風險社會下的新能動司法:司法多邊主義構想

楊 力

(上海交通大學凱原法學院,上海 200240)

風險社會下的新能動司法:司法多邊主義構想

楊 力

(上海交通大學凱原法學院,上海 200240)

目前,階層分化成為中國社會結構變化的主流,其所產生的一些問題可能造成嚴重后果,謂之風險社會并不過分。中國應對階層分化帶來的社會風險,需要跳出單純地依賴立法和政策推動制度變革的思路,轉向司法過程中以集約化的形式體現風險的具體案件,促使法官反思形成具有拘束力的裁判規則,有的放矢地針對復雜情境提供事前預防和事后救濟的樣板。這種新的能動司法理念,能夠獲得理論和歷時經驗的證成。為了實現案件中衡量各個階層利益后的特殊正義,需要建立起能夠真正獲得社會公眾的深刻認同的司法多邊主義的立場,而形成的裁判規則應當是不具有造法性質但具有某種程度拘束力的解釋性規則。

風險社會;新能動司法;司法多邊主義;裁判規則

隨著當代中國在結構壁壘、體制轉型和地位資源等方面發生的深刻變化,階層分化成為中國社會結構變化的主流。從制度發展來看,階層分化帶來了邊界清晰的多元利益和問題解決的去中心趨向,導致了制度上的公法軟法化及私法社會化。不過,相伴而來的階層之間的貧富差距不斷擴大,流動階層的相對剝奪感日益增強,以及突發群體事件的階層沖突概率升級等,社會制度需要更加關注如何合理分配資源及實現公平正義。事實和經驗表明,當前中國階層分化產生的這些問題有所擴散,而且可能產生結構性破壞,甚至其嚴重程度會超出預警和事后處理能力,將其稱為貝克意義上的制度化“風險社會”并不過分。換句話說,雖然中國社會的各項制度逐步發達,持續覆蓋社會各個領域,但是,當階層分化及沖突所造成的風險來臨時,仍然有不少問題難以解決。顯然,中國如何應對階層分化帶來的社會風險、消解群體沖突的公共選擇怎樣進行、作出決策的正當根據是什么、啟動歸責機制的因素又如何確定等,都成為必須面對的重要問題。

面對制度化的社會風險,目前理論和實務界討論較多的是憲政體制下的規范重構、新程序主義的機制更新、刑事政策的寬和以及普遍法制中的地方包容等。無疑,聚焦于制度或政策上的這些主題,都體現了很強的現代反思性,共同期待的是推動制度變革。然而,階層分化造成的社會風險,受到階層之間多方面因素引起的平行或上下流動,以及認同和行動階層交互錯位等因素的影響,往往難以準確界定,常規的控制標準無法把握,乃至風險的產生結果也經常發生變化,客觀上使得制度或政策的設計對于階層之間的利益博弈、責任認定以及結合情境的考量,都變得更難有效計算,風險機率也隨之增大而更難控制。與之相應,階層化社會風險的處理更多地向后延至司法過程。其中的悖論在于,風險社會下的制度設計因為較難避免的滯后性和不周延性,又使得規則模糊、歧義和漏洞的情形時有出現,推波助瀾地造成司法的可接受性遭到質疑,群體性涉訟信訪的加劇就是注腳。可見,階層化風險的不確定性,讓制度變革從各個環節上不同程度地出現失靈。我們需要跳出傳統的思路,積極嘗試從新的維度上去破解。

