論脅從犯之應然理論定位

關鍵詞：脅從犯；主犯；從犯；共犯人類型；從寬情節

摘要：從解釋論出發，將脅從犯定位為獨立的共同犯罪人類型，存在著邏輯及情理上的諸多問題；反之，如將其定位為法定從寬情節，則能消除以上諸多弊病，且能更好地與“刑法不能強求英雄主義”的人性立法精神契合。因此，從立法論出發，宜對現有1997年刑法第28條的內容作一定修改。

中圖分類號：D924；925.2 文獻標志碼：A 文章編號：1009—4474(2011)04—0121—04

脅從犯一般指被脅迫而參加犯罪的人。對脅從犯的主要爭議在于其自身之理論定位，即脅從犯能否成為我國刑法中與主犯、從犯相并列的共同犯罪人種類。可以說，對1997年刑法第28條(以下簡稱第28條)的理論定位不同，可能對一些案件的處理結果產生分歧。

一、問題之提出

按照字面含義，脅從犯一詞除上述理解外，還有另外一種理解，即指被脅迫的從犯。雖然通說在表述脅從犯時，經常直接采用第28條的條文表述——被脅迫參加犯罪的人，但事實上通說又采用了另外一種理解，即認為，“我國刑法典揚分工分類法、作用分類法之長，避其之短，在共同犯罪人的分類上，按共同犯罪人在共同犯罪中的作用將其分為主犯、從犯、脅從犯的同時，又根據共同犯罪人的分工標準，劃分出教唆犯”。又如，“我國刑法對共同犯罪人的分類是以犯罪分子在共同犯罪中的作用為主要標準的，主犯、從犯、脅從犯，其在共同犯罪中的作用呈現出一種遞減的趨勢。脅從犯之所以應當減輕或者免除處罰，不僅僅在于他是被脅迫參加犯罪的，更重要的是他在共同犯罪中的作用比較小”。

關于如上這種說法，一個可能的疑問是：被脅迫而參加犯罪的人能否在共同犯罪中起了主要作用?例如，某甲持槍威脅某乙，要某乙將一座鐵路大橋炸毀，某乙為保住自己的性命，不顧大橋上一列車正在行駛，競將大橋炸毀，造成了火車顛覆。在該事例中，很難說某乙在整個犯罪過程中沒有起到主要作用，尤其是當只有某乙才具備一定的專業技能時，如制作、使用炸藥。那么，此時某乙能否成立脅從犯?通說提出的解釋是：即使是被脅迫參加了犯罪，但參與后心態發生了變化，從不自愿參與犯罪而變化為自覺自愿參加犯罪時，則不能再為脅從犯，因其參加犯罪行為的主動性，而使參與犯罪的原因不能再作為認定脅從犯的標準，或應成立從犯，或應成立主犯。但一些學者提出，對犯罪人在共同犯罪中所起作用的認定不是片面的、階段性的非確定結論，它是對犯罪人在整個犯罪過程中表現的全面總結與概括；無論理論或實踐上，都不存在在犯罪之始或者犯罪第一階段是主犯而犯罪后一階段則變為從犯，因而脅從犯對主犯或從犯的轉化難以自圓其說……既然脅從犯的認定并不反映其在共同犯罪中的作用，脅從犯在實踐中可能與主犯、從犯相融合，那么，它便沒有獨立性，就不是與主犯、從犯相并列的一類獨立共同犯罪人。針對如上質疑，通說主張者指出：實際上，之所以認定脅從犯，是已經對共犯人參與犯罪的原因和在犯罪中所起作用綜合考察的結論，并不存在首先認定是脅從犯再考察其在共同犯罪中作用的問題。論者顯然是誤解。在認定參與犯罪原因后再考察其在共同犯罪中的作用，以確定是否成立脅從犯，與是否成立主犯或從犯是同一問題的兩個方面，并不是互相矛盾的。

根據通說，上述事例不能成立脅從犯，而只能成立主犯，因此，對某乙不能適用第28條的后半段規定——按照他的犯罪情節減輕或者免除處罰。但該條除了強調“被脅迫”外，條文本身并未對是否成立主犯與從犯等作出限制，且從一般人的語言習慣來看，上述事例中的某乙又應該是符合該條文表述的。透過如上爭論，我們發現，爭論雙方認為被脅迫而參加共同犯罪的人具有成立主犯的可能性，在這一點上沒有任何疑問。而分歧主要在于：通說認為被脅迫而參加犯罪且起了主要作用，那么就成立主犯，不再適用第28條；反對者則認為，此時雖然行為人成立主犯，但也應當同時適用第28條。

從實質上看，如上分歧是來源于對脅從犯理論定位的不同認識，那么，從應然的角度考察，脅從犯是否應當與主犯、從犯相并列?即脅從犯是否應當成為一種獨立的共同犯罪人種類?

