避風港原則適用條件的再認識

■曹 靜 桂 瑩

避風港原則有效平衡了網絡服務商、著作權人和網絡用戶的利益，然而，由于法律規范的原則性，不同主體對“明知或應知”、“合格通知”和“立即移除”等問題的理解不同，使避風港原則在適用上產生了爭議。“明知或應知”應當以一般理性人的注意義務為判斷標準。不宜限制通知的形式，應當對合格通知的內容作出可操作性的規定。對“立即移除”的認定，應當適當限制法官的自由裁量權。

一、避風港原則及其適用條件

信息網絡技術的發展給傳統版權制度帶來了極大沖擊，90年代后，一些國家相繼研究網絡環境下作品的傳播和版權制度的調整，以平衡網絡服務商、著作權人和網絡用戶的利益。1998年美國頒布了《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act，簡稱DMCA），該法第512條規定了避風港原則，即當網絡服務商實際上不知道也沒有意識到能明顯推出侵權行為的事實或情況時，在接到權利人的合格通知后，及時移除侵權內容的，不承擔責任。避風港原則受到紅旗標準的限制，紅旗標準是指如果侵權信息和事實已經像一面鮮亮的紅旗在網絡服務商面前公然飄揚，網絡服務商應立即采取移除措施，否則不受避風港原則的保護。

我國相關立法和司法解釋吸收了避風港原則，如：《侵權責任法》第36條，《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第14、15、22和23條，《最高人民法院關于審理網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5和第7條。

適用避風港原則的條件有三個：一，網絡服務商不知道侵權事實的存在，知道既包括明知，也包括應知；二，權利人向網絡服務商發出了合格的通知書；三，網絡服務商在接到權利人的通知書后，及時移除了侵權內容。

但是，避風港原則的適用并未因此而明晰化。今年3-15期間，50位作家聲討百度文庫侵權，引起法律人士的熱議。一種觀點認為百度文庫中的大部分作品“未經著作權人許可”，且“通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或間接收取費用”，應認定為“以營利為目的”，構成侵權。另一種觀點認為，百度文庫作為信息存儲空間，沒有事先審查義務，不知道也不應當知道侵權的存在，不構成侵權。百度文庫侵權糾紛爭論的焦點在于其是否適用避風港原則，是否滿足避風港原則的適用條件。對“明知或應知”、“合格通知”和“立即移除”等問題的不同理解，是爭議的根本原因。

二、“明知或應知”的判斷標準

“明知或應知”的判斷標準即避風港原則適用除外的標準，亦判斷“紅旗”的標準。“明知或應知”的前提是網絡服務提供者應當承擔的“注意義務”，注意義務與事先審查義務截然不同。DMCA明確規定：網絡服務提供者享受“避風港”免責不以其監控網絡服務、積極尋找侵權內容為前提。《歐盟電子商務指令》也宣布：成員國不得規定網絡服務提供者負有監視其存儲的信息以及積極發現相關侵權事實的義務。《歐盟電子商務指令報告》更加明確地指出，規定網絡服務提供者沒有監視網絡的義務十分重要，因為要求網絡服務提供者監控海量內容不但在實踐中不可能，也會給網絡服務提供者造成過重的負擔和提高用戶使用基本網絡服務的費用。

我國避風港原則在立法主旨上與上述立法一致，因此通常情況下，注意義務應采取一般理性人標準，即一般理性人在相同情況下是否能意識到侵權行為的存在。依據《條例》第22條，網絡服務提供者在以下情形下承擔著更高的注意義務：（1）從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；（2）對傳輸的信息進行了積極的控制或影響（如編輯或修改等）。以上情形下，即使網絡服務商在接到通知后及時采取措施，移除侵權內容，也不能免責。

三、“合格通知”的界定

對通知的形式和內容，《條例》第14條規定通知書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料。權利人應當對通知書的真實性負責。《解釋》第5條規定“著作權人提出確有證據的警告”，第7條規定“著作權人發現侵權信息向網絡服務提供者提出警告或者索要侵權行為人網絡注冊資料時，不能出示身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。”可見，合格的通知由權利人發出；必須采取書面形式；內容中必須含有權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址，侵權作品的名稱和網絡地址及對侵權情況的證明。

（一）通知的發出者和形式

我國法律并未對權利人的代理人發出通知做出規定。筆者認為，通知的發出者既可以是權利人，也可以是權利人的代理人。理由有兩點：其一，依發出通知的行為性質來看，屬于可代理行為。其二，若不允許代理，未成年人等無民事行為能力和限制行為能力人的權益將受到嚴重損害。對代理人發出的通知是否合格的認定標準，亦缺少明文規定。

