從古代法律對復仇的態度看情理法的沖突與調和

張玉潔

(山東大學法學院，山東濟南250100)

復仇之風古已有之，勾踐臥薪嘗膽，荊軻刺秦王，施劍翹刺殺孫傳芳等等，數不勝數。復仇，與愛情一樣，是文學作品的永恒主題，這一主題或許正因為它所反映的個人情感與社會秩序、情理與法的糾葛與沖突而一直備受關注。從古代法律對復仇的態度來窺視傳統社會對情理法沖突的調和，也許能夠為我們今天司法審判中的難題提供一些借鑒和指導。

一、中國古代復仇之風與法律態度

(一)先秦時期

《禮記·曲禮上》教導:“父之仇，弗與共戴天;兄弟之仇，不反兵;交游之仇，不同國?！保?］《大戴禮記》云:“父母之讎不與共生，兄弟之讎不與聚國，朋友之讎不與聚鄉，族人之讎不與聚鄰?！保?］先師孔子也贊同復仇，《禮記·檀弓上》記載:“子夏問于孔子曰:居父母之仇，如之何?夫子曰:寢苦枕干、不仕，弗與共天下也，遇諸市朝，不反兵而斗。曰:請問居從父兄弟之仇，如之何?曰:仕弗與共國，銜君命而使，雖遇之不斗。曰:諸問居昆弟之仇，如之何?曰:不為魁，主人能則執兵而配其后?！保?］

《公羊傳》云:“君弒，臣不討賊，非臣也;子不復仇，非子也?！保?］“九世猶可復仇乎?雖百世可也。”［5］“父不受誅，子復仇可也;父受誅，子復仇，推刃之道也。復仇不除害。朋友相衛而不相迿，古之道也。”［6］絲毫不掩飾對復仇的贊賞和倡導。春秋戰國時期，復仇之風盛行，日本的穗積陳重在他的《復仇與法律》中認為，先秦是復仇的公開時代［7］;但至今未發現有明確允許或規制復仇的法律，典籍中也未能發現因復仇而受到制裁的記載。正如韓愈所說:“伏以子復父仇，見于《春秋》，見于《禮記》，又見于《周官》，又見于諸子史，不可勝數，未有非而罪之者也?！保?］在還沒有建立統一的國家法制之時，起到行為規則與倫理教化作用的依然是禮。盡管此時禮崩樂壞，然而禮之所以受到沖擊是由于國家一統與家族各自為政之間的矛盾，因而受到挑戰的基本上限于君臣之禮，人們心中基本的禮的思想并未改變，復仇是允許的，更是禮所極力提倡的。

(二)秦之后

經過春秋戰國的百家爭鳴，適合交往稀少的小農社會的周禮逐漸沒落，適合帝國之道的法家思想占據上風。采納法家治國思想的秦脫穎而出，一統天下。李悝的《法經》即是以法家的“一斷于法，殺人者死，傷人者刑”為主導思想的:秦帝國的王侯將相不能逃脫法律的制裁，復仇也并不是可得寬宥的特殊條款。然而，雖然國家法律禁止私相復仇，但民間習俗哪里會跟隨法律朝夕變化，復仇之風仍盛，法律的制裁無法抵擋人們為親復仇，追求忠、孝、節、義的腳步。

漢朝對復仇的態度則幾經轉折。漢初《九章律》仿秦《法經》，主導思想上禁止復仇。此時漢律未明確允許或禁止復仇，但已有禁止復仇的令。東漢光武帝時，議郎給事中桓譚在上書痛陳復仇的諸多弊端之后提出:“今宜申明舊令，若已伏官誅而私相傷殺者，雖一身逃亡，皆徙家屬于邊，其相傷者，加常二等，不得雇山贖罪。如此，則仇怨自解，盜賊息矣?！保?］桓譚的言論表明，漢代復仇之風仍盛，雖然此前已經存在有關禁止私相復仇的令，仍不能有效遏制。漢代的科舉制度使得儒學思想正當地滲透到司法領域，作為官吏審判案件的儒生，便在司法審判中推廣用儒家經典著作《春秋公羊傳》等來解釋法律，“父不受誅，子復仇可也”就給予了復仇行為以合法性，因而得以從輕或赦免其刑罰。繼而，這種審判又通過“決事比”的形式滲透到立法領域。更有統治者贊賞復仇行為并立法肯定之:東漢章帝時形成了《輕侮法》，對血親復仇案件進行減宥這種刑事特別法實施了三十年之久，眼看復仇成風、國家秩序失控方被叫停。漢代的法律對復仇時許時禁，但復仇之風從未消泯。

