再論零售商與供應商矛盾的法律規制

上海商學院管理學院 沈榮耀

零售商與供應商的矛盾由來已久，根據產生的原因和造成的結果分析，有兩種需要區別對待的零供矛盾：其一，部分零供矛盾是市場自然競爭的結果，如一些中間商向政府反映其利潤空間被零售商采用各種方式壓縮，或直接被上下游企業合力擠出市場，這其實是一種市場競爭的結果，通過競爭，市場自發改變了流通渠道，使其更為高效；其二，部分零供矛盾是由市場上零售商與供應商中占據優勢地位的一方利用自己的市場實力奪取和損害交易對方合理商業權益而產生的，結果導致市場商品流通渠道遭到扭曲，以市場競爭為基礎的資源配置信號失靈，整個流通渠道效率降低并保護低效企業。對于以上兩類矛盾的前者，在未來的政策和立法中應加以保護，對于后者則應加以監管。對于兩種矛盾的后者而言，隨著零售商與供應商市場實力失衡的程度日甚，在供應商與傳統零售商之間這種矛盾還有日益尖銳的趨勢。

1 零供不公平交易行為規制現狀

目前我國在競爭法領域頒布的法律有《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，兩部法律所對不公平交易行為有所涉及，但對零供之間存在的不公平交易行為存在監管空缺。而2006年商務部頒布的《零售商供應商公平交易管理辦法》(以下簡稱辦法)以行政法規的形式專門對零供不公平交易行為進行規制。辦法頒布后，對零供關系的調整效果并不理想，具體表現為：

(1)辦法的可執行性不強。無論零售商還是供應商，都認為辦法的可執行性不強。主要表現在以下幾個方面：①辦法規定的對零供關系有監管權力的部門過多，監管主體不明確。②辦法存在監管程序缺失的問題。③零供雙方尤其是供應商認為辦法內容本身不具有可操作性。(2)規避辦法的現象較為突出。辦法的出臺即規范了部分零售商的行為，但也有一些零售商改變自身的經營方式只是為了規避辦法的限制性規定。(3)業界對辦法內容規定事項法律調整存在質疑。《零售商供應商公平交易管理辦法》就零供之間交易內容進行規定，包括不合理拒收貨物、要求供應商承擔未約定的商品損耗、商品無理由下架、強迫無條件返利、強迫購買指定商品、限定銷售商品價格、阻礙與其他經營者交易、對場駐人員的不合理使用、不當收費、賬期等。對于辦法的這些規范內容，存在兩種不同的意見：中小供應商一般傾向于辦法對零供交易內容的干預是合理的，而且還應加強這方面的干預，并提高可執行性；而大品牌供應商和零售商一般傾向于認為辦法所規定的對零供之間交易行為的干預是不合理的，這些交易行為是市場行為，零供之間的關系呈現強弱勢是市場競爭的結果，市場行為應由市場自發調整運行，不應由政府通過立法和政策進行調整。其實辦法把上述行為定為不公平交易行為是符合競爭法理的，但由于沒有在理論上闡述上述行為是不公平交易行為的法律依據，導致隨后產生對辦法認定的不公平交易行為是合理市場行為還是違法不公平交易行為的爭論。(4)辦法內容對零供雙方行為規范存在不公平性。《零售商供應商公平交易管理辦法》除一些原則性的規定外，約束雙方交易行為的規定中有十一條是專門規范限制零售商行為的，只有一條是規范限制供應商行為的。實際上，面臨大的品牌供應商時，零售商也會面臨不公平交易，而且有很多零售商對供應商的不公平交易行為，供應商達到一定市場優勢后也可以加于零售商，這在百貨業特別普遍。

2 零供不公平交易行為規制方式建議

前述《零售商供應商公平交易管理辦法》存在的問題已經引起相關部門和業界的注意，并著手研究對法規的修改使其更好地發揮作用，但在征求意見的過程中，相關部門、行業協會及業界傾向于認為主要是由零售商處于市場強勢地位，多數不公平交易行為是零售商所為，將來的法律規范以規制零售商的行為為主。

本文認為辦法對零供不公平交易行為調整的效果不明顯是由于辦法沒有對不公平交易行為在總體上進行清晰的界定，僅采用列舉的方式，且沒有規定對不公平交易行為的主動監管程序和為不公平交易行為法律后果不明確及過輕造成的。原則上零供之間簽訂了商品合同后，當事人履行義務應嚴格按合同約定進行，如有變更應在雙方意思自治的情況下增加補充協議。但事實上零供之間較為強勢的一方會利用自己的市場地位及對方當事人對自己的依賴性強制要求對方為一定行為，或損害對方的商業利益。受損方出于對后續交易行為得以延續或對致損方依賴性的考慮，默認了這種不公平交易行為帶來的損失。此時這些強勢方違反合同約定的行為無法由合同法等民商法律規范糾正，而應由競爭法中的反不公平交易法律規范規制。