那么,解決難題的新維度在哪里?那種宏觀意義上的代議機構立法上的制度建構,較難適時順勢地應對變幻的風險社會;過分依賴變動不居的政策推進,又不能讓風險處理過程可以預測;能夠包容多元文化的因地制宜策略,肯定也會導致風險決策結果日益碎片化。對此,有識之士提出,如果轉向處于法律帝國核心的法官,從微觀意義上深入討論他們所解決的訴訟案件,研究通過結合情境的利益衡量所形成的裁判規則,在此基礎上,借助于類似案件而把裁判規則加以類型化,進而形成能夠普遍適用的指導性案例,就會有的放矢地針對復雜的階層社會風險,提供事前預防和事后救濟的樣板。但是,以上思路的一個瓶頸問題就是,中國法官能否通過衡量及判例能動司法。事實上,雖然中國的立法、司法決策層沒有公開承認過司法能動主義,不過來自立法實務界的基本觀點,抑或對于長期以來司法解釋的系統梳理,都在相當程度上承認或表明了法官裁判規則的實然存在與生長。①信春鷹:《中國是否需要司法能動主義》,《人民法院報》2002年10月22日;崔國斌:《知識產權法官造法之批判》,《中國法學》2006年第5期。當然,鑒于對司法能動主義持以必要的謹慎,稱之為能動司法更適宜。接下來的問題是,作為具有成文法傳統的中國司法,可以能動司法的原因何在?同時,根據目前中國階層分化的群體性沖突風險可能,能動司法的基本立場應當是什么,這一立場能不能獲得歷時性經驗的佐證?此外,階層化風險社會下的能動司法模式又是什么,以及應當采取什么樣的進路?本文擬圍繞上述問題展開討論。

一、風險社會下的新能動司法何以存在

作為一個傳統概念,司法能動主義具有特定的內涵,核心是法官作出裁決時更多把自己看作社會工程師,反復考慮個人對公共政策的影響,借助判決保護或擴展與立法或前例不符的權益。因此,法官“擁有調整憲法以適應新環境的權力”,②[美]沃爾夫:《司法能動主義》,黃金榮譯,中國政法大學出版社2004年版,第54頁。也就是允許法官造法,案件審理所形成的裁判規則具有法定拘束力。然而,當前中國的權力配置模式及司法能動主義的基礎尚不完備,推行社會工程師式的法官裁判顯然會造成對立法權和行政權的侵犯。

與司法能動主義不同,能動司法不允許法官造法,所形成的裁判規則只具有事實拘束力。不過,風險社會背景下產生的裁判規則,仍然有著明確的結構性和指向性。所謂結構性,乃是考察階層分化后風險社會的錯綜復雜因素,導以安全為取向,跨越規則模糊、歧義及漏洞等風險產生的連鎖效應,在法律框架內作出妥當性裁決。所謂指向性,事實上是針對階層化風險不是有序排列,不同背景下對于風險的解釋有所不同,各個階層對于風險的應對也都有自己的圖景,所以,司法需要劃定一個體現確定性的制度化管轄范圍,針對處于風險中的案件當事人或利害相關人作出風險程度的定位。

相比較而言,司法能動主義的法官對于風險社會中因素的考慮,呈現為一種橫向分布的無結構進路。簡單地說,它以關注公共事務為基礎,但沒有假定一個剛性確定的秩序,而是假定存在有賴于調節的不確定狀態,不是依靠形式主義的規則而是更多地依靠具有實質意義的價值。可是,能動司法的法官對于風險社會的因素權衡,體現的是一種規范有序的垂直結構。因為階層化的風險社會產生了超越社會對安全理解的威脅,資源和正義分配之間的關系發生系統性轉變,作為社會整體的階級意識等團體意義之源也正在枯竭,所以,面對這些以前所知甚少或全然無知的新的風險參量,能動司法依賴的就不能只是一些帶有象征意義的理念,更多的是破除專門知識的壟斷,通過案件決策結構的開放、多個能動者之間的對話以及達成一致規范的約束,反思性地形成具有拘束力的裁判規則,逐步建構起符合各自利益的制度秩序。從這個意義上講,能動司法就不是簡單的法官解釋法律、多元解決糾紛、行使釋明權以及超越三段論的類比推理等,其內容已經發生了新的變化。

第一,法官不得拒絕裁判。階層社會中的決策和行為業已成為風險的主要來源,雖然借助現代治理機制和各種治理手段,人們應對風險的能力有所提高,但同時又面臨著新的風險類型,不僅出現了可能性小但后果嚴重的風險,而且出現了條件允許情況下會波及整體社會的風險。對此,除了立法和政策等前設性預防外,作為事后救濟的法官應承擔起修復決策和行為的底限職責。所以,即使風險導致規則模糊、歧義甚或漏洞的情形出現,法官仍然必須作出裁判,從而使得產生超出嚴格規則之治的裁判規則成為必然。顯然,風險社會下的法律應有穩定性,可是又不能凝固不變,沒有穩定的變化是混亂無序,而沒有變化的穩定是衰落。事實證明,如果法官每周都宣判一個形成了裁判規則的案例,就無法維持其公信;但是,如果法院錯過了宣布對于應對風險具有典范意義的時機,同樣無法維持其公信。