二、學說之檢討

在各國刑法典中，鮮見有在共同犯罪人種類中將脅從犯予以單獨列出的做法。也正因為如此，普遍認為，“在刑法中規定脅從犯，是我國‘懲辦與寬大相結合’政策中‘脅從不問’在刑事立法上的體現和發展，表現了我國刑法關于共同犯罪人分類的特殊性”。而考察脅從犯概念之立法由來，大致可以追溯到解放戰爭時期。如1947年毛澤東發表的《解放軍宣言》，其中就提到對國民黨軍事人員的處理政策：“首惡者必辦，協從者不問，立功者受獎”。為了瓦解國民黨部隊，除了對首惡者必須予以追究外，對大量聽從首惡指揮跟從首惡者打內戰的國民黨官兵，只要放下武器，就不予追究。而1963年3月23日中央政法小組在關于修改《中華人民共和國刑法草案》(草稿)情況和意見的報告中，更是明確指出，黨的“首惡必辦，脅從不問”的刑事政策是共同犯罪人分類的根據之一。1979年刑法以立法的形式將以上內容加以確認，在其第25條(以下簡稱第25條)中規定：對于被脅迫、被誘騙參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節，比照從犯減輕處罰或者免除處罰。從該條的條文表述看，由于采用了脅從犯“比照從犯”這樣的表述方式，應當認為，脅從犯是獨立于主犯、從犯之外的一種共同犯罪人種類。因此，當時學理上對脅從犯是獨立于主犯、從犯之外的一種共同犯罪人類型在意見上是一致的。而第28條對第25條作出了修改，針對新刑法去掉“比照從犯”的表述，在學理上意見開始出現分歧。堅持脅從犯是獨立共犯人類型的學者認為，“在共同犯罪的分類上，既然脅從犯是獨立的一類，那就應當有自己獨立的處罰原則，所以，不宜‘比照從犯’，減輕……處罰”。反對脅從犯是獨立共犯人類型的學者則指出，被脅迫參加犯罪的應當指共同犯罪的法定量刑情節，并非法定的獨立共同犯罪人……我國刑法典沒有從正面為脅從犯概念正名，脅從犯的生成只是刑法理論的一廂情愿。

通過以上對脅從犯這一術語產生、演變的過程的簡要考察可以發現，它是受政策強烈影響的產物。眾所周知，政策相對于法律而言，具有易變性、不穩定性。并且政策表述所采用的語言與法律術語存在適用習慣上的差異，這是由于政策與法律所追求的效果不同所致，政策更側重于為大多數民眾在短時期內迅速理解、接受，因此，其表述常常采用朗朗上口的口號式語言表述，這就造成其表述的精確度弱于法律。比如，“首惡者必辦、協從者不問”，這樣的表述就過于絕對化。基于對政治權威的盲從性，國家在將“協從不問”的政策予以法律化的同時，又考慮到新中國建立后客觀情況的變化，因而發生了從對“協從不問”到對脅從犯一律追究但從寬處罰的轉變。發生這種轉變的原因在于，新政權建立后，戰爭時期分化瓦解敵軍的迫切需要已經不復存在，相反，如果此時再對協從者“一律不問”，一方面會有違實質公平，另一方面也不符合新政權下的革命英雄主義的意識形態需要，因此，出現了用道德律令的優先選擇取代戰爭時期的功利優先選擇的結果。一些權威著作中的分析明確體現了這一點。

雖然“脅從不問”這一政策作為在戰爭時期爭取最大限度瓦解敵軍的功利手段，有其積極意義．但直接將其法律化的做法卻可能是在條件未必成熟前提下的倉促之舉。這一點，在1979年刑法中出現脅從犯概念后導致邏輯上的混亂，就體現得十分明顯。依據通說對脅從犯的界定，對“被脅迫而犯罪”這一類型，事實上是劃分為數種處理方式：符合緊急避險條件的，則成立緊急避險，如被搶劫犯脅迫打開保險柜的銀行職員；被脅迫并在共同犯罪中又起了主要作用的，成立主犯；被脅迫在共同犯罪中起了次要作用的，成立從犯；被脅迫在共同犯罪中起了比次要還要小的作用的，成立脅從犯；被無責任能力者脅迫而犯罪的，依單獨犯罪處理。事實上，通說的處理辦法具有以下問題：

(1)過于繁瑣，易使人混淆。以上劃分方式使得無論是司法實務工作者還是法學研習者在諸概念之間猶豫不定、難以取舍。

(2)既著眼于“被脅迫”又著眼于“起了比從犯作用還要小的作用”，容易造成分析過程中邏輯上的漏洞。在只有兩個行為人的共同犯罪中(其中一人為主犯)，被脅迫且起了比較小作用的另一行為人到底是應當成立從犯還是成立脅從犯呢，這將成為一個無法解決的難題。從邏輯上講，主與從(或者加上一個更從)是一種互相依存的關系，無主即無從，無從也無更從，所以當失去了中間參考值(從犯)的時候，是無法認定出主犯與脅從犯的。但僅僅由于人數上的差異，導致相同情節的行為人在此案中被認定為從犯，在彼案中則被認定為脅從犯，這是無法使人接受的。

