道德之于法律的難題芻議

王復興

(中國人民大學法學院，北京100876)

一、問題的提出:告密者的困境

二戰后，在對納粹進行清算的過程中出現了一系列關于告密者如何處罰的難題，其中有這樣一個案例:一個出軌的妻子決定擺脫她的丈夫——一個長期服役的德國士兵，丈夫在探親期間向她表達了對希特勒的不滿。1944年，妻子向當局告發了丈夫，并出庭作證，軍事法庭根據納粹政府1934年和1938年發布的兩部法令，判定該士兵犯有發表煽動性言論罪和危害帝國國防力量罪，處以死刑。經過短時期的囚禁后，他未被處死，又被送往前線。戰后，妻子因設法使其丈夫遭到囚禁而被交付審判。她的抗辯理由是:據當時有效的法律，她丈夫所說的關于希特勒及納粹黨的言語已經構成犯罪。因此，當她告發她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審。而法院在審判中認為，妻子剝奪他人自由的罪名成立，因為她通過自由選擇，利用納粹法律導致了她丈夫的監禁和死亡，而這些法律是邪惡的，被告的行為“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。

這個案件以及類似的一系列案件引發了很多爭論。1946年，拉德布魯赫在《法律的不法與超法律的法》一文中提出了一個類似“惡法非法”的拉德布魯赫公式:通常情況下法的安定性應居于首位，即便法律不善也不能動搖安定性，但如果安定性與正義的沖突達到了“不能容忍”的程度，法律已經淪為“非正當法”，法律就必須向正義屈服［1］。看起來，拉德布魯赫公式與法院的判決推理似乎是一致的，該文也被法律實證主義者解釋為標志著拉德布魯赫從實證主義向自然法的轉向。而在1958年，英國法律實證主義的領袖哈特在《哈佛法律評論》上發表了《實證主義和法律與道德的分離》一文，對這個判決提出了尖銳的批評，并提出了實證主義的解決方案:要么不要處罰這種行為，要么發布一個溯及既往的法令來懲治告密，“盡管溯及既往的刑事立法或懲罰是邪惡的，但將其公開適用于案件中，至少體現了坦率的美德。我們必須明白，當懲罰該女子時，我們只是在兩個邪惡中選擇其一:要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則”［2］(P129)。這就是哈特提出的所謂“告密者困境”。緊隨其后，富勒也在《哈佛法律評論》上發表了《實證主義與忠于法律——答哈特教授》一文，與哈特針鋒相對，提出了“惡法非法”的觀點。之后，哈特與富勒又圍繞法律與道德關系的問題進行了數回合交鋒，雙方觀點分別在《法律的概念》和《法律的道德性》中得到了充分體現。在他們反復的論戰中，許多法學家紛紛加入，或支持哈特或支持富勒，從而掀起了法律與道德關系辯論的高潮。

二、道德與法律關系的思辨

(一)法律中流淌的道德血液

法律的演進始終離不開道德的作用。道德與法律的關系是相互滲透相互包容的。法律一般會確認一些最基本的公認的道德規范，使人們更好地遵守這些道德規范。有學者將法律的發展邏輯劃分為三大階段，即法律與宗教、道德渾然一體的“混沌法”階段，法律走出宗教但仍與道德緊密相連的“道德法”階段，法律在技術形式上與道德分離，卻仍以倫理原則為其最高價值準則的“獨立法”階段［3］，指出在任何一個法律發展階段，都可以看到道德的作用痕跡。在前文明時代，禁忌、禮儀、習慣等構成了其規范體系，暫以“習慣”作為其總稱。原始的習慣在原始人特有的信仰支撐下順利運行，它幾乎只依靠個體或自發或自覺的服從而得以實現。但隨著社會的不斷發展，傳統的信念開始動搖，原始的習慣經常遭到破壞，道德軟弱無力的缺陷開始暴露出來。于是，尋求某些物質性的解決途徑則成了必然要求。這樣，當一個氏族成員肆意踐踏傳統規范而成為社會公敵時，共同體會授權或認可受害者及其親屬進行復仇，或者集體決定將其逐出共同體;假如這一切仍無濟于事，人們會自發地組織起來，設法將其處死。經過一段時期的發展，社會出現了較為穩定的公共權力機構和處理沖突的規則，形成了法律的原始雛形。這個過程在根本上就是初民們運用各種社會技巧，從所在社會的基本道德準則中精心挑選，然后制作出法律行為規范的過程。隨著這一過程的發展，法律的外在形式特征日益顯著，甚至表層的道德色彩也會日益消退，但是其流動的始終是道德的血液。很多時候，法律原則與法律規范本身就是一種道德原則或道德規范，比如中國古代法中的三綱五常、七出、八議、十惡，我國現行民法中的誠實信用、公平合理、等價有償等大部分原則和條款以及刑法對每一犯罪的規定和懲罰都以反面的形式來表達，實質卻在于強化某種不得殺人、偷盜等特定倫理道德的要求。就連實證主義代表人物哈特也承認法律的發展確實受到過道德規范的影響，在道德對法律的影響上，“美國和英國的學者已經做過了許多令人欽佩的研究。這些研究展示了道德決定著法律發展進程的各種相互糾結的不同方式;有時候這些方式又是通過司法過程沉潛無聲而又流經不輟的努力而實現，有時候這些方式又是公開通過立法而進行的急轉直下”［4］。

