對轉基因植物專利保護的探討

自1983年美國科學家首次創造出轉基因煙草、馬鈴薯以來，植物基因工程技術在世界范圍內取得了飛速的發展，轉基因植物的研究和開發取得了一系列令人矚目的進展。我們常說二十一世紀是生物技術的世紀，而我國做為人口大國，農業大國，因此轉基因技術取得的成果對我們而言更有意義。隨著經濟的發展，其也成為了國家前途的關鍵技術，而專利制度對轉基因技術取得的植物更有著不可替代的影響，但由于轉基因技術不同于傳統技術，因而對專利制度提出了挑戰，轉基因技術自二十一世紀以來已為公眾所熟知，而隨著經濟的發展，轉基因技術在其中起著不可替代的作用。在這個知識就是金錢的年代，轉基因的專利自然受到人們的重視，而文章是從國內外對轉基因植物專利的態度比較出發，進而提出筆者的個人觀點。

一、國內外轉基因植物專利保護的比較分析

由于各國的經濟發展水平和轉基因技術發展水平的不同，各國對轉基因植物的法律保護都采取了不同的措施，本文主要選取美國、歐盟和日本與我國對轉基因植物的法律保護作對比分析：

（一）美國——對轉基因植物進行全面保護，積極授權

美國是目前世界上最發達的國家，也是應用轉基因技術最為廣泛的國家，美國對轉基因植物的專利保護持積極態度，是率先給轉基因植物品種授予專利的國家。美國聯邦最高法院對Diamond V. Charabarty一案的判決開創了對生命物質授予專利權的先河，各種各樣的生物獲得專利打開了一條道路。其后J.E.M AG Supply V.Pioneer Hi-bred一案中美國專利與商標局的專利中訴與沖突委員會裁定進一步確認了植物品種的可專利性，即便是已經獲得了專門的品種權保護，植物新品種仍然可以獲得專利權的保護，開創了對植物品種進行專門法和專利法的雙重保護的先河，是世界上真正對轉基因植物給予完全專利保護的國家，也是目前世界上保護力度最強，保護范圍最為寬廣的一種模式，對于包括轉基因植物在內的植物品種，只要滿足授予專利的條件，就可以采用普通的實用專利制度對其進行保護。

（二）以歐盟為代表——以專利法保護為主其他保護為輔

《歐洲專利公約》第53條b款明確規定：“有關動植物品種以及本質上屬于制造植物的生物學方法不能被授予專利”。但1998年歐洲議會和歐盟理事會通過了《生物技術發明法律保護的指令》(第98/44號歐盟指令)。雖然第98/44號歐盟指令第4條仍規定：植物和動物品種不具有專利性，但該條同時規定：有關植物和動物的發明，如果其技術的可行性不局限于特定的植物或動物品種，那么它就具有可專利性。在1999年發生的NovartisAG案中，申請人就一種含有抗病特點的轉基因植物提出專利申請，但并沒有以一種植物新品種的名義提出申請。擴大上訴委員會認為：一項申請如果并未就一種植物品種單獨提出申請，就不能根據《歐洲專利公約》第53條(b)排除在可專利性的范圍之外，即使它可能包括植物品種。由上述可知，歐盟是通過對相關概念進行法律解釋來達到對轉基因動物授予專利的目的。

（三）日本——對轉基因植物有條件的保護

日本由于它領土范圍較小，因此大部分糧食作物需要通過進口來滿足國內的需求，所以它對轉基因植物的專利的申請相對歐盟的保護而言較為寬松。在日本，傳統的植物通過種苗法來保護，而轉基因植物是通過專利法來保護。但是日本并沒有把植物新品種發明從可專利的主題中排除。但種苗法和專利法在保護對象和具體操作上有一定的差異，如在對象物上，專利法要求的是技術構思，種苗法要求的是植物品種。日本沒有明文規定轉基因植物可申請專利，但根據相關解釋，只要轉基因植物滿足一定的條件，是完全可以獲得專利保護的。

（四）中國——對轉基因植物不授予專利權

我國在轉基因技術的專利保護上與美日歐最大的不同在于:我國對轉基因植物不提供專利保護，而美國、日本和歐洲雖然采取的具體方式不同，但是均對轉基因植物提供專利保護。 根據我國《專利法》的規定：動物品種不能被授予專利權。2010年版《審查指南》也規定轉基因動物本身仍然屬于動物品種的范疇。當然，按照我國《專利法》第25條規定，對動物的生產方法(非生物學方法)可以授予專利權。從我國的立法中可以看出，我國對轉基因動物品種不給予專利保護，只是對方法發明可以授予方法專利。

二、觀點闡述

現行專利法規定對植物品種不授予專利權，但對生產植物的方法授予專利權。因此我國是通過對生產方法的保護，延伸到對植物品種的保護，但這種保護是間接的，不完全的。但是隨著當前各國間生物技術的競爭日益激烈，轉基因植物的生產和開發對國民經濟的發展愈加重要，建立一種能夠對轉基因植物提供全面、充分保護的制度體系勢在必行。就目前法律制度的發展情況來看，專利制度無疑是最能滿足這一要求的方案。但由于西方發達國家的轉基因技術發展的比較我國快，因而一旦對轉基因植物給予專利保護的話，就對我國經濟造成一定的壓力，因此，目前我國可以維持現狀，但如果從長遠看來，給予轉基因植物以專利保護是不可避免的，所以本文從以下幾個方面對我國轉基因植物以專利保護提出建議。