東漢末年黃巾起義之后，政局動蕩，民間私相復仇再次泛濫。因此，東漢獻帝建安十年(公元205年)，把持政權的曹操“令民不得復私讎，禁厚葬，皆一之于法”［10］。曹丕稱帝建立魏以后繼續推行禁止復仇的政策，黃初四年(公元223年)，他頒布詔令:“喪亂以來，兵革未戢，天下之人，互相殘殺。今海內初定，敢有私復仇者皆族之?！薄稌x律》規定:“殺人父母，徙之二千里外?！薄稌x書》中亦寫道:“民相殺害，牧守依法平決，不聽私輒報復，敢有報者，誅及宗族;鄰伍相助，與同罪?！保?1］從魏、晉時起，國家開始以律的形式禁止復仇。

南朝基本上延續了《晉律》的律法精神。北朝的法律中現僅見《北周律》中規定:“若報仇者，告于法而自殺之，不坐。”［12］與《周禮》的精神與規定 一致——有限制地允許復仇。

隋朝“初除復仇之法，犯者以殺論”［13］，禁止天下的復仇行為，有復仇者，以殺人罪論處。

至于集封建法律之大成者的唐律，開始不直接將法律之力作用于復仇。其規定:“祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論，折傷者，減凡斗折傷三等，至死者，依常律?！边@顯然是關于類似正當防衛制度的規定，不能用于廣義的復仇。《唐律》禁止雙方當事人私下和解，《唐律疏議·賊盜律》“親屬為人殺私和”條規定:“諸祖父母、父母及夫為人所殺，私和者流二千里;期親，徒二年半;大功以下，遞減一等。受財重者，各準盜論。雖不私和，知殺期以上親，以三十日不告者，各減二等?！币源碎g接地強調“仇必復”。同時還規定了“移鄉”制度，默許了復仇的存在。

《宋刑統》是我國現存封建法典中唯一明確提到“復仇”二字的法律。《宋刑統·斗訟律·祖父母父母為人毆擊子孫卻毆擊門》附有名為“復仇”的臣等起請條，其內容非常簡單:“如有復祖父母、父母之仇者，請令今后具案，奏取敕裁?！保?4］宋朝也并未對復仇采取明確態度，而是予以程序上的特別安排，由上級官員進行處理。

元代，是中國封建社會中唯一一個明確允許復仇的朝代，并且在法典中要求先前侵害行為人要承擔民事賠償責任?！对贰ば谭ㄖ尽吩?“諸人殺死其父，子毆之死者，不坐，仍于殺父者之家，征燒埋銀五十兩?！保?5］有人認為這是中國法律向野蠻的倒退，也有人認為這是蒙古族游牧習性、原始生存方式所帶來的對法律的改變。無論如何，明令許可復仇的只此一朝。

明代時規定:“復仇，惟祖父被毆條見之，曰‘祖父母、父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十，其即時殺死者勿論，其余親屬人等被人殺而擅殺之者，杖一百?！保?6］對殺害祖父母、父母的行為人予以殺傷不算犯罪，這和現代刑法的“正當防衛”有著驚人的相似;即便事后復仇，所受到的刑罰也非常輕。明律對于復仇行為的立法規定已趨于科學。