第二,并未背離法官的中立。一般而言,中立意味著公平與不偏不倚,不過這在階層分化帶來的風險社會中是遠遠不夠的。比如,相當數量的風險是一些階層利益的聯盟制造了危險,他們反而又利用制度話語作為辯護利器來推卸責任,許多的拆遷糾紛、勞動糾紛、環境侵權等都是典型。顯然,這些利益聯盟的階層可以有組織地不負責任,反映了風險社會面臨的困境。在這種情況下,對于法官中立的理解,就不僅是法官不論提出主張的當事人處于風險社會中的什么地位,只關注向其提出的主張,而且更讓當事人及公眾相信法官的唯一動機是維護正義,而不是有組織不負責任的利益聯盟成員。換言之,中立并非要法官與所處的風險社會割裂開來,而是應當經常反思風險社會中以責任為核心的基本價值。如果這些價值與公共觀點的趨向不相適宜,那么新的基本價值與公共意見的轉向之間以及法官處于保持敏感的風險應對與他應當抵制的公共壓力之間,就需要更加精細的把握。于是,形成旨在實現法律之內正義的裁判規則便成為必要。

第三,特殊正義理念之需。當前風險社會體現為階層利益多元的情境,導致許多案件雖然充斥道德立場的對立,但并非可以輕易地作出是非判斷。事實上,現代法律除了使用作為公理的概念倉庫以外,也有一些相對不確定或內容尚需厘清的原則,比如,顯失公平、誠實信用、公序良俗等。因此,法官應對階層風險的裁判,需要走出常態司法對待所有人一視同仁的均平正義供給模式,除法律概念與法定原則外,要深切關注不同階層利益的特殊正義,有針對性地就不同對象考慮如何緩解和消除他們的不公正感。當然,這并不是說現有的司法制度存在問題,而是說應對風險時可以在某些方面做得更好。正是這種旨在消解階層之間相對剝奪感和不公正感的特殊正義理念轉向,顛覆了那種要么正義、要么不正義的非黑即白的二分簡單思維,為法官應對風險的案件審理形成裁判規則奠定了基礎。

第四,司法作為判斷權決定。與階層分化相關的風險爆發及影響程度不一定取決于事故和災難發生的地點,更多的是取決于政治決策、官僚機構以及大眾傳媒等。與此同時,不少問題的災難性后果觸發了一系列問題和一連串的風險,與那種通過傳統制度和政策進路構建起來的一成不變的語言及其作出的承諾形成強烈反差。于是,當風險處理進入司法過程時,判斷如何將風險造成的傷害加以緩解和分配,便成為法官應予關注的重大問題。判斷性是司法的本質。顯然,風險社會中的階層分化帶來了正義實現的多重標準,此時法官行使判斷權就要結合具體案件,借助于多邊認同和數量比例等原則進行權衡判斷,抑或切合時宜地參照地方性觀念甚至憑借個人經驗,權衡基本法律與風險因素后作出決策,尤其是找到對今后處理類似案件具有典范意義的裁判規則。

第五,司法規范化趨向影響。作為風險理論的一個核心原理,隨著風險社會的深度和廣度拓展,那種責任可以借助“保險原則”解決的簡單現代性不再能夠成立。同樣,這一原理可以折射在法官應對風險的反思現代性司法過程中。比如,當出現無法判定誰全對誰全錯時的爭議時,是否可以考慮兼顧當事人雙方和社會對立的立場,通過道德“騎墻”形成兼容的裁判。①參見鄭永流:《道德立場與法律技術——中德情婦遺囑案的比較與評析》,《中國法學》2008年第4期。但是,司法永遠不應放棄其作為權利保護者的根本任務,特別是介于相互沖突的價值不能唯命是從。當代中國的司法不能因其非代議性而底氣不足,而是應當堅守司法方法的規范性,適度兼容立法方法的政治性,智慧地實現在規范范圍之內的調整。這是因為說到底法官不是代議機關,一旦成為代議性的,就是歷史悲劇。所以,法官哪怕面對的是多數主張時,也不應當退后采取守勢,而是需要從獨特視角作出應有的規范化判斷,以形成具有拘束力可以重復適用的裁判規則。