2.1 界定不公平交易行為，奠定零供立法理論基礎

2.1.1 對不公平交易行為界定的主流觀點的分析

如前所述，目前對零供關系中不公平交易行為的主流觀點是，大部分的不公平交易行為是由零售商做出的，供應商處于受壓制的地位，承受了不公平交易行為的不利后果，對不公平交易行為的規制也主要從限制零售商的相應行為的角度考慮，維護供應商的利益，本文認為這種觀點有必要再加商榷。

(1)零供領域并不是絕對的零售商占市場優勢地位，供應商處于競爭弱勢，也并不只有零售商為不公平交易行為，供應商也同樣存在不公平交易行為。觀察整個零供關系體系，在市場競爭激烈的快速消費品領域，零售商相對強勢，利用優勢地位作出不公平交易行為的情況較多，相對的某些規模大、市場份額高的供應商，以及提供熱銷產品、強勢品牌的供應商，同樣掌握話語權和擁有市場強勢地位，也會利用市場地位作出不公平交易行為。

(2)零供之間競爭行為并不完全是不公平交易行為，占市場優勢地位者的競爭行為在某些情況下能夠實現資源優化配置，整合供應鏈，提高社會效益。

(3)零供關系是隨社會經濟的發展而易變的，具體不公平交易行為的硬性規定會隨著社會經濟關系的變化而不合時宜。所以不應規定具體的不公平交易行為，而應根據法律模糊性的規律，確定不公平交易行為的形成要件，盡量提高法律規范的適應性和科學性。

2.1.2 立法時應在理論上確定不公平交易行為界定的邏輯體系

在邏輯上，反不公平交易法律規范如要規制這些行為，必須首先明確界定不公平交易行為的標準，不公平交易行為屬濫用市場優勢地位的行為，因此又需要界定何為市場優勢地位、何為濫用市場優勢地位。

(1)市場優勢地位。市場優勢地位是指，交易一方對交易對方在經濟上形成依賴性，并導致交易對方利用所擁有的資源使其有足夠的力量從交易方手中掠奪更多的利益，交易一方面對這種利益掠奪沒有更多的市場選擇權，只能繼續交易。本文所稱的市場優勢地位即國內一些學者所謂的相對市場優勢地位，加“相對”主要用意是區分壟斷法上的絕對市場優勢地位。由于零供公平交易管理立法自成一體系，自行對市場優勢地位定義，并不以其它法律規范中的市場優勢地位概念相互干擾，就沒有必要以“相對”來限定。

濫用市場支配地位行為是傳統反壟斷法的規制對象，從各國立法及司法實踐來看，認定市場支配地位首要考察企業在相關市場中的市場地位，但是，在相關市場中與其他競爭者相比不占有優勢地位的企業不一定就完全沒有市場控制力。在有些情況下，企業在市場份額方面并不處于優勢地位，但在與交易對方進行交易時卻表現出一定的市場優勢，可稱之為“相對市場優勢”。所謂企業市場支配地位指的是這樣一種狀態：第一，企業在相關市場中不需考慮競爭者、顧客和消費者的反映。第二，支配地位本身并非與競爭天生排斥，只有當企業無視競爭者、顧客和消費者的反映，妨礙市場有效競爭的維持，才受到法律的規制。相對市場優勢地位與市場支配地位一樣，其本身并不會直接影響競爭秩序，只有當交易相對人在市場交易中對于交易對象和交易內容的選擇權受到限制的時候才需要法律的介入。

根據以上論述，市場優勢地位必須達到以下兩個要件，一是企業的交易對方對其形成了交易上的依賴性；二是這種依賴性導致交易對方在交易對象和交易內容的選擇上受到限制。這里需要明確“依賴性”的定義，在德國，依賴性理論指的是這樣一種情況，交易對方沒有可合理期待的可能性轉向，從而以企業對另一企業產生交易商的依賴。所謂“可能性轉向”，以及企業的交易方拒絕與企業進行交易時，該企業可以選擇與其他企業進行交易。沒有這種可合理期待的可能性轉向，企業之間的交易即存在依賴性。

(2)濫用市場優勢地位。濫用市場優勢地位是指零售商與供應商簽訂合同后，一方當事人利用另一方當事人對其商業上的依賴性，實施違反合同或法律的行為，另一方當事人利用法律維護權利后，對方當事人利用市場優勢地位實施的報復或不予續約的行為遠超維權方維權收益，從而限制了權利受損方的維權意愿。濫用市場優勢地位必須符合以下幾個要件：①一方當事人具有市場優勢地位，造成另一方當事人對其形成商業上的依賴；②具有市場優勢地位方實施了侵權行為；③另一方當事人對優勢地位方的侵權行為進行維權后取得的損失補償不足以彌補優勢地位方對維權行為實施的報復或不予續約行為帶來的損失。

