格產品。因此，非法經營煙草專賣品犯罪的犯罪對象即煙草專賣品應包括合格的煙草專賣品即真品煙草專賣品、假冒煙草專賣品、偽劣煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品。對于司法實踐中出現的“白皮煙”，盡管沒有標明產品名稱、廠名、廠址等，沒有侵犯他人的知識產權，在質量上又不屬于偽劣產品，但無疑也應屬于煙草專賣品的范疇。對于無證經營“白皮煙”的，由于其不屬于假冒偽劣產品，情節嚴重的，只能以非法經營罪論處。。行為人非法生產、銷售假冒煙草專賣品犯罪的罪數形態具體包括兩種:一是行為人非法生產煙草專賣品，并假冒他人煙用注冊商標，甚至銷售該假冒他人煙用注冊商標的煙草專賣品的，由于銷售行為系假冒行為的后續行為，僅構成假冒注冊商標罪和非法經營罪;二是行為人非法銷售假冒他人煙用注冊商標的煙草專賣品的，構成銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪。

關于假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪與非法經營罪之間的關系，筆者認為，假冒注冊商標罪與非法經營罪成立牽連犯，銷售假冒注冊商標的商品罪與非法經營罪成立想象競合犯。根據煙草專賣法規定，卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得生產、銷售。因此，行為人在非法生產煙草專賣品的過程中，為了能夠順利銷售非法生產的煙草專賣品，實現自己利益的最大化，假冒他人煙用注冊商標不僅成為非法生產煙草專賣品的必備條件之一，而且也成為非法生產煙草專賣品的重要手段之一。因此，行為人假冒他人煙用注冊商標與非法生產煙草專賣品之間具有手段與目的的關系，假冒他人煙用注冊商標的手段行為構成假冒注冊商標罪，非法生產煙草專賣品的目的行為又構成非法經營罪，成立牽連犯，應依照處罰較重的規定定罪處罰。如被告人劉某等人租借一加工場非法從事兩種以上香煙的加工、包裝和銷售，并雇傭他人從事運輸等活動，后被查獲假冒香煙5500余條，貨值金額15萬余元。法院經審理認為，被告人劉某等人在未取得煙草專賣許可證的情況下，擅自組織人員進行兩種以上香煙的加工、包裝和銷售，情節嚴重;且未經煙用注冊商標所有人許可，在兩種以上的香煙上使用與其注冊商標相同的商標，情節特別嚴重。其行為分別構成非法經營罪和假冒注冊商標罪，應依照處罰較重的規定即假冒注冊商標罪定罪處罰。在本案中，被告人劉某等人的行為同時構成假冒注冊商標罪和非法經營罪，系牽連犯，應從一重處。比較兩個罪名的輕重:以非法經營罪定罪，貨值金額15萬余元屬情節嚴重，應處5年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;以假冒注冊商標罪定罪，非法經營額15萬余元且假冒兩種以上品牌香煙的注冊商標，屬情節特別嚴重，應處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。顯然，假冒注冊商標罪屬于處罰較重的規定。

銷售假冒注冊商標的商品罪與非法經營罪之間系想象競合犯，即行為人實施一個非法銷售假冒注冊商標的煙草專賣品犯罪行為，其犯罪結果不僅侵害了他人合法的注冊商標專用權和國家商標管理秩序，而且還侵害了煙草專賣市場秩序和煙草專賣許可證制度，觸犯銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪兩個罪名，應依照處罰較重的規定定罪處罰。如行為人無證銷售假冒注冊商標的煙草專賣品，銷售金額6萬元，同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪。以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪應處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;以非法經營罪定罪應處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。顯然，非法經營罪屬于處罰較重的規定。再如行為人無證銷售假冒注冊商標的煙草專賣品，銷售金額23萬元，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪應處3年以上7年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;以非法經營罪定罪應處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。此時，銷售假冒注冊商標的商品罪屬于處罰較重的規定。

需要注意的是，銷售假冒注冊商標的商品罪存在未遂形態。在非法銷售假冒煙草專賣品同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪的場合，需要充分考慮未遂情況對銷售假冒注冊商標的商品罪定罪量刑的影響，進而依照處罰較重的規定定罪處罰。

2.非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品，同時構成假冒注冊商標罪，生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪，或者銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪的，應從一重處斷。

非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品，銷售金額5萬元以上或者未銷售貨值金額15萬元以上或者銷售金額未滿5萬元但與未銷售貨值金額累計在15萬元以上的，構成生產、銷售偽劣產品罪。在非法生產煙草專賣品的過程中，假冒他人煙草注冊商標，情節嚴重的，構成假冒注冊商標罪。非法銷售明知是假冒他人煙草注冊商標的煙草專賣品，銷售金額數額較大的，構成銷售假冒注冊商標的商品罪。非法生產、銷售煙草專賣品，情節嚴重的，構成非法經營罪。因此，非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品，既可能同時構成假冒注冊商標罪，生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪，也有可能同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪。

