非物質文化遺產的知識產權保護之我見——以西藏為例

■趙娜 張莉

對我國目前非物質文化遺產的保護現狀進行分析，以西藏為例，對非物質文化遺產進行知識產權保護作出立法建議。筆者認為，在《非物質遺產保護法》施行后，地方政府應結合地方實際情況盡快出臺具有知識產權保護理念的地方法律法規來支撐非物質文化遺產的保護工作。

一、前言

令我國社會各界翹首以盼的《非物質文化遺產保護法》在今年2月25日經第十一屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過，將于今年6月1日起施行。該法在第一章第二條明確規定：“本法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。包括：1、傳統口頭文學以及作為其載體的語言；2、傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；3、傳統技藝、醫藥和歷法；4、傳統禮儀、節慶等民俗；5、傳統體育和游藝；6、其他非物質文化遺產。”

西藏因地處西南邊陲，地理位置相對偏遠、海拔較高，基本完好地保存和傳承了豐富而又獨特的藏族文明。以藏傳佛教為主體的的宗教文化和豐富獨特的民俗文化，包括民間文學、傳統音樂舞蹈、民間藝術、傳統戲劇等14大類的藏區非物質文化，遍布自治區的每座寺廟、每個村落。民主改革50多年來，黨中央和國務院高度重視西藏傳統文化的保護、繼承和弘揚工作，投入大量的人力、物力和財力，積極幫助西藏復興傳統民族文化，使西藏的非物質文化遺產得到了全面的保護、發展和繼承。目前西藏入選國家級非物質文化遺產代表名錄的有60項代表作，入選國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人的有53人；入選自治區代表作名錄的有222項代表作，入選自治區級代表性傳承人名錄的有134人。

二、我國保護非物質文化遺產的現狀

從《非物質文化遺產保護法》規定的內容和實際情況來看，我國對非物質文化遺產的保護主要是通過加強非物質文化遺產名錄體系建設、實施項目和傳承人保護、推動文化生態保護區建設等方式對非物質文化遺產進行保護。使用非物質文化遺產，必然會涉及一些民事問題，尤其是知識產權的問題，然而《非物質文化遺產保護法》只是在第四十四條規定：“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。”由此可見這部法律只是一部行政法律，只規范政府部門的行為和責任。

不可否認，經濟利益是驅動人們行為的動力之一。在目前僅靠國家和一些社會團體、個人的保護下，我國的非物質文化遺產面臨巨大的危機，如若不吸取“木蘭詩”、景泰藍工藝案例的教訓而重蹈覆轍，對于西藏的格薩爾王傳、唐卡工藝、藏醫藥、藏族傳統音樂舞蹈、藏戲等眾多非物質文化遺產可能會造成巨大的損害。

目前學術界一些學者認為,從知識產權制度的角度來看,對民間文學和傳統知識予以保護的最大障礙就在于非物質文化遺產具有鮮明的與知識產權客體迥異的特征,在現有的法律框架下采用原有知識產權法給予其有效保護會有一些障礙。只有對現有知識產權制度進行適度突破,才有可能解決非物質遺產的知識產權保護問題。另外一些學者則認為,知識產權制度主張創新,而非物質遺產以群體性、延續性和公有性為基本特征,不符合現代技術標準和法律,因而現有知識產權機制無法為傳統知識提供法律保護,適宜的做法是在知識產權制度之外另行建立一種全新的制度或者在知識產權制度中創建一個特殊的分支,以滿足非物質文化遺產保護的客觀要求。還有一些學者認為,鑒于當前世界上保護人類非物質遺產的法律體系主要由國際條約和國內的專門立法組成,而沒有采取傳統的知識產權制度,有必要考慮在知識產權制度之外建立專門法來實現對非物質文化遺產的保護。

筆者認為，以目前我國非物質文化遺產保護現狀和相關法律規定來看，對非物質文化遺產中的部分內容可以用知識產權進行保護。雖然用現有的知識產權法律制度無法給予切實保護，但非物質文化遺產與現行知識產權法律制度的客體有部分重疊，各地發政府可以在現有知識產權制度框架下，制定地方性法律法規，對非物質文化遺產的保護加入知識產權的方式，更有效地調動人們對非物質文化遺產進行保護的積極性。