《大清律例》的律文基本上沿襲明律，《大清律例》中“父祖被毆”條的律文與《大明律》完全相同，但是清代的條例對律文作出了不少修改和補充，《大清律例·刑律·父祖被毆》所附咸豐二年改定的一則條例就使得清代關于復仇的立法細致、嚴格了許多:“祖父母、父母為人所殺，兇犯當時脫逃，未經到官，后被死者子孫撞遇殺死者，照擅殺應死罪人律，杖一百。其兇犯雖經到官擬抵，或于遇赦減等發配后，輒敢潛逃回籍，致被死者子孫擅殺者，杖一百、流三千里，若本犯擬抵后援例減等，問擬軍流，遇赦釋回，國法已伸，不當為仇。如有子孫敢復仇殺害者，仍照謀故殺本律定擬，入于緩決，永遠監禁。至釋回之犯，復向死者子孫尋釁爭鬧，或用言譏誚，有心欺凌，確有實據者，即屬怙惡不悛，死者子孫忿激難堪，因而起意復仇致斃者，仍于謀故殺律上減一等，擬以杖一百、流三千里?！?/p>

在法律制度的梳理中，我們可以看到對于復仇，官方的態度總是曖昧的，直接允許或禁止復仇的朝代并不多，更多的是通過相關制度對復仇進行限制［17］。司法通過自由裁量對復仇進行“法外”處理也并非少數［18］。之所以如此，或許是因為復仇的不可避免和其對國家秩序的沖擊讓統治者難以簡單地放或禁。

二、情理法的沖突

呂思勉說:“復仇之風，初起于部落之相報，雖非天下為公之義，又有親親之道存焉?！保?7］

復仇源于氏族遭遇侵犯后為保存自己而做的反擊，雖然沒有文獻記載，但依據人的自保心，我們可以有理由推知，復仇從人類開始交往就已經存在，否則，遭受侵犯的一方一直不予反抗，侵犯就不會停止，人們之間爭斗也就不斷，人類或留下一支最驍勇善戰的種族，或最終走向滅亡。復仇不單純是學界大多數人所認為的野蠻的人類本性，更是一種對可能的侵犯的懲罰預警，它雖然不能完全避免侵犯，但可以有效震懾不必要的侵犯。因而，復仇因其在公權力滲透不足的社會里承擔的社會制裁或控制的功能，被一些學者視為廣義的法律制度的一部分［18］。在這一點上，復仇有其可取的一面。

國家的能力依靠財政，資源的有限性決定了國家能力的有限性，國家不可能深入到市民生活的方方面面進行干預和調整，古代國家更是如此。中國古代的行政建制只到達縣一級，連縣官都要招募衙役才能維持其正常工作，基層百姓廣泛生活的鄉村卻少有公權力的影子。在沒有統一且強有力的公權力維持社會和平和秩序的歷史條件下或某個具體社會環境中，復仇實際上變成了這種社會中最根本的制度。在這里，人們不僅在報復本能推動下自發地復仇，而且，為了保證社會內部的和平和秩序，必須強化這種復仇制度。在一個缺乏政治力量維持公正的社會里，允許私人自行尋求賠償不足為怪。

據《舊唐書》記載，唐武則天在位之時，下人徐元慶殺死殺父仇人趙師韞，自首于官府，武則天欲赦免其死罪。對于此事，僅在朝廷官員內部便產生了分歧，并由此展開了中國法律史上極為重要的關于復仇問題的法律之辯，涉及爭辯的雙方分別以陳子昂和柳宗元為代表。針對該案，陳子昂主張:“元慶報父仇，束身歸罪，雖古烈士何以加?然殺人者死，劃一之制也，法不可二，元慶宜伏辜。跡元慶所以能義動天下，以其忘生而趨德也。若釋罪以利其生，是奪其德，虧其義，非所謂殺身成仁、全死忘生之節。臣謂宜正典刑，然后旌其閭墓可也?！保?清)胡文炳:《折獄龜鑒補》卷一《犯義》，亦可參見《新唐書·孝友傳》。］據此，以陳子昂為代表的一派認為，對于復仇，首要的應當是依法處之，之后則可以在道德層面通過表彰復仇之人，以宣揚孝德義行，教化百姓。