在非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品同時構成假冒注冊商標罪，生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪的場合，前文已述，假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪或者非法經營罪之間成立牽連犯，對于生產、銷售偽劣產品罪與非法經營罪之間的關系，筆者認為成立想象競合犯①有觀點認為兩罪之間屬于包容關系的法條競合，其中非法經營罪為一般法條，生產、銷售偽劣產品罪為特殊法條。對于在非法生產、銷售偽劣煙草專賣品構成生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪的場合，應適用特殊法條以生產、銷售偽劣產品罪定罪。筆者認為該觀點不足為取，具體理由見后文分析。而且，如果無證銷售假冒偽劣卷煙銷售金額5萬元以上、未銷售貨值金額15萬元以上只構成銷售偽劣產品罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪的話，就可能會出現無證銷售真品卷煙構成非法經營罪、無證銷售假冒偽劣卷煙構成銷售偽劣產品罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪這種罪刑不均衡的情況。如無證待銷售真品卷煙15萬元構成非法經營罪，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;無證待銷售假冒偽劣卷煙15萬元構成銷售偽劣產品罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪，處3年或者2年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。而無證銷售假冒偽劣卷煙行為的社會危害性重于無證銷售真品卷煙行為的社會危害性，顯然，這種結果的出現是不合理的。。即行為人實施一個非法生產、銷售偽劣煙草專賣品犯罪行為，其犯罪結果一方面因為生產、銷售的系偽劣產品，侵害了國家有關產品質量、工商行政的管理制度和消費者的合法權益，另一方面因為生產、銷售煙草專賣品的行為沒有取得煙草專賣許可證，侵害了煙草專賣市場秩序和煙草專賣許可制度，最終觸犯生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪兩個罪名。對于想象競合犯，應依照處罰較重的規定定罪處罰。由于三罪之間具有牽連和想象競合關系，故應依照處罰較重的規定定罪處罰。

在非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪的場合，前文已述，無論是銷售偽劣產品罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪與非法經營罪之間，還是銷售偽劣產品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪之間均系想象競合。即行為人實施一個非法銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪行為，其犯罪結果不僅侵害了國家有關產品質量、工商行政的管理制度、消費者的合法權益、他人合法的注冊商標專用權和國家商標管理秩序，而且還侵害了煙草專賣市場秩序和煙草專賣許可制度，觸犯了銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪三個罪名，應從一重處。如行為人非法銷售假冒偽劣卷煙，尚未銷售，貨值金額18萬元。無證經營卷煙構成非法經營罪;無證經營的卷煙系假冒他人注冊商標的商品，構成銷售假冒注冊商標的商品罪;無證經營的卷煙系偽劣產品，構成銷售偽劣產品罪。無證經營假冒偽劣卷煙的行為同時構成非法經營罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪，成立想象競合犯，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。根據刑法及相關司法解釋的規定，非法經營煙草18萬元，應處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售假冒他人注冊商標的卷煙(尚未銷售，成立未遂)18萬元，應處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售偽劣卷煙(尚未銷售，成立未遂)18萬元，應處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。顯然，對于無證經營假冒偽劣卷煙18萬元(尚未銷售)這一犯罪行為，應以非法經營罪這一處罰較重的規定定罪處罰。

再如被告人陳某等人租借倉庫非法銷售香煙，并雇傭他人幫助運輸，后被查獲假冒偽劣香煙12萬余條，貨值金額600余萬元。法院經審理認為，被告人陳某等人在未取得煙草專賣許可證的情況下，擅自銷售明知是假冒注冊商標和偽劣的煙草制品，貨值金額達600余萬元，其行為構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪，應依照處罰較重的規定即銷售偽劣產品罪定罪處罰。在本案中，非法銷售假冒偽劣卷煙的行為同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪，系想象競合，應從一重處。比較三個罪名的輕重:以銷售偽劣產品罪定罪，貨值金額600余萬元，應處有期徒刑15年或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪，貨值金額600余萬元屬于數額巨大，應處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金;以非法經營罪定罪，非法經營數額600余萬元屬于情節特別嚴重，應處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。很明顯，銷售偽劣產品罪屬于處罰較重的規定。

三、非法生產、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數認定

根據刑法規定，非法生產、銷售合格煙草專賣品，情節嚴重的，構成非法經營罪。而非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品的，可能同時構成假冒注冊商標罪，生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪，或者銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪，應從一重處。在司法實踐中，非法生產、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數認定主要表現為:

