淺析當前商業秘密法律保護中的幾個問題

江蘇經貿職業技術學院 陳瑤

2009年7月澳大利亞力拓公司商業間諜案因其行業特殊性和兩國政府極高的重視度，再次引發人們對于商業秘密保護的思考。著名的《南方周末》也在兩個月后對此類案件進行了整版報道，其中包括發生在江蘇南京的烏金紙技術失密案。如此多的案件涉及，如此多的重要信息不同程度泄露，促人深思，在競爭日益激烈，而間諜工具又是如此發達的今天，如何才能有效保護商業秘密，這不僅是亟待解決的實踐性問題，更是涉及國家利益和企業生存的戰略性問題。本文擬從商業秘密的性質和現有法律保護方式入手，結合有關案例對當前我國商業秘密保護中存在的問題進行剖析，以供商榷。

1 商業秘密的特征及法律保護方式

毋庸質疑，“商業秘密”是對權利人有價值的信息，但判斷的標準為何，各國存有差別。作為現代商業秘密法發源地的英國，在戰后初期判斷是否構成商業秘密的標準很低，被廣為引用的一種界定是“商業秘密是一種非公共財產和非公有知識的東西”。后來隨著跨國公司在全球的擴展，法院對商業秘密的解釋不斷擴大，“‘商業秘密’必須做寬泛的解釋，非技術或者非科學屬性的具有高度秘密性的信息也可以包括在內”。在吸收英國經驗的基礎上，美國1979、1985年《統一商業秘密法》對商業秘密作了更詳細的界定：“包括公式、圖樣、匯編、裝置、方法、程序、技巧或工序的信息。該信息：(1)具有獨立的實際或潛在的經濟收入，不被普遍所知，不能被從其泄露或使用中取得經濟價值的其他人用適當方法輕易查明；(2)已被采取合理保密措施以使其處于秘密狀態，此類措施是針對該情報而采取。大陸法系的代表之一德國的聯邦法院則認為，商業秘密是“所有人有保密意識，具有正當利益的所有與營業有關且尚未公開的資訊”?？梢姛o論是英美法系還是大陸法系，基本都認同商業秘密的核心特征是不為公眾所知曉，同時，近現代的商業秘密法中又認為除了秘密性之外，如果要被法律認定為商業秘密，還應當具有經濟價值或同營業有關。

從法律保護方式上看，各國商業秘密保護制度主要有兩種立法例：一是制定專門的商業秘密法；一是采取分散立法，在行政法、經濟法等部門法中分別予以涉及，其中又主要以反不正當競爭法的保護為主。前者如美國和瑞典，而且，美國在《統一商業秘密法》之外，于1996年又制定了專門的《經濟間諜法》，加大了規制力度；后者如德國和日本。

我國目前采用的是分散立法模式，主要以《反不正當競爭法》為主，并結合有關司法解釋對商業秘密提供保護。根據我國《反不正當競爭法》第十條的規定，“商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”可見，我國立法也是強調法律認可的商業秘密應當具有秘密性(不為公眾知曉并采取了保密措施)，同時具有經濟價值；另外，還須具實用性，且將秘密信息的種類限定為技術信息和經營信息。然而，上述構成要件在適用中卻存在諸多問題。盡管最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)(以下簡稱《解釋》)中對上述標準作了更詳細的解釋，但仍有一些尚未解決之處。另外，前述分散立法模式的適用也存有一些不足，以下詳述之。

2 我國當前商業秘密保護存在的問題

2.1 商業秘密客體類型的外延范圍較窄

是否屬于反不正當競爭法規定的“技術信息和經營信息”范疇，由于缺乏詳細立法列舉，在實踐中常引發爭議。雖然國家工商管理總局的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》(工商總局令1998第41號)進行了列舉，認為技術信息和經營信息“包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息”，但畢竟僅僅是規章，嚴格來講，應僅適用于行政責任范疇。最高人民法院《解釋》也僅對實踐中出現較多的“客戶名單”這一類信息作了明確規定，認定屬于商業秘密。鑒于我國是成文法體系，法院難以對除客戶名單之外的信息是否屬于技術和經營信息找到明確的法律依據。因此，對于民事、刑事領域的商業秘密案件，其客體類型如何尚缺乏能有效指導實踐的明確法律規范。實際上，《與貿易有關的知識產權協議》(Trips協議)第三十九條規定，只要是“未披露信息”均可獲得保護，對此并未作類型上的限制。

2.2 秘密性的判斷標準問題

秘密性是商業秘密的核心特征，實踐中的情形更為復雜，司法適用缺乏更具操作性的規則。首先，秘密的通常含義可以理解為不為公眾所知悉，但是“公眾”的范圍到底多大？根據《解釋》，不為“其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”即為“不為公眾所知悉”，并且列舉了出版公開、報告、展覽公開、媒體公開等否定情形。然而，對這些公開的范圍、所屬領域人員的范圍并未作要求，是否國內外出版物或媒體上的公開、國內外所屬領域人員都包括在內？這樣高的要求對國內企業無疑過于苛刻。雖然新的專利法提高了專利保護新穎性審查中的公開標準，但商業秘密畢竟與專利不同，而且，在某些方面商業秘密制度還發揮著補充專利保護的作用，因此，應適當降低公開的判斷標準。從知識產權地域性特征方面考慮，也是如此。否則，將給本土企業發展帶來障礙，尤其在處理涉外商業秘密糾紛時，這一矛盾顯得較為突出。