對此，柳宗元明確提出了反對意見，他主張:“禮之與刑，其本則合，其用則異。旌與誅，不得并也。誅其可旌，茲謂濫，黷刑甚矣;旌其可誅，茲謂僭，壞禮甚矣?！Y之所謂仇者，冤抑沉痛而號無告也，非謂抵罪觸法，陷于大戮，而曰彼殺之我乃殺之，不議曲直，暴寡脅弱而已。《春秋傳》曰:‘父不受誅，子復仇可也;父受誅，子復仇，此推刃之道。復仇不除害?！保?清)胡文炳:《折獄龜鑒補》卷一《犯義》，亦可參見《柳河東集》卷四。］以柳宗元為代表的一派認為，對于復仇，應當首先遵循儒家經義之精神，將導致復仇的行為分成兩類:其一是本人罪不當誅而被人殺死，其子完全可以替父報復;其二是本人有罪當誅而被人殺死，其子如復仇，將會導致“冤冤相報何時了”的世仇，因而不能成為復仇的正當理由。

復仇亦是以孝為首的“禮”的另一表現方式。中國古代國家在經濟發展尚不充分，或者尚未達到能夠產生國家的時候提前誕生了。經濟上不能給予社會足夠的凝聚力，血緣的維系便成了統治者的首選，他們將這種方式與國家組織直接結合起來，逐級任命和分封自己的親屬擔任各級官吏并世襲下去，這就形成了宗法制?！鞍凑兆诜P系進行分封以后，貴族之間形成一種雙重關系。一方面是國家結構中的上下級隸屬關系，另一方面是宗法制度下的尊卑長幼關系。這種關系從國家觀念和家族觀念兩方面，把統治者緊密聯系在一起:休戚相關，生死與共?！保?9］(P78)在政治上，夏、商、西周時期的宗法制更是維系國家、保護王權的一種制度選擇。

禮作為宗法制的規范表現，其背后亦是國家權力的需要:“禮治的作用在于通過祭祀加強神權(實質上是王權)的威嚴，并團結具有相同血統的部族成員，共同對付外族。”［19］(P76)在“夏后氏教以忠，而君子忠矣，小人之失野;救野莫如敬，故殷人教以敬，而君子敬矣，小人之失鬼”的經驗教訓基礎上，周總結出了禮的核心:“親親也，尊尊也，長長也，男女有別?！保?0］在“五刑之屬三千，罪莫大于不孝”［21］之中，我們可以看到孝的重要。整個禮制實際上是建諸“孝”之上的:源于對長輩、對祖先的孝，才有對家族秩序的服從;家國同構的古代中國，對國君的忠、對國家秩序的服從亦是建之于此。沒有孝就沒有家族，也就沒有國。因此，孝不僅是家族維系的要求，也是國家統治的基礎。“父者子之天，殺己之天，與共戴天，非孝子也”［22］。復仇是一個孝子的必然追求，也是社會倫理強加于他的不可推卸的義務;或者為了追尋內心對孝的理想，或者為了避免被社會排擠、拋棄，子孫都承擔起這份復仇的義務，哪怕是以卵擊石。

然而，禮法結合使得復仇具有兩面性:一方面復仇是國家法制不能有效實施情況下的一種補救措施，具有其存在的合理性;另一方面復仇體現了代表“私義”的孝禮對代表“公法”的國家法治的一種損害，具有破壞國家秩序的性質［23］。復仇總是家族文化的產物，在國家統一、社會交往頻繁之后，家族本位的復仇顯然會與國家秩序相抵觸。韓愈說:“復仇，據禮經則義不同天，征法令則殺人者死。禮法二事，皆王教之端，有此異同，必資論辯?！w以為不許復仇，則傷孝子之心，而乖先王之訓;許復仇，則人將倚法專殺，無以禁止其端矣?！痹谶@里，情理和法律產生了無可避免的沖突，如何調和亦多有爭論［24］。