(3)不公平交易行為。不公平交易行為是指零售商供應商在交易過程中，交易的一方或雙方濫用市場優勢地位，排斥和限制競爭，損害交易對方當事人合法權益的行為。不公平交易行為必須符合以下要件：①交易一方或雙方具有市場優勢地位；②具有市場優勢地位的一方或雙方，利用這種優勢地位行使排斥和限制競爭的行為，或合同約定之外不利于對方當事人的行為；③行為造成了損害交易對方當事人合法權益的后果。

零供公平交易管理立法過程中要解決的首要課題是明確何為不公平交易行為，也即按邏輯順序界定市場優勢地位、濫用市場優勢地位及不公平交易行為的概念和構成要件。這一問題不解決，后面的對不公平交易管理的立法內容可能會被無限放大，導致立法干預應由市場自發調節的行為，甚至與合同法等更高立法層次的現存法律起沖突，在上位法優于下位法原則的指導下，會影響到零供公平交易管理立法的權威性和執行能力。一旦對不公平交易行為進行了界定，則受行政監管的交易行為只要在這一標準范圍之內，都是不公平交易行為，受該法調整，排除了在理論上與實踐上與其他法律沖突的最大可能，特別是與合同法所調整的公司交易行為的沖突。

2.2 規范零供雙方的不公平交易行為，確保立法公正

現行的《零售商供應商公平交易管理辦法》只規范零售商的不公平交易行為，目前對零供關系的討論也主要集中在零售商的不公平交易行為上，這確實有失公允，也與現實需求不相符合。實踐中，許多零售商，尤其是百貨領域的零售商往往受制于大型供應商，面對大品牌供應商的不公平競爭行為無可奈何，辦法規定內容的偏頗導致許多零售商的不滿和對辦法的不信任，不利于辦法對零供行為起規范作用。新的零供立法應吸取這方面的教訓，在規范零供交易行為方面力求公正。

2.3 明確價格折扣及費用收取標準

2.3.1 對費用收取合理性爭議的觀點

對于零售商收取通道費問題一直在實務界和理論界存在爭論，并至今沒有定論。在美國，對通道費存在效率學派和市場勢力學派兩種觀點，我國有關通道費的爭論也脫離不了這兩派觀點的影響。效率學派認為通道費起到表征和篩選、分擔成本、風險轉移、貨架空間配置、供需調節、降低零售價格的促因等作用。市場勢力學派認為通道費是零售商行使市場勢力，破壞渠道關系，對供應商行使歧視政策，排斥競爭，提高零售價格。兩派觀點針鋒相對。但無論是效率學派還是市場勢力學派，界定通道費收取是否合理都是唯結果論，即收取通道費對競爭結果是有利的，則是合理的，如果對市場競爭產生不利后果，則是不合理，應對收取通道費產生結果的認識不同才分成兩派。

2.3.2 合理收費的判斷標準

本文認為，認定零售商費用收取是否合理，不僅要看費用收取對市場競爭影響的結果，還要考慮收取費用的過程。如果零售商收取費用，作為對價，為供應商提供相應的服務或商品，使供應商所支付的費用能夠得到相應的回報，并有利于提高市場交易效率，則是合理的，反之則不合理。

具體到零供交易管理立法中，辦法采用列舉可收取的費用及禁止收取的費用的方式，并不可取。辦法頒布之前，零售商收取的通道費用種類繁多，有些合理，有些并不合理，辦法采用列舉的方式并不能窮盡所有的費用，導致許多名目各異的通道費用依據辦法規定并不能確定是否應該收取。因此，折扣和費用收取應確定明確的收取原則或要件，符合要件的費用可以收取，不符合的則不能收取。

零售商向供應商收取合理費用應符合以下要件：(1)不得要求供應商負擔與其商品銷售無直接關聯性的費用；(2)供應商必須應為支付了相關費用而受益；(3)應在購銷合同中明確約定提供服務的項目、內容、期限；收費的項目、標準、數額、用途、方式及違約責任等內容；(4)零售商應當將所收取的費用登記入賬，向供應商開具發票，按規定納稅。

2.4 設定完善的不公平交易行為規制程序，增強未來立法的可執行性

2.4.1 確定權責明確的統一的執行部門

如前所述，已有的零供公平交易管理辦法是由多部委聯系發布的，并沒有具體規定各部委的職責，導致執行過程中的推諉現象。未來的零供公平交易管理立法方面，應有一個統一的管理部門，該部門不僅擁有對零供公平交易監管的權利，同時也承擔監管的義務，如在監管過程中需要其他部門協調配合的，也應明確規定相關部門的配合職責和義務，使得監管方面做到事權統一，責任明確，避免相互推諉現象。

2.4.2 明確監管程序，監管執法做到有法可依

未來的零供公平交易立法應當明確有權部門的監管程序，一套完整可行的程序能確保監管部門對不公平交易行為主動有效的提起監管，并依法行政，達到有效監管的目的。避免雖有管理零供關系的實體法，確因程序法的缺失而無法提起監管，導致實體法也得不到執行的現象。

[1]文學國.濫用與規制——反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之規制[M].法律出版社,2003.

[2]徐士英.相對市場優勢地位理論研究[J].民商法周刊,2008.http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=46972