(二)道德價值的相對性

實證主義者不否定道德對法律的影響，他們擔憂的是:人們打著道德的幌子把法律踐踏在腳下。的確，道德是如此多變，以至于每個人、每個時代、每個地域都會有不同的道德，其沖突波及法律時該如何處置?中國古代有這樣一個案例:唐代武則天時，徐元慶因其父為縣吏趙師韞所殺而殺趙報仇，之后自投官府服罪。該案在朝廷、官府和民間引發了一場大爭論。有人說殺人者死，應該判處死刑;有人說徐殺趙源于為父報仇，這是天經地義的事情，應該赦免。最后陳子昂提出了解決的方法，“誅之而旌其閭”，獲得了上下大體認可。事隔百年之后，柳宗元引《春秋》以重新提出:若徐元慶之父有罪當殺，則元慶殺趙是仇視法律，不應旌表其門;若其父無辜被殺，而司法機關又不為之洗刷冤情，則元慶復仇不應處罰。在這兩種處理方式中，陳子昂的辦法從表面上看似乎使法律與道德得以兩全，但實際上卻讓國家法制與道德處于對立、沖突狀態，且從根本上否定了國家法制的倫理內涵與道德合理性，這將導致國家法制失去社會的道德支持，社會道德也將喪失國家的法律保護;而柳宗元的方法將法律與道德統一起來，并突出了國家法制的道德意義，比之陳子昂則深刻得多。然而，即使如此，柳宗元說也只是為具體案件的解決提供了一個較為可行的法律機制，卻不能從根本上消解國家倫理與家族倫理之間的沖突。

這種道德之間的沖突不僅出現在傳統中國，而且在現代世界范圍內都存在著，甚至呈現出日益擴大的趨勢。比如在2001年引起很大爭議的瀘州情婦遺囑案中，法院判定遺贈人對其情婦的遺贈行為違反了公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，屬于違反法律規定的行為，應屬無效。而德國在20世紀初之后近百年時間里，審理了數十個類似的情婦遺囑案，其判決也從否定此類行為的合法性到基本承認其合法性，經歷了一個轉變的過程。可見，在中德之間存在道德判斷的差異，在德國社會的不同時期，也存在道德判斷差異，這些差異直接影響了判決結果［5］。

當前中國處于社會轉型期，各種價值觀的沖突更是日益明顯，如公平與效率的問題、程序正義與實體正義的問題等，尤其在最近各地強制拆遷的過程中所暴露出來的價值沖突更是尖銳，甚至到了用自焚抗法的程度。可見，《強制拆遷條例》所保護的所謂“公共利益”不僅與公民財產權相沖突，甚至與公民的生命權相沖突。然而，這種“惡法非法”式的抗法行為正是實證主義者所擔心的:如果持不同道德價值的人都以此為理由對抗他所認為的惡法，法律的穩定性何在?