（一）我國對轉基因植物專利保護應當采取的基本態度

我國對轉基因植物授予專利是必須的形勢。一方面我國對轉基因植物授予專利保護有重要的經濟意義，而且轉基因植物專利保護也具有理論與實踐的可行性，也符合授予專利權的裨條件。另一方面我國的生物技術正在飛速發展，轉基因技術整體研究實力在世界上也達到了較高的水平，我國已具備對轉基因植物進行更高標準的專利保護的條件。

由此可知，筆者認為對轉基因植物授予專利保護是大勢所趨，我國應該順應時代潮流，而不是逃避，當然，從目前我國的情況來看，對轉基因植物給予專利保護不能像美國一樣，完全的開放，但我們也不能完全禁止，所以對轉基因植物進行保護應當把握在一個適當的度上。

那么立法者應該從我國的實際情況出發，制定符合我國轉基因技術發展并能更好促進其進步的法律，同時可以借鑒國外相對先進的轉基因植物專利保護經驗。但因我國專利法于2010年進行了一次修改，基于法律穩定性的考慮，可通過有關的司法解釋，從而達到對轉基因植物進行專利保護的效果，等時候成熟后在立法上再進行更加明確的規定。

（二）借鑒歐洲專利局的做法，能過對相關概念的法律解釋達到對轉基因植物的保護

我國專利法規定對植物品種不授予專利權，但并沒對植物和植物品種這兩個概念加以區分，也沒有對植物品種概念進行解釋，而是把它們等同看待。但是在歐盟，一般認為植物與植物品種是不同的，歐盟通過對植物品種進行狹義解釋，達到對轉基因植物本身授予專利的目的。所以，我國也可以效仿歐盟的做法，對植物和植物品種進行解釋，從而達到對轉基因植物專利保護的目的。

此外，我國基因產品可以獲得專利，其屬于發明專利，那么我們可以把轉基因植物或某一類用途的轉基因植物當作一種特殊產品，把它列入到基因產品的行列，并對此類轉基因植物授予專利。

（三）對于學界關于農民留種制度

在學界主要存在一種觀點，就是“增加農民留種免責條款”以此保障農民通過合法交易獲得專利植物后，自動取得使用其種植收獲物進行再繁殖并在自己農地上使用的權利。

但目前轉基因污染較為嚴重，如墨西哥玉米受污染事件、加拿大抗除草劑油菜事件、轉基因棉花基因污染，所以筆者并不贊成這種做法，若隨意的同意農民去種植轉基因植物只能增加基因污染的程度并且對遺傳資源的多樣性產生一定的影響。由上述可知，農民留種制度至少到目前為止還不應當寫入法律當中，但也不能只授予轉基因植物專利權，而又使其從法律上失去了現實的實用價值，所以筆者認為我國可以設立一個暫時專門處理申請取得轉基因植物種子的部門，來處理相關問題，并可以通過以下途徑解決基因在時空上逃逸的問題：①應當注意作物的遺傳隔離距離， 可防止和減少花粉從種植地流失， 或在收獲后使用除草劑等， 都可以有效地減少轉基因逃逸的風險；②對栽培地區存在的作物與其親緣種的雜交性進行研究， 重點評估雜種的適合性；③移去與作物有性親和的種類， 調整開花時間以及在其周圍種植同種的非轉基因作物作為緩沖區；④用雄性不育品種來阻止轉基因花粉的逃逸。

另一個原因是在承認轉基因植物的可專利性本質上就是承認農業經營模式的轉型，這也是實現農業現代化的一條路徑。農民可以通過購買農業生物公司的種子，并繳納適當的使用費，從而這樣也使得農民可以得到科學技術帶來的利益。而農業生物集團或公司可以利用這些費用及權利金來開發更有經濟價值的產品，這樣就形成了一個良性循環。既使我國農業產業化，也可能使我國農民的收入和社會地位發生改變。

總之，農民留種制度至少以目前我國的形勢是不現實的，也是沒有好處的，應該在阻隔基因漂流技術成熟后再進對農民留種制度予以考慮。

三、結語

筆者認為采用專利制度對轉基因植物進行全方位的法律保護不僅符合轉基因技術自身的特點，而且也是它的要求，順應轉基因植物知識產權保護的國際發展趨勢，是我國不可避免的。既然不能躲避，那么我們就要迎頭而上，這需要我國技術研發實力和農業產業貿易政策相適應。所以應當忙對現有立法進行一定程度上的變革，以提高我國的轉基因技術水平和與國際農業競爭的能力。

在生物技術成為二十一世紀進步的重要推動力的時候，中國就要努力發展自己的生物技術，而不是依靠國外的技術及模仿，必須加強自我的創新能力，但這也須要法律給予保護，才能使科技工作者無后顧之憂，因此對轉基因植物提供專利保護是非常必要的。

注：轉基因作物基因污染是指轉基因生物的外源基因通過某種途徑轉入并整合到其它的生物的基因組中，使得其它生物尤其是植物的種子或產品中混雜有轉基因成份， 造成自然界基因庫的混雜和污染。

參考文獻：

[1]蔣志宏.我國轉基因植物專利保護的法律探索[J].科技管理研究，2009（04）.

[2]劉三毛，陳金湘.轉基因作物基因流及其基因污染的研究進展[J].江西棉花，2005（06）.

（作者簡介：孫媛媛（1985.04-），女，漢族，黑龍江人，碩士，廣東省廣州市華南理工大學法學院，研究方向：知識產權。）