(3)倘若僅著眼于“被脅迫”與“從犯”這兩個要素，亦會出現如下難題：人為地從解釋上限制法條從寬條款的適用范圍，可能會超出國民預測可能性。比如，被脅迫參加犯罪并起了主要作用的行為人可能辯稱：第28條的表述只說了“被脅迫而參加犯罪的”就應當從寬，并未涉及到還要符合“起了從犯的作用”這一條件。且對被脅迫而起了主要作用者，無法適用從寬處理的處罰原則，這在情理上也不為人接受。畢竟，被脅迫而參加犯罪者與其他一般主犯相比，在人身危險性上是有所不同的；針對被脅迫者實施適法行為的期待可能相對減弱這一點上，在對行為人責任大小的判斷時，否定給予靈活加以調整空間的做法，未必合適。

(4)對被脅迫而起了次要作用者，在處理上也可能會出現偏差。比如共同犯罪中存在甲、乙兩個作用大致相同的從犯，其中某乙參加共同犯罪是出于被脅迫，那么，假如對某甲基于從犯的處罰原則而適用了減輕處罰，而對某乙的行為評價后，認為不宜采用免除處罰，那么只能選擇減輕處罰這一原則。可見，甲、乙之間不易在量刑上作出合理的量差。

(5)如前所述，本來第28條的規定是受政策強烈影響下的產物，政策在當時特定歷史背景下的宏觀導向是緩和敵對矛盾、促成和解，即擴大從寬處罰的適用范圍。而在法典中將這一精神明確化之后，受制于“協從不問”這一處理結果，無論第25條還是第28條，都采用了“應當減輕或免除”這一表述。在法典表述已經成為既定事實之后，法律解釋上不得不又從“應當減輕或免除”這一刑罰后果出發，來推衍對被脅迫的行為人成立脅從犯作出種種限制，以防止影響到實質公正。比如，受制于“應當減輕或免除”這一處罰原則，對脅從犯的認定，還要從“被脅迫的程度”這一角度加以限定，即“對于以揭露被脅迫人的隱私、劣跡，損毀名譽、人格，以及利用從屬關系和求助關系進行的脅迫，原則上就不應當認定為脅從犯。因為這一類脅迫手段強度相對較弱，時間性也并不急迫，被脅迫人完全有條件采取抵制的做法”；亦或從法益權衡的角度加以限定，如“我們可以采取價值衡量的方法，將外部脅迫與行為人實施犯罪的社會危害性進行對比。如果前者的社會危害性大于或相當于后者，大致可以判斷精神強制的成立，如果前者的社會危害性遠小于后者，我們就不認為行為人受到了精神強制……當被迫者受到輕度脅迫而實施嚴重犯罪時，就很難說精神受到了強制”。應該說，如上限制與脅從犯應然之立法精神——尊重人性并考慮到人性脆弱的一面是相違背的。如依以上說法，則在“某甲以揭露隱私相威脅，要求某乙助其傷害某丙，某乙不得已而為之，與某甲共同致某丙傷害結果出現”的事例中，由于以揭露隱私相脅迫、或揭露隱私與傷害相權衡，都會得出某乙不成立脅從犯的結論，進而無法對其予以適當從寬處理。

三、結論

以上難題的出現，皆源于對脅從犯理論定位的偏差，即認為脅從犯是一種獨立的犯罪人類型。如果說在1979年刑法體系下，認為脅從犯是一種獨立的犯罪人類型尚有一定根據，而1997年刑法仍保留這樣的認識就很不合適宜。從邏輯上講，是否被脅迫與是否在共同犯罪中起了主要作用，這是分別從兩個視角對行為人的行為所作出的判斷，即主犯、從犯這一分類是依據行為人在整個共同犯罪過程中所起的作用而劃分的，而是否被脅迫則依據行為人在參與共同犯罪時是否是自愿這一標準而劃分。事實上，無論1979年刑法還是1997年刑法，在條文表述上都沒有出現“脅從犯”這一字樣，刑法理論根據條文概括出脅從犯這一概念，并賦予其獨立共同犯罪人類型的做法，應是對條文的誤讀。而1997年刑法去掉“比照從犯”字樣，這為正確理解脅從犯應然之理論定位——法定從寬情節，創造了一定的便利條件。如果將第28條規定作為從寬情節來考量，則能消除既有通說體系下被脅迫與從犯等其他從寬條件無法疊加適用的弊病，這在事實上也能擴大因被脅迫而適用從寬的范圍。應當說，這更好地契合了“刑法不能強求英雄主義”的人性立法精神。

當然，從立法論的角度看，針對被脅迫情狀的多樣性，第28條所采用的“應當”這一表述未必合適。如在某些被脅迫參與犯罪但起了主要作用且情節惡劣的情況下，完全適用“應當”則會造成對行為人的放縱。同時，該表述忽略了被無責任能力者脅迫而犯罪的情形，由于此時共同犯罪并不成立，因而也無法予以從寬考慮。因此，為防止造成混淆，將來刑法進行修訂時宜將該第28條從共同犯罪一節中予以刪除，在刑法總則第二章第一節增加一條：對于被脅迫而犯罪的，可以從輕、減輕或者免除處罰。如此，既可避免對脅從犯理論地位的混淆，又可將自由裁量權賦予法官，針對案件不同情況，相應選擇不同之處罰原則，以實現罪刑均衡。

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