道德一般可分為社會道德和私人道德。關于社會道德，哈特在《法律的概念》一書中的分析，就是基于社會道德這個層面，他從社會學角度出發，提出了道德的四個主要特征，他認為這四個特征是道德區別于其他社會生活規則的主要因素，它們分別是: (1)道德整體上較其他規則來說更為重要;(2)道德一般情況下不會被有意地改變;(3)違反道德一般是故意的;(4)道德與其他社會規則的強制性程度和形式不同。除了社會道德，還有一種面向私人的道德，或稱為私人道德。這種道德實際上是個人對于內心理想的承認，它不需要和別人相同或者作為批評別人的根據，更不需要符合社會整體［6］。這種私人道德在功能上、形式上和社會道德仍然是相似的，但僅僅是在功能和形式上，在內容上兩者是完全不同的。哈特的《法律、自由與道德》一書論述了以上的思想。也正是因為存在私人道德，所以不能用道德代替法律，而且，如果用道德的標準代替法律，必然是采用社會道德標準，那么私人道德標準應該如何安置，應該怎樣保證私人道德的自由，這必將是個問題。因此，立法機關應控制道德對于法律的影響，不能一味地擴大道德對于法律的影響，而應確保兩者間應有的距離。

(三)法律與道德分離的歧途

自然法學派始終飽含價值追求和道德判斷，他們言必稱正義、理性等詞匯。如亞里士多德所說，“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權衡;法恰恰正是這樣一個中道的權衡”［7］。又如西塞羅所說，“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始和最古老的事物之間達成的一種契約”［8］。然而，正如上文所分析的，也如實證主義所批評的，這種形而上的道德價值具有不可操作性，哈特這樣諷刺自然法學派:“從柏拉圖到現代關于人類理性是否能發現人類行為的規范，有許多正反意見的討論，他們彼此的攻訐好像在說:‘如果你無法發現，那是因為你瞎了眼。’而對方通常會回答說:‘你在做夢。’”［6］(P174)為了避免此類現象，實證主義法學家堅守法律與道德分離的立場，并以此來作為區分敵我的標志。在奧斯丁看來，“法律的存在是一回事，它的優缺點是另一回事。法律是否存在與它是否符合某假定的標準是兩個范疇。一個法律，我們可能恰巧不喜歡它，或者它可能不符合我們用以認可法律的文本，但只要它確實存在，它便是法律”［2］(P98)。他認為，法律不過是主權者的命令，然而，批評者很容易就發現了其漏洞:這與持槍搶劫的匪徒有何不一樣?實證主義者說，規則的有效性在于上位規則的有效，最終依賴于一個基本規則，然而，其對于這個基本規則的闡釋又是含混的，或說主權者，或說其他，總之，究其實質，無非是另一個不證自明的“公理”或“神”而已。凱爾森的“純粹法理論”更進了一步，他將一切意識形態剝離出法律的范疇，否定“應然”在法律領域的存在，法律只是一整套設計完善的規則。然而他的規則仍然是空中樓閣，現實中不存在與意識無涉的法。在現實生活中，堅持將道德剝離出法律核心領域的后果是極其嚴重的。一部法律的價值得不到社會大多數人的認可，其運行效果必定是很差的，即使迫于其“強制性的命令”的淫威，人們不得不去遵守它，也會有各種各樣的危險，而且這樣的社會也必定是一個犬儒主義盛行的社會，如后極權統治下的東歐，更極端的例子是納粹德國，主張法律與道德分離的實證主義法學為納粹專制提供了思想和理論基礎。

三、難題的解決:實體、程序雙管齊下

基于實證主義的諸多弊端，哈特提出了“最低限度的自然法”理論，即基于人類生存目的的需要，有五個“自明之理”是構成道德與法律的基石:1.人的脆弱;2.近乎平等;3.有限的利他主義;4.有限的資源;5.有限的理解和意志的力量［9］(P180－184)。具體來說，哈特的理論認為，道德和法律必須包括一個具體的內容，從而使人類社會生存下去。因為，如果缺乏這個具體的內容，人類就不會去遵守任何規則，進而法律和道德就不能促進人類生存，而生存是人類互相結合在一起群居的最終的也是最低的目的。哈特認為這種最低限度的自然法是自然存在的事實。

而為了增強道德價值的可操作性，富勒在提出“愿望的道德”和“義務的道德”概念之后，從程序和形式上提出了法律所應該避免的八種形式，即:1.完全未能確立任何規則，以至于每一項問題都不得不以就事論事的方式來得到處理;2.未能將規則公之于眾，或者至少受影響的當事人知道他們所應當遵循的規則;3.濫用溯及既往立法;4.不能用便于理解的方式來表述規則;5.制定相互矛盾的規則; 6.頒布要求相關當事人做超出他們能力之事的規則;7.頻繁地修改規則，以至于人們無法根據這些規則來調試自己的行為;8.無法使公布的規則與它們的實際執行情況相吻合［9］。這八個方向中任何一個方向上的全面失敗都不僅僅會導致一套糟糕的法律體系，而且甚至導致的是一種不能恰當地被稱為法律體系的東西。由此可見，哈特和富勒在論戰過程中都在一定程度上接納了對方的觀點，并使自己的理論更加完善，這或許會給我們一些啟示。