1.非法生產、銷售合格煙草專賣品不構成犯罪但非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品構成犯罪的，將非法生產、銷售合格煙草專賣品作為從重量刑情節考慮或者累計數額以非法經營罪定罪處罰。非法生產、銷售合格煙草專賣品，沒有達到情節嚴重程度的，不構成非法經營罪或者其他犯罪。而非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品可能同時構成假冒注冊商標罪，生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪，或者銷售偽劣產品罪，銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪，均應從一重處。如果處罰較重的規定為生產、銷售偽劣產品罪和假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪的，以該罪定罪處罰，同時將非法生產、銷售合格煙草專賣品行為作為從重量刑情節考慮。

如果處罰較重的規定為非法經營罪的，由于非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品行為和非法生產、銷售合格煙草專賣品行為均具有非法經營性，此時在非法經營這一層面上，非法生產、銷售合格煙草專賣品的違法數額和非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品的犯罪數額屬于同類數額，應累計以非法經營罪定罪量刑。否則，就可能出現罪刑不均衡現象。如甲無證經營真品卷煙，未銷售貨值金額25萬元。乙無證經營真品卷煙和假冒偽劣卷煙，其中未銷售真品卷煙貨值金額4萬元，未銷售假冒偽劣卷煙貨值金額21萬元。顯然，一般情況下甲行為的社會危害性輕于乙行為的社會危害性，也就是說乙應該承擔比甲更重的刑事責任。甲構成非法經營罪，屬于情節特別嚴重，應處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。乙無證經營真品卷煙未銷售貨值金額4萬元不構成犯罪，但無證經營假冒偽劣卷煙21萬元同時構成非法經營罪、銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，應從一重處即以非法經營罪定罪處罰。在乙案中，非法經營21萬元屬于情節嚴重，只有累計21萬元和4萬元即25萬元才屬于情節特別嚴重，處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。因此，從維護罪刑均衡出發，必須累計21萬元和4萬元，對乙以非法經營罪判處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

2.非法生產、銷售合格煙草專賣品構成非法經營罪而非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品不構成犯罪的，累計數額以非法經營罪定罪處罰。

非法生產、銷售合格煙草專賣品，情節嚴重的，構成非法經營罪。盡管非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品，情節沒有達到嚴重程度，或者犯罪數額沒有達到生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪所要求的數額的，不構成犯罪，但該行為具有非法經營性。因此，在非法經營這一層面上，非法生產、銷售合格煙草專賣品的犯罪數額和非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品的違法數額屬于同類數額，應累計以非法經營罪定罪量刑。如被告人熊某在未取得煙草專賣許可證的情況下擅自銷售煙草制品，煙草執法人員在其暫住處當場查獲“小熊貓”、“利群”、“紅雙喜”等品牌卷煙1054條，貨值8萬余元。經鑒定，其中8條貨值1296元的“555”香煙系假冒注冊商標且偽劣香煙，其余1046條系真品香煙。法院經審理認為，被告人熊某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法經營煙草制品，非法經營額達8萬余元，其行為構成非法經營罪。在本案中，非法銷售真品香煙構成非法經營罪，而非法銷售假冒偽劣香煙，數額小，情節輕，不構成犯罪，但具有非法經營性，應累計數額以非法經營罪定罪處罰。

如果不累計兩種行為的數額，就可能出現罪刑不均衡現象。如被告人吳某在未取得煙草專賣許可證的情況下，為牟取非法利益，租用房間和地下室作為存放卷煙制品的倉庫，并在其暫住處非法銷售煙草制品。公安人員在上述地點查獲待銷售的“中華”、“南京”等各種品牌卷煙4300余條。經鑒定，其中真品卷煙3800余條，價值23.5萬余元，假冒注冊商標且偽劣卷煙400余條，貨值4.5萬余元。法院經審理認為，被告人吳某違反國家關于煙草專賣的法律法規，未經許可經營煙草制品，擾亂市場秩序，且涉案金額達28萬余元，屬情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。在本案中，行為人非法銷售真品卷煙，價值金額23.5萬余元，屬于情節嚴重，構成非法經營罪。行為人非法銷售假冒偽劣卷煙，價值金額4.5萬余元，盡管不構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪，但具有非法經營性。因此，應累計23.5萬余元和4.5萬余元，非法經營數額就是28萬余元，以非法經營罪定罪，屬于情節特別嚴重，應處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。如果不累計，就會出現行為人非法銷售真品卷煙價值金額23.5萬余元、非法銷售假冒偽劣卷煙貨值金額4.5萬余元的刑事責任輕于行為人非法銷售真品卷煙價值金額28萬余元的刑事責任的這種罪刑不均衡現象。

3.非法生產、銷售合格煙草專賣品構成非法經營罪且非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品也構成犯罪的，累計數額以非法經營罪定罪處罰或者非法經營罪與他罪并罰。