三、情理法沖突的調和

在倫理和制度上都有正當性的復仇問題上，統治者不可能單純地禁止;在面對國家秩序的破壞性上，國家亦不可能去倡導。于是法律通過各種相關制度的構建對復仇進行合理的限制，這種行動從周就已開始。《周禮·秋官·朝士》中記載:“凡報仇讎者，書于士，殺之無罪?！睂O冶讓認為:“此報仇讎，乃謂殺人而不義者?！贝思磳统饘ο蟮南拗啤３绦蛏弦惨蟊仨毷孪鹊匠刻幍怯洺鹑说男彰娇蓮统?。當時也有專管此事項的官吏，即“調人”，《周禮·地官·調人》記載，“(調人——筆者注)掌司萬民之難而諧和之。凡過而殺傷人者，以民成之。……弗辟，則與之瑞節而以執之。凡殺人有反殺者，使邦國交仇之。凡殺人而義者，不同國，令勿仇，仇之則死。凡有斗怒者成之，不可成者則書之，先動者誅之。”［25］同時規定，復仇以一次為限，不得反復尋仇［26］。魏朝也明確規定，對于復官誅后遇赦減免刑罰的人，以及過失殺人者，都當然地不得進行復仇;曹丕的兒子曹睿統治時期頒布的《魏律》，考慮到了社會情感和國家秩序，有限制地允許復仇:“賊斗殺人，以劾而亡，許依古義，聽子弟得追殺之。會赦及過誤相殺，不得報仇?！保?7］清代亦有規定，殺人者遇赦則不得復仇［28］。通過對復仇予以限制，將不具有明顯正當性的復仇排除在法律保護之外，并以法定程序控制復仇，可以減少國家秩序與社會倫理的正面沖突，使得國家法律更加人性化，而復仇之風又不至于過盛。

同時還有移鄉制度，通過將侵犯之人遷徙到遠處避免復仇的發生。在《周禮·地官·司徒》中有記載:“凡和難，父之仇，辟諸海外;兄弟之仇，辟諸千里之外;從父兄弟之仇，不同國。”［29］《孝經》亦記載:“殺人應死，會赦免罪，而死家有期以上親者，移鄉千里外為戶?！备袑嵗纭?唐)高宗哀之，特下制賈氏及強仁免罪，移其家于洛陽”［30］，“義慶元嘉中為丹陽尹，有百姓黃初妻趙，殺子婦，遇赦，應避孫仇?！保?1］《唐律疏議》規定:“諸殺人應死，會赦免者，移鄉千里。”在古代交通不發達、交往稀少的情況下，遷徙雖然不能完全阻止復仇的腳步，但在一定程度上能使復仇成本急劇攀升以減少復仇的發生;這一制度也使得侵犯之人可以避開受害人的親人，到一個陌生的地方重新生活。

司法實踐中自由裁量的情況也不少，尤其在漢代“罷黜百家，獨尊儒術”之后，儒家經典不僅通過科舉考試進入所有官員的基本意識，更通過引經決獄等手段滲透到司法裁判之中。漢以后對復仇的寬宥案件不勝枚舉。如《后漢書·郅惲傳》記載，郅惲代友復仇后，自首進了監獄?？h令很器重他，向他表示“子不從我出，敢以死明心”。在此可看出，雖然有明文規定復仇要受到國家懲罰的法律，但官員也會因為自己極度認同的倫理而網開一面，甚至不惜自己的性命。明代，王世名為父報仇殺人投案之后，縣令就說:“此孝子也，不可置獄?！敝鲗徆賳T也告訴他只要檢驗出來其父身上有傷，就可免死［32］。這里官員們所憐惜的并非王世名本人，而是因為他的行為符合儒家對于孝道的要求，如果貿然施以刑罰，不但不會體現出法律的威懾力，反而沖擊了國家極力提倡并以此為秩序根基的倫理體系。南齊朱謙之案中主管官員所說的“殺一罪人，未足宏憲;活一孝子，實廣風德”［33］就是對為何封建官員會寬宥為親復仇而犯法之人的最好詮釋。