任何法律都離不開實體價值，哈特“最低限度的自然法”就是一種實體價值，相比于自然法學家的價值追求來說，這種價值標準更低，但更容易把握。在現存歷史條件下，我們可以將“最低限度的自然法”歸結為一種基本人權保障，也就是富勒所說的“義務的道德”，這是一種最基本的標準，不能比它更低，否則將受到“懲罰”。我們可以這么說，如果一部法律連最基本的人權保障都做不到，那么它就是惡法，就是不道德的法律，人們可以在承認“惡法亦法”的基礎上進行改良，也可以基于“惡法非法”而拒絕合作，也可以為了自我保全而采取犬儒主義的生活哲學。然而，應當禁止利用它作為工具達到陷害他人的目的，否則將受到事后法的追究，如“告密者困境”中的那個妻子一般。但是有一個免責條款，那就是除非不去陷害他人會使自己受到相當的傷害。還是在“告密者困境”中，如果當時法律規定，不舉報言行的人將被判處死刑，那么妻子可以舉報丈夫而不受追究。至于實證主義擔心的大量抗法行為的出現會影響法律的穩定性和嚴肅性則沒有必要，因為這種基本人權保障的要求是如此之低，以至于絕大多數法律都不會低于這一限度。在很多情況下，道德價值的沖突和法律的不完善常常會出現，但是只要其不低于基本人權保障線，我們就應該在遵循的基礎上去考慮修訂。

同時，我們又要盡量解決道德沖突和規則不完善的問題，而民主的程序給我們提供了這樣的條件。根據孟德斯鳩的“社會契約論”，人們讓渡出一些權利給國家，讓國家給我們提供另一些需要的保護，國家與公民之間是平等主體的關系。在法律制定過程中也要貫徹這種關系，即充分發揮自由民意的作用，讓人們自由選擇和制定自己生活的規則。這樣，通過民主的渠道，使法律在程序上符合公義，以較好地

避免富勒所提到的造法失敗的各種情形，達到“愿望的道德”的目的。當然，民主并不是萬能的，民主本來就是沖突的體現，民主制造出來的法律也會產生價值沖突，對此我們也應該有清醒的認識，以基本人權保障約束“大多數人的暴政”。比如，希特勒是依靠民主上臺的，但由于他制定的法律是極其恐怖的，最基本人權得不到保障，所以納粹法律是不正當的。從另一個角度說，即使希特勒是靠民主上臺的，但納粹的法律并不是通過民主的渠道制定的，所以其實在程序上也是不正當的。如果是在最大限度民主的基礎上產生的法律，即使存在價值沖突或者規則的不完善性，只要不低于基本人權保障限度，那么其有效性也應該得到承認，后果也應該得到承擔，畢竟這是人們自由選擇的結果。

［1］拉德布魯赫.法律智慧警句集［M］.舒國瀅，譯.北京:中國法制出版社，2001.170－171.

［2］強世功.法律的現代性劇場:哈特與富勒論戰［M］.北京:法律出版社，2005.

［3］胡旭晟.法的道德歷程——法律史的倫理解釋［M］.北京:法律出版社，2005.7－10.

［4］哈特.法律、自由與道德［M］.支振鋒，譯.北京:法律出版社，2006.1.

［5］鄭永流.道德立場與法律技術——中德情婦比較案的立場與評析［J］.中國法學，2008，(4).

［6］哈特.法律的概念(第2版)［M］.許家馨，李冠宜，譯.北京:法律出版社，2006.

［7］亞里士多德.政治學［M］.吳壽彭，譯.北京:商務印書館，1997.169.

［8］法學教材編輯部《西方法律思想史》編寫組.西方法律思想史資料選編［M］.北京:北京大學出版社，1983.73.

［9］富勒.法律的道德性［M］.鄭戈，譯.北京:商務印書館，2005.46－47.