可以說,以上五條理由大致構成了新能動司法可以創設裁判規則的理論基石。然而,需要強調指出的是,作為新能動司法核心的裁判規則創設,其要義有兩點:(1)這絕非是司法能動主義的法官造法,而是認為應當在法律框架內從現有的規則和原則中展開及獲得結論。能動的目的是基于階層分化后利益多元的風險社會背景,從高質量實現特殊正義的角度,針對階層利益加以權衡和把握,通過個案裁判規則的建立以及類型化,建立起應對風險的制度安排。(2)這也不是像司法解釋的起草那樣,表現為少數權力精英主導的規則創制,而是強調眾多審理待決案件的法官結合具體情境加以說理,經過積累形成影響類似案件處理的裁判規則群。因為長期以來的那種司法解釋制度不可避免地運作失真,導致解釋沖突、再解釋以及解釋循環等,時常會阻塞緊張的化解,在某種意義上反而成為構成公眾不滿的原因。

二、新能動司法的過去與現在

允許法官在法定框架內形成具有拘束力的裁判規則的新能動司法概念在中國的發展歷程不算很長,因為中國的能動司法往往是作為司法解釋權擴張的代名詞,長期以來呈現為司法解釋體量的日漸龐大以及創設渠道過于單一化的狀態。鑒于近年來所發生的微妙變化,新能動司法的歷時性經驗基本上可以分為兩個階段:

司馬遷對“至圣”孔子之關注，是出于繼承孔子“作《春秋》”偉大事業的遺志，也是出于對孔子的情感認同。那么司馬遷心中的“至圣”又有著什么樣的內涵？他筆下的“至圣”孔子又有怎樣的特點？

1981-2002年是第一階段。在這一階段,嚴格局限于既定的憲政框架之內,且以司法解釋作為唯一的規則創設路徑。較長時間以來,受制于議行合一的政權體制,司法機關聽命于權力機關,無權創造規則,只能是在法律適用的過程中解釋和適用規則。1979年通過1983年施行的《人民法院組織法》第33條規定,最高人民法院對于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題有權作出必要的解釋;1981年第五屆全國人民代表大會第19次常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決定》進一步明確規定,解釋法律屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題,分別由最高人民法院和最高人民檢察院負責進行。1997年,司法解釋被規定可以作為裁判援引依據,2007年頒布的《關于制定司法解釋的若干規定》確立了司法解釋的四種形式。事實上,由于中國立法長期以來遵循“宜粗不宜細”的原則,所以,每個法律頒布實施之后,緊接著就制定頒布相應的司法解釋,不少司法解釋的內容已經遠遠超出了法律本身的體量。與此同時,最高法院乃至地方高級法院也陸續發布一些典型性指導案例,尤其是1985年《最高人民法院公報》創辦以來,設置了精典案例專欄,雖然經由嚴格篩選的刊載案例所蘊含的裁判規則無法像司法解釋那樣具有嚴格的法律拘束力,然而,對待決類似案件的事實拘束力還是客觀存在的。

從正式的產生法律拘束力的制度視角分析,規則創設的司法功能在這一時期畢竟是以司法解釋作為主要甚至就是唯一路徑的,新能動司法下的指導性案例始終停留于業務指導的層面。這種路徑的唯一性預示著司法解釋的制定肯定會被視為是“立法程序的簡化復制”,甚或更進一步還是“少數人的立法”,從而飽受詬病。可是,專門的規則創設經濟學分析表明,“留待司法機關闡述的領域,應當是一個利益團體的壓力很弱,因此無法使立法機關在追求公益目標時發生偏斜的領域,司法所確立的許多規則往往給社會的許多行為標上了價格,無論是搭便車,還是增加社會成本卻沒有相應的收益的行為。”①此時,究竟如何從運作機制上真正實現不同階層的特殊正義,就成為司法創設規則面臨的核心任務,這也是司法創設規則與立法創設規則的目的差異性所在。例如,如果立法所創設的某一規則,使得貧窮的房客很容易違反與富裕的房東簽訂的租賃合同,這樣的規則就會誘使房東提高租金,以抵銷這種規則給自己增加的費用,導致房客將面臨更高的費用。事實上,立法創設這樣一條規則所產生的一個波及后果,或許是把那些審慎的、負責任的房客的財富轉移給那些不負責的房客。對于這樣一種立法始料未及的波及后果,恰好正是司法經由利益衡量、判例示范等高超的職業經驗進行權衡以形成裁判規則的空間。