非法生產、銷售合格煙草專賣品構成非法經營罪，如果非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品也構成非法經營罪的，毫無疑問應累計數額，以非法經營罪定罪量刑。如被告人暴某、錢某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法經營卷煙，并租借房屋作為存放卷煙的倉庫。在公安局與煙草專賣局的聯合執法中，執法人員在上述倉庫內共查獲“紅雙喜”、“中南海”等各類卷煙400余條。經鑒定，各類真品卷煙價值金額15萬余元，假冒偽劣卷煙貨值金額18萬余元。法院經審理認為，被告人暴某、錢某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法銷售卷煙，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均構成非法經營罪。在本案中，非法銷售真品卷煙，價值金額15萬余元，屬于情節嚴重，構成非法經營罪;非法銷售假冒偽劣卷煙，貨值金額18萬余元，同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪，按照處罰較重的規定即以非法經營罪定罪處罰。對被告人以非法經營罪定罪處罰，應累計15萬余元與18萬余元即33萬余元，屬于情節特別嚴重，應處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

如果非法生產、銷售合格煙草專賣品構成非法經營罪，而非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品構成其他犯罪的，此時由于評價的角度不一樣，不能累計數額處罰，而應以非法經營罪與他罪并罰。如被告人盧某糾集他人從福建、廣東等處購入大量“555”、“萬寶路”、“南洋紅雙喜”、“中華”等注冊商標的卷煙，通過公路、航空等方式將上述卷煙運至上海并存放于盧某租借的倉庫內，再加價出售給徐某等人。公安人員先后從盧某租借的倉庫、雇用的廂式貨車等處查獲各種注冊商標卷煙共計10萬余條，貨值1048萬余元。經鑒定，上述被查獲的卷煙中真煙共計9.5萬余條，貨值943萬余元;假冒偽劣卷煙為8400余條，價值104萬余元。法院經審理認為，被告人盧某為牟取非法利益，在未辦理煙草專賣許可證的情況下糾集他人銷售卷煙，數額達943萬余元，其行為構成非法經營罪。盧某還為牟取非法利益銷售假冒偽劣卷煙，待銷售數額達104萬余元，其行為又構成銷售偽劣產品罪(未遂)。被告人盧某犯兩罪，應依法并罰。在本案中，非法銷售真品卷煙，貨值金額943萬余元，屬于情節特別嚴重，構成非法經營罪。同時，非法銷售假冒偽劣卷煙，貨值金額104萬余元，同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪，按照處罰較重的規定定罪處罰。比較三罪的輕重:以銷售偽劣產品罪定罪應處7年以上15年以下有期徒刑，并處罰金;以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪，應處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金;以非法經營罪定罪，應處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。顯然，銷售偽劣產品罪屬于處罰較重的規定。因此，被告人盧某構成非法經營罪和銷售偽劣產品罪，予以兩罪并罰。

4.非法生產、銷售合格煙草專賣品和非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品均不構成犯罪，但累計數額后構成非法經營罪的，以非法經營罪定罪處罰。

盡管非法生產、銷售合格煙草專賣品行為和非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品行為均不構成犯罪，但兩種行為均具有非法經營性，在非法經營這一層面上，應累計數額認定。如果累計后不構成非法經營罪的，進行行政處罰即可。如果累計后構成非法經營罪的，以非法經營罪定罪處罰①甲非法經營真品卷煙，未銷售價值金額5萬元。乙非法經營真品卷煙和假冒偽劣卷煙，未銷售真品卷煙價值金額4萬元、假冒偽劣卷煙貨值金額1萬元。顯然，一般情況下甲行為的社會危害性輕于乙行為的社會危害性。甲構成非法經營罪，乙就更應該構成非法經營罪。而乙構成非法經營罪的理由就是累計真品卷煙的價值金額與假冒偽劣卷煙的貨值金額。。如被告人黃某為牟取非法利益，在未取得煙草專賣許可證的情況下，租借兩處車庫作為存放卷煙的倉庫，并將從他處購得的各類品牌卷煙加價后銷售。在公安局與煙草專賣局的聯合執法中，執法人員從上述倉庫內共查獲待銷售的各類品牌卷煙1066條。經鑒定，真品卷煙476條，價值2.5萬余元;假冒且偽劣卷煙590條，貨值3萬余元。法院經審理認為，被告人黃某未經煙草專賣部門許可，在未取得煙草專賣許可證的情況下，非法從事煙草經營，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。在本案中，非法銷售真品卷煙和非法銷售假冒偽劣卷煙的行為均不構成犯罪，但是兩種行為都具有非法經營性，累計違法數額2.5萬余元和3萬余元，共5萬余元，屬于情節嚴重，構成非法經營罪，應依法追究刑事責任。