在更多的時候，對復仇之人的赦免可經過上請即由皇帝親自裁決以“屈法以明情”。東漢趙娥復仇后即經皇帝大赦免死。《后漢書·卓行傳》記載，楚王謀反后，牽連手下很多人，其中有一個叫做陸續，他的繼母知道后千里為子送飯，陸續悲慟不已，不忍吃飯。法官見其孝心大發，也為其感動，上疏皇帝釋放了所有人。宋人李轔為報父仇，殺死軍隊的校官陳友，被宋太祖親自赦免［34］。明代崔鑒十三歲殺娼救母，也是經過刑部上請，由明武宗下詔赦免［32］。在官員自己做決定要承受很大風險時，上書最高統治者做最后裁決也是一條法外原情的可取之路。

雖然情理與法的沖突從未間斷，但在復仇問題上，中國古代通過不斷的制度設計，著實積累了不少經驗。

按照富勒的說法，法律必須具有不能要求人為不能之事的內在道德，這也是法律能夠成為行為規則，被人們遵守的必要條件之一。在社會倫理如此一致之時，法律若要逆倫理而行必將遭到抵制，國家的秩序也將岌岌可危。面對情理法的沖突時，國家無需也不能強硬貫徹倫理要求或法律規定，通過相關制度的構建與沖突“打太極”，才能將其化于無形之中，這樣既維護了社會民眾情感的要求，又維護了法制的統一和權威。在轉型的中國這種沖突實屬必然，法律能夠戰勝的情況卻少之又少，也許我們可以不負責任地說這是法律制定不完善的問題，但要想真正解決這一沖突必須進行制度的建構和完善。在減輕報復、復仇方面，我們已經有了正當防衛、緊急避險、自助行為的承認等，其他方面沖突對此的借鑒以及對法官自由裁量的肯定、對疑難案件的上報制度或許可以更加靈活地解決情理法的沖突，使得法律真正成為民眾的法律，而不是國家和民眾對著干的工具。

［1］禮記·曲禮上［M］.

［2］大戴禮記［M］.

［3］禮記·檀弓上［M］.

［4］公羊傳·隱公十一年［M］.

［5］公羊傳·莊公四年［M］.

［6］公羊傳·定公四年［M］.

［7］張琦.關于先秦時期復仇問題的思考［J］.湘潭師范學院學報，2007，(6).

［8］舊唐書·刑法志［M］.

［9］后漢書卷二八·桓潭馮衍列傳［M］.

［10］三國志·魏志·武帝紀［M］.

［11］晉書·刑法志［M］.

［12］《周禮·秋官·朝士》中記載:“凡報仇讎者，書于士，殺之無罪?！本唧w解釋請見后文。

［13］隋書卷二五·刑法志［M］.

［14］宋刑統·斗訟律［M］.

［15］元史·刑法志［M］.

［16］明史·刑法志［M］.

［17］霍存福，復仇報復刑報應說［M］.長春:吉林人民出版社，2005.20.

［18］蘇力.復仇與法律——以〈趙氏孤兒〉為例［J］.法學研究，2005，(1).

［19］馬小紅.中國古代法律思想史［M］.北京:法律出版社，2004.

［20］禮記·大傳［M］.

［21］孝經·五刑［M］.

［22］禮記·曲禮上［M］.

［23］李艷芳.淺析對復仇殺人的處理［J］.科教文匯，2006，(2).

［24］舊唐書·刑法志［M］.

［25］周禮·地官·調人［M］.

［26］張琦.關于先秦時期復仇問題的思考［J］.湘潭師范學院學報，2007，(6).

［27］晉書卷三十·刑法志［M］.

［28］瞿同祖.瞿同祖法學論文集［M］.北京:中國政法大學出版社，2004.92.

［29］周禮·地官司徒［M］.

［30］舊唐書·列女［M］.

［31］南史·宋宗室諸王傳［M］.

［32］明史卷二九七·孝義列傳二［M］.

［33］南齊書卷五五·朱謙之傳［M］.

［34］宋史卷四五六·李轔傳［M］.