關于通知的形式，使用書面通知無疑是裁決權利人與網絡服務商糾紛的有力事實依據。然而，由于網絡傳播超越了時空限制，侵權損害后果具有不確定性與無限擴展性，侵權內容移除的時間越早，越能防止權利人損失的擴大。因此，不宜限制通知的形式，應賦予權利人自由選擇的權利，如采用數據電文、口頭通知等便捷形式。

（二）通知的內容

我國司法實踐并未嚴格遵守通知必須指出侵權作品的名稱和網絡地址的規定，如“十一大唱片公司訴雅虎案”中權利人的通知書列舉了34名演唱者以及48張專輯的名稱，提供了136首歌曲的具體URL地址各一個作為示例，盡管未提供全部網址，仍被法院認定為合格的通知。

至于“構成侵權的初步證明材料”，依據證據法的理論，初步證明是指提出的證據已經足夠充分，使得舉證責任轉移至相對方提出反駁證據。因此，權利人必須準備相當于訴訟程度的證據材料。在舉證困難之外，權利人還忍受著借助刪除規則在解決與侵權人糾紛前防止損失擴大之期望的落空。

此外，在該條件下，是否構成侵權的標準完全由網絡服務商認定，這相當于要求網絡服務商具有專業法律技能。如果將不合格的通知認定為合格的，繼而移除了涉嫌侵權的內容，則可能面臨對服務對象的違約責任；如果將合格的通知認定為不合格的而不對涉嫌侵權的內容予以移除，則不能享受避風港原則的保護。

（三）對DMCA規定的借鑒

DMCA規定，合格的通知包括：（1）關于聲稱受到侵犯的版權作品的證明（如果通知涉及在同一個站點上的多個版權作品，則應制作在該站點的這些作品的代表性目錄）；（2）關于被指控的侵權材料的證明，以及足以讓網絡服務提供者找到這些侵權材料的信息；（3）足以讓網絡服務提供者與提出侵權指控的人聯系的信息（包括地址、電話號碼、電子郵件地址）；（4）關于提出指控的人確實獲得了權利人授權或法律允許的聲明；（5）經權利人授權負責處理侵權事宜的人的手書簽名或電子簽名。

同我國法律法規相比，DMCA的規定具有以下先進之處：一，明確規定允許通知書的代理行為，代理通知書只需在權利人合格通知書標準的基礎上加上授權證明即可。二，侵權材料的說明足以讓網絡服務商找到即可。三，侵權證明的標準低，沒有給網絡服務商施加過重的審查義務。

綜上所述，應當頒布司法解釋或完善立法來增強我國避風港原則的可操作性，允許通知的代理行為，不限制通知的形式，降低權利人的侵權證明標準和網絡服務商認定侵權的難度。

四、“立即移除”的界定

立即移除是避風港原則的重要條件，但我國法律法規和美國DMCA都沒有對“立即”的含義做出界定，在實踐中也存在著各種不同認識。

（一）接到通知

接到通知是計算“立即”的起點，探討接到通知的時間十分必要。現行《條例》規定通知必須采取書面形式，這與我國訴訟程序中訴訟文書的送達有相似之處，因此，可以認為通知書由網絡服務商簽收之日起即為接到。對于以后可能采取的數據電文、口頭通知等方式，可以類比《合同法》要約與承諾到達的相關規定。數據電文進入網絡服務商指定的特定系統的時間為接到通知的時間；未指定特定系統的，該數據電文進入網絡服務商任何系統的首次時間為接到通知的時間。口頭通知的接到時間為網絡服務商受領通知的時間。

（二）“立即”的認定

法律沒有對“立即”予以量化，直接造成了法院審理案件時標準不統一，極易導致同案不同判的現象。在司法實踐中，有的以在公證處做出公證前移除的，為立即移除；有的以在權利人要求的期限內移除的，為立即移除。

以上判斷標準均有不合理處，因為無論是做出公證的時間還是權利人要求的期限，都是權利人一方以自己的行為或意思表示為網絡服務商設定的，網絡服務商只能被動接受，這不僅有違民事主體的平等性，而且難以保證期限設定的合理性，不利于保護網絡服務商的利益。

筆者認為，應當為網絡服務商設定防止和及時制止侵權的最低標準條件，如安裝相應的軟件和一定的人力資源投入。其次，規定法官行使自由裁量權應考慮的因素，如網絡服務商的規模、經濟實力、認定通知是否合格的難度等。

[1]史學清，汪涌．避風港還是風暴角—解讀《信息網絡傳播權保護條例》第23條[J]．知識產權,2009(3)．

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[3]黃武雙.論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔——對現行主流觀點的質疑[J]．學術論壇，2007(5)．

[4]劉波林．關于《信息網絡傳播權保護條例》的幾點感悟[J]．電子知識產權，2006（8）．