2003年至今是第二階段。在這個時期,作為實現特殊正義的“司法為民”基本方針,對于司法規則創設產生了不可低估的關鍵影響。一方面,司法解釋這種常規性的司法規則創設方法開始主動滲入更多的特殊正義元素,比如,最高法院先后推出的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號)、《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2006〕6號),都涉及對農民工階層權益的特殊保護,前者規定農民工追薪可起訴未有勞動合同關系的工程發包人,發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任;后者則將農民工憑工資欠條追討工資案件作為普通債權債務關系處理,而不是因循舊例地走“一裁兩審”的冗長程序,為快速實現農民工權益創造了有利條件。另一方面,通過司法創設規則實現特殊正義的途徑正在日益多元化,而2005年推出的《人民法院“二五”改革綱要》第13條有關建立完善“案例指導制度”的規定尤其突出。雖然設計這一制度的初衷是統一法律適用的標準,但卻針對風險社會階層分化帶來的碎片化現象,提供了一條實現特殊正義的新路徑。通過案例指導制度,可以形成一種經驗性研究,即在對大量案件進行對比總結的基礎上,結合社會現實篩選出符合一定主題要求的類型案件,用以表達司法者對各個階層的傾向性態度和意見,并聽取和接受不同階層對司法特殊正義的評議和要求,最終成為司法者制定規范性文件的重要參考。正是考慮到碎片化現象所產生的復雜性和不確定性,才試圖通過案例指導制度的實施,促使法官對具體案件的審理不僅應當依照普遍正義的原則適用法律,而且還要按照正義差別的原則創造性地解釋和適用法律,推動實現更高質量的正義,充分體現個案效果的社會妥當性。

此外,頗為令人關注的是,借助于利益衡量方法實現特殊正義開始受到重視。近年來,利益衡量作為一種新的裁判方法逐漸被學界關注,并為中國的審判機關所采用,甚至最高人民法院在其發布的公報案例中也運用了這一原理。在風險社會背景下,恰當地運用這一裁判方法,可以從總體上權衡案件處理過程中當事人所屬階層與其他階層之間的多邊利益得失,并且當現有制度無法徹底解決案件癥結問題時,能夠通過先期產生隱性裁判規則,從而更高質量地實現不同階層的特殊正義。在此基礎上,逐步獲得普遍的遵從和認同,以形成有效應對風險的顯性制度安排。

從嚴格意義上講,第一階段的概念表現為一種“控果”導向的能動司法。雖然中國風險社會的轉型是在那個階段的發生的,可是,階層分化的風險主要體現為一種早期現代性,所發生的只是風險分配格局的變化,比如,經濟資源分配方式的重組,產生了被拋在外面的利益落空階層;從社區、單位等熟人社會走向陌生人社會,界線分明的階層差距初步形成等。不過,累積的風險尚未發展成為社會的嚴重問題,加之中國傳統的制度體系威懾過度,使得民眾對于官方規范執法仍然是習慣性服從。因此,即使這一階段中的法官對于新能動司法有所觸及,但更多考慮的還是對于出現糾紛及其產生的后果加強制約和監督,而對于糾紛產生的原因不加考慮,或者考慮得遠遠不夠充分。