為進一步解釋“秘密”的含義，《反不正當競爭法》和有關司法解釋還提到了保密措施問題。在《反不正當競爭法》中并未提及保密措施的“合理”與否問題。然而《解釋》第十一條卻提到了“合理”的措施。在一些案件中發現司法機關對于此處“合理”的理解存在差異。是否一定要充分合理的保密措施才能構成商業秘密。實際上，盡管權利人自身的確有管理不周的過錯，但不可否認，國內企業特別是中小企業整體管理水平還不盡如人意，在知識產權管理認證制度未得到普遍推行前，司法審查的標準應適當放寬。對此，《解釋》第十一條也反映出這一立法態度，“人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施”。顯然對保密措施的審查，其核心仍在于存在與否，所謂合理不合理是判斷保密措施存在與否的一種方法，因此，“合理”本身并非構成商業秘密的充要條件。

2.3 信息價值性和獨特性的問題

由于相關司法解釋作了進一步的規定，實際上目前商業秘密的構成要件除了秘密性、價值性、實用性外，還隱含著獨特性的要求，當然也可將其理解為是否具隱含價值的判斷標準?！督忉尅返谑龡l第一款規定，“商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶”。據此，并非所有的客戶名單都構成商業秘密，只有那些與公知信息不同，具有獨特性的“特殊客戶信息”才可構成。那么具體如何判斷呢？實際上在涉及客戶名單的泄密事件發生后，由于與客戶存在較長時間聯系，原告很容易自己提煉出某些客戶所謂“特殊”的交易偏好，甚至偽造特殊交易習慣存在的證據，稱原本業界普通的客戶信息構成商業秘密。在有的案件中，原告甚至一夜之間編出若干客戶數據庫來。美國有關判例中的考察方法或許能為我們所借鑒。在James Dicks and Condotel Properties,Inc. v. Cary and Brenda Jensen一案中, 法院就指出，從州統一商業秘密法的立法意圖以及該法編纂整理的經過論證的商業秘密案例可知，如果客戶名單的獲取耗費了大量時間、人力以及財力，則應被認定為商業秘密，受統一商業秘密法的保護。因此，對于客戶名單獨特性的判斷，應綜合名單的形成過程、耗費的時間、人力、財力、名單具體內容、產品市場狀況等進行判斷。就這一點而言，《解釋》第十三條有待完善。

2.4 各單行法的交叉與配合問題

(1)與勞動法的交叉、配合?！秳趧雍贤ā分嘘P于員工競業禁止和保密義務的規定與反不正當競爭法及其司法解釋存在交叉，這使得司法實踐中對商業秘密案件的實體和程序問題的法律適用往往會產生一些爭議。就程序而言，由于我國《勞動爭議調解仲裁法》規定勞動爭議先經勞動爭議仲裁委員會仲裁解決，則對于通過勞動合同方式約定員工承擔保密義務的案件，是否可以直接向法院起訴理解并不一致。如“阿雷蒙緊固件有限公司與羅愛民不正當競爭一案”((2006)蘇民三終字第0032號判決)中，江蘇省高級人民法院認為，原告僅以不正當競爭糾紛的名義起訴，但訴訟請求中并未就是否侵犯其商業秘密提出具體的訴訟理由、請求及相關證據，僅提及競業禁止協議的違反，綜合看認定仍是一起勞動爭議，故一審法院裁定駁回起訴并無不當。但有的案件中，法院直接對同時涉及商業秘密和競業禁止約定的糾紛進行了裁判。上述江蘇高級人民法院的觀點得到較為普遍的支持，如果實際只是基于勞動合同提起的爭議，不應隨意打破勞動仲裁程序前置的規則，但仍需立法完善為佳。