三、立法模式建議

1、著作權。《非物質文化遺產保護法》第二條規定非物質文化遺產包括傳統口頭文學以及作為其載體的語言。西藏的傳統口頭文學內容非常豐富，包括各種神話、傳說、歌謠、民間故事、民間說唱藝術，其中《格薩爾王傳》以世界最長的口頭傳唱史詩而聞名于世，并于09年10月1日成功入選世界非物質文化遺產名錄，得到國家和自治區的高度重視和保護。筆者認為政府畢竟精力有限，無法面面俱到，其他那些并不這么出名的文學作品就可以依靠知識產權的保護來得到更好的傳承和發展。對于這類非物質文化遺產，可由政府、社會團體組織對其有深入研究并具有一定權威性的人或是個人自行將其編纂成書或是制作成錄音錄像制品，將其傳承發展。因作者對這些非物質文化遺產進行了收集、整理甚至是加工創作，可以對呈現為一定形式的作品享有一定著作權，例如署名權、表演權、復制權、發行權等。其他的非物質文化遺產還有傳統藏族美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技等，都可以采取此種方式，用知識產權保護一定的經濟利益，鼓勵人們自發傳承和發展這些美麗的文化瑰寶。

2、專利制度。在法律意義上，專利權就是國家依法授予發明創造人享有的一種獨占權。筆者認為，對于傳統的一般藏醫藥技藝可以通過專利制度加以保護。藏藥治病多采用數藥合成，很少使用單方，用專利制度保護藏藥，可以有利于人們自發保存和研究傳統藏醫藥典籍，探索傳統藏藥的奧秘并開發新的藥方。但是，另外還應注意到，對于一些具有重大意義、能夠充分反映國家傳統文化價值的傳統工藝流程、特殊藏藥配方等要規避一般的知識產權保護。因為專利具有公開性，要求申請人公開其申請專利的技術細節，而這類特殊的技藝對于國家、民族甚至個人而言具有特殊意義，如若公開技術細節很可能會被破解配方。例如云南白藥的配方、同仁堂的安宮牛黃丸等已被列入國家保密配方，藏藥“坐臺”工藝是國家一級保密科技項目，筆者認為西藏的拉薩北派藏醫水銀洗煉法、藏藥仁青常覺配伍技藝等就應該采取保密法加以保護。其他如藏毯、藏紙、面具、藏香、酥油花、藏式金銀器皿等的制作工藝，在原有傳統技藝上有所創新發展，亦可使用專利制度加以保護。

3、商標權。在市場上，商標可以用來識別商品來源、表彰商品信譽、促進商品營銷，所以筆者認為在非物質文化遺產的商業開發中商標是適用范圍最廣的一種保護模式。尤其是在例如藏式家具、服裝制作工藝，唐卡的繪畫工藝等手工藝技能方面的非物質文化遺產保護就可采取商標保護。

4、地理標志權。地理標志表示著一定的地域、地區、或地點，表明了某項商品或者服務的來源地。一旦在某類產品上使用一定的地理標志就可能帶來巨大的經濟效益。在對非物質文化遺產進行商業開發時，對其進行地理標志保護，亦不失為一種有效措施。如對藏歷新年、雪頓節、“曬佛節”等進行旅游開發時即可標志“西藏”這一深具吸引力的地理標志，當然其他開發出來的實物商品亦可。

四、結語

顯然，簡單地依靠建立在商品經濟基礎上的知識產權來保護非物質文化遺產是遠遠不夠的，但知識產權最大的貢獻是確立了清晰的產權主體，建立了權利和利益的分享機制，這正是當前非物質文化遺產保護工作所欠缺的。現行知識產權制度旁落智力源泉保護，加速財富從弱勢群體向強勢群體、從窮國向富國的轉移，為何還要在知識產權制度體系下尋求對傳統文化的法律保護呢？原國家知識產權戰略制定工作領導小組辦公室秘書長文希凱認為：“這主要是因為，知識產權和傳統知識、民間文藝、遺傳資源同屬于人類智力成果范疇，有價值可流傳。通過現代法治精神推動知識產權制度創新，平衡知識產權與傳統知識的關系，實現對傳統知識的保護，彰顯出人類崇尚公正公平、共享文明成果的永恒追求。”所以，筆者認為，非物質文化遺產應披上知識產權的保護鎧甲，使其能夠得到切實有效的保護和傳承。因此各地方政府很有必要結合本地區實際情況，建立一套具有知識產權保護理念的地方法律法規來支撐非物質文化遺產的保護工作。

[1]吳漢東.知識產權法[M].北京：法律出版社(第二版)，2007.

[2]孫移芳.淺論非物質文化遺產知識產權保護[J].甘肅省經濟管理干部學院學報,2007(6).

[3]馬寧.論西藏非物質文化遺產的分類和傳承保護[J].西藏民族學院學報,2008(1).