從第二階段開始,真正轉入一種“控因”為主的新能動司法,其核心是消除產生風險的原因,抑或加強對存在問題的控制,因為這一時期人們對于轉型后風險的理解發生了重要變化。源于前一階段的風險累積發展成為晚期現代性,各個階層的風險意識分布趨于均勻,許多風險被廣大公眾所了解變得熟視無睹;同時,階層的劃分標準也不是簡單地以資源多少來劃分,而是開始將心理狀態和行為方式等包括進來,形成錯綜復雜的客觀、認同和行動階層,防范風險的邊界變得復雜和不斷變化。更為重要的是,變化了的風險環境使風險個人化,每個人所遇到的風險都會因自己的選擇差別而有所不同。但是,這種風險個人化使得人們對許多風險的了解進一步加深,這反而造成人們在某些后果嚴重的風險面前反應過度,作出非理性的舉動,盡管這些風險只是可能要發生的。

顯然,為了應對風險理解發生的重要變化,司法過程不再滿足于制度及機制的小修小補,而是開始“外科手術式”的綜合性改革。針對各種風險糾紛的解決,充分考慮不同主體的相互作用、應對行動層面的復雜關系以及開始涉及糾紛處理的動力、成本、責任、潛規則等。從理論層面上,表現為聚焦于社會和諧這個統一的主題和糾紛處理這個統一的對象,從復雜系統的紛爭混沌控制、糾紛解決的組織類型、多主體之間的角色分擔與協調、博弈與規則等不同層面,分別考察糾紛處理的過程和機制并加以綜合,探討在事實與規范相互作用的動態中進行司法的治理。另外,從實證進路方面,針對風險社會帶來的圍繞審判的市民運動(如判決與民意、傳媒與司法等),展開了復眼式的、多樣化的司法改革,穿行在憲政理論、治安和刑罰、民事權益調整、行動規制、公益訴訟、維權運動、參與式決策等眾多領域,進而因勢利導地為推動司法改革和社會發展提供一攬子的解決方案。

從“控果”走向“控因”至少顯示這樣一種趨向:那種傳統的能動司法,基本仍是以確定性或者可預測性作為唯一尺度,以穩定或常態為對象;但面對風險社會中日益紛繁雜亂、類型多樣化、復雜程度遠愈從前的糾紛,司法的治理不可能完全囿于法律條文和程式舉措,而是應把多層多樣的國家規范和社會規范、多層多樣的行為主體及相互關系,乃至決定社會心理的各種因素都納入視野之中,才能真正獲得問題的徹底解決。這一趨向表明,風險社會帶來的變化讓人們告別這樣的錯誤觀念,即立法專家、司法解釋精英抑或行政機構能夠隨時準確了解對每個人來說什么是正確的和有益的。所有的人應當意識到,風險決策不單單是專家和權力擁有者的閉門協商的成果,更是從個案的微觀層面,轉化為當事人及多方參與者之間的溝通商談、國家與地方制度之間的情境博弈以及事實與規范之間的自我約束,反思性地形成具有拘束力的裁判規則,以應對社會的各種風險,建構起融合階層利益的制度秩序。

三、司法多邊主義的基本立場

階層化風險社會所產生的利益多元,導致個人在風險判斷上越來越信任專家系統。可是,專家系統本身也在風險的認知和解決上存有爭議。面對風險怎樣對形形色色的特殊正義作出恰當認知、評價及權衡,以避免所形成的裁判規則產生重大偏差,便成為必要。

如前所述,梳理中國目前的幾種專家系統,一方面,面對利益多元且迅速變化的紛繁格局,完全單純經由立法專家系統構建制度體系的努力較為艱難。因為從一項法律提案到法律通過需要一系列的民主程序,民主程序中的不同利益集團對立法的不同要求經常需要調整,使得應對風險迫切需要的某些法律常常難以通過。另一方面,社會對通過司法解釋完善國家的法治體系產生過高度的期待,但是,很長一段時間以來,司法解釋權涉嫌侵犯立法權力的質疑、司法解釋權力向下擴散及多頭化、司法解釋遭受來自對行政法規無權解釋的挑戰、司法解釋體系存在審判與檢察多頭解釋的矛盾等棘手問題,使得當前通過少數司法專家系統的方案也變得捉襟見肘。

相較之下,作為第三條道路的新能動司法,即通過身為法律職業權威的法官,借助于審理個案形成裁判規則的風險應對思路,其成本則要小得多,效率也頗為可觀。藉此,法官可以貫徹風險社會中根深蒂固的信仰和原則,實現各種利益之間的微妙平衡,且當天平處于微妙的平衡時,可以給予正義以特殊的傾斜。但是,作為新能動司法這一應對風險的第三條道路,究竟應當走向何處?又如何才能獲得社會公眾的深刻認同呢?