從實體方面看，《勞動合同法》賦予了勞動者選擇職業的權利，但同時也允許用人單位通過競業禁止條款對勞動者的再就業范圍進行限制。在這方面，美國的商業秘密判例確立了“不可避免披露”規則，即掌握雇主商業秘密的雇員，如果到競爭對手那里工作，不可避免地會用到原雇主的商業秘密，則禁止其從事該工作，與我國《勞動合同法》中的競業禁止規定功能類似。但在具體案例的適用中，該規則表現出極大的靈活性，能夠平衡用人單位的利益和勞動者自由擇業權利之間的沖突。如根據北卡羅萊納州判例法，如果不能證明存在惡意欺詐、私下交易、或者新雇主顯然缺乏可推定商業秘密侵占行為的類似技術，不得根據“不可避免披露原則”禁止雇員供職于前雇主的競爭對手。相比之下，我國《勞動合同法》中的競業禁止制度不夠靈活，難以平衡雇主和雇員之間的利益沖突。如“蘇州宗金屬工藝飾品有限公司與馬德華、蘇州俊德首飾工藝制品有限公司不正當競爭案”((2006)蘇民三終字第0018號判決)中，法院認為，雖然被告系原告原雇員，但原告未能舉證具體商業秘密的內容，無法證明其存在，故不支持有關訴訟請求。設想下，如果原告確能證明商業秘密的存在，被告也確是掌握其商業秘密的前雇員，是否就可以依據競業禁止法定義務，認定侵權成立呢？考慮到商業活動的復雜性以及勞動者賴以生存的能力、知識和經驗已經基于工作經歷成為其人格不可分割的部分，簡單做出此判斷并不妥當。套用“不可避免披露”規則可以解決這一難題。此種情況下，法院除了查證原告是否能舉證享有某種商業秘密及有關權利外，還應要求原告就被告從事的工作是否會不可避免地披露該信息進行舉證，可圍繞被告從事的崗位、工作性質、內容等進行審查，以確定是否構成現實的或潛在的商業秘密侵權。就目前的立法來看，僅對客戶名單，《解釋》第十三條第二款作了類似“不可避免披露規則”的排除性規定，“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段?！钡瑫r規定，職工與原單位另有約定的除外。對于其他類型的信息，如何處理，是否可以比照客戶名單的作法，沒有規定。

(2)與公司法和證券法的交叉、配合。商業秘密法律規范與公司法也有交叉。依據公司法，董事、監事等公司高管對公司負有忠實和勤勉義務，其中包括對公司商業秘密的保守和競業相對禁止義務的遵守。如果公司高管利用自己掌握的屬于公司商業秘密的信息，如特殊客戶名單，利用職務便利謀取本屬于公司的商業機會，就會發生公司法和商業秘密法有關規范的竟合。此時，雖然形式上看公司的商業秘密尚未泄漏，但屬于公司所有的商業秘密此時已為公司高管個人交易所使用，與第三人侵權并無差別。就法律適用來說，公司法中的規范是特別法，應優先適用。若商業秘密已被泄漏，則除了考慮商業機密方面的損失外，商業秘密泄漏給公司造成的損失高管也應當予以賠償。此時，公司法規范與商業秘密法規范的配合就顯得十分必要。因為《公司法》第一百四十九條第二款雖然規定了公司針對高管違反忠實義務所得的收入可以行使歸入權，但具體的金額往往難以確定，或是因為高管和交易方的串通使得查實的金額遠低于實際的收入額，對公司不利。此時若加入商業秘密損失方面的考慮，一方面加重侵害公司利益的高管的法律責任，特別是民事賠償責任，更好地發揮預防作用；另一方面，在前述公司法規范不能彌補實際損失的情況下，能夠最大程度地維護公司和股東的利益。商業秘密規范與公司法交叉、配合的另一重要反映在于商業秘密的若干要件都與有效的公司治理緊密關聯。公司法架構的信息高效檢索、審查及有效管理制度的建立決定著企業商業秘密保護的水平。實踐中存在著脫離公司管理環境，只就商業秘密談保護，在泄密事件發生后尋救濟，而忽視日常信息管理的情形，應予糾正。

商業秘密法律規范與證券法也存在交叉、配合，主要反映在對證券交易內幕信息的法律控制上。這些內幕信息同時也可能構成企業的商業秘密，一旦外泄，既違反了證券法，也侵害了企業的商業秘密。另外，基于平衡投資者與上市公司間信息不對稱之需要，證券法和交易所，有關規則要求對證券交易價格造成較大影響的信息必須披露，這些依法應予披露的信息可能會給上市公司帶來商業秘密保護上的不利，比如競爭對手通過長期搜集公開信息推斷出某些敏感秘密信息的存在，進而采取一些商業間諜行動。此時，就更需要商業秘密法律的有效保護。同時，交易所的股票上市規則允許上市公司就某些符合條件的信息申請暫緩披露或披露豁免，其中包括商業秘密信息。這樣一來，如何根據自身情況合理利用上述制度最大限度地保護上市公司的商業秘密就十分重要。另外，即便是依法必須披露的信息在經權利人合法披露之前，兼具內幕信息和商業秘密的性質，因此獲得證券法和商業秘密法律的雙重保護。目前證券法對泄露內幕信息的民事責任規定的原則，不利于保護投資者利益，而且忽視了此類行為對公司也造成了損害，相關賠償責任和數額問題是否可以參考商業秘密規范追究值得考慮。

[1]劉丁,孟軍.烏金紙配方被盜始末[N].南方周末,2009-11-25.

[2]孔祥俊.商業秘密保護法原理[M].北京:中國法制出版社,1999.

[3]彭學龍.不可避免披露規則再論—— 美國法對商業秘密潛在侵占的救濟[J].知識產權,2003,(6).

[4]James Dicks and Condotel Properties,Inc.v. Cary and Brenda Jensen,172 Vt. 43; 768 A.2d 1279;2001 Vt. LEXIS 6;17 I. E.R.Cas. (BNA)1299; 57 U.S.P.Q.2D (BNA)2007.