沿著階層分化的制度進路出發,要使社會制度的合法性和合理性被全體社會成員所接受,就必須使這一制度體現出起碼的公正。當然,如果某一具體制度獲得的總和利益非常大,而且不會侵犯任何階層利益,立法者就會認為支持這樣的制度是符合自己利益的,比如,公眾都懂得國防、犯罪控制及糾紛解決等對他們有好處。但不可否認的是,狹義的階層利益仍然具有不可估量的重要影響,甚至偶然發生的事件如果能夠讓某個利益受損的階層表達不滿,該階層成員就會適時地加入這種行動,產生社會風險。

顯然,新能動司法意義上的裁判規則創設,就需要深度關切風險社會不同階層的利益要求和權利愿望,周全地考慮通過滿足階層利益的特殊正義,推動整體公平正義的實現。這一理念的落實,乃在于需要法官從總體上權衡各個階層的利益得失,秉持一種“司法多邊主義”的基本立場。

多邊主義原本是國際關系領域的概念,將之運用于社會結構研究,主要有兩大特征:(1)制度運作應從總體上權衡不同階層之間的利益得失,而不是雙邊的逐個評估,更不是像單邊主義那樣,只考慮幾個舉足輕重的特定階層,不考慮其他大多數群體、階層的愿望。(2)不同階層總是預期他們所達成的制度安排將會隨著時間的推移在總體上給他們帶來大致相等的收益,并且這種制度安排將比基于單邊主義立場的制度安排更具有連續性。所以,總的來看,制度是否最優,并非簡單地取決于它們是“需要”的,而且還在于這些制度在形式上是多邊的,這種多邊形式在某種程度上具有加強制度持久性和制度適應變化能力的特性。

將多邊主義引入司法領域,就要求法官在審理風險個案時,能夠在一種更為開闊的視野下,針對不同階層利益展開敏感而精細的平衡與把握,逐漸建立起互惠性的制度安排,而不是像某些司法解釋的起草那樣,只是最高法院與少數利益集團合作,表現為權力精英主導的規則創制;也不是個案審理只能封閉地恪守既定的規則,無法通過實踐商談獲取信息,進而在各種可選方案中作出有意識的選擇。司法多邊主義的思維進路至少有三重基本內涵:

首先,多元化規則。事實上,通過利益衡量生成裁判規則及案例指導運作機制等,都指向司法過程中的規則多元問題。風險社會的秩序形成,往往是由幾種治理或控制機制的優化組合來完成的。在這種多元治理結構內部,不同規則資源存在著互替和互補的關系。在司法領域里,除了官方法律資源之外,潛藏在不同階層內部的關系規則必然會不同程度地發揮作用,比如,聲譽機制、行業規則、地方習俗、關系網絡、鄉規民約甚至公眾輿論等等。司法決策、司法裁決的過程,經常表現為多元規則之間的相互博弈。相反,如果法院單憑生產周期較長的官方規范執法,很可能導致執法不足或執法過度,在激勵上表現為威懾不足或威懾過度,出現司法失靈。而由于路徑依賴的作用,社會具有記憶功能,人們對過去的記憶會影響當前的決策。因此,司法失靈會產生循環累積因果效應,從而使得不同階層很難產生穩定預期。

其次,必要的商談。應對風險形成的裁判規則,試圖獲取不同階層的多邊認同,重要方法之一就是他們的“參與”。當被問到“為何受這個規則約束”或“為何該案裁決對我有影響力”時,別的回答也許都不會滿意,而只有這個回答他才可能滿意:“那是你自己參與制定的規則”或“那是經過充分交涉及合議后的裁決”。反映在法官的案件審理中,就是需要軟化單純的依據過于剛性的規則作出裁決,而是盡量讓每個階層都有表達的機會,讓他們之間展開非正式的商談,特別是建立起暢通的、不受非法干預和利益集團扭曲的溝通渠道。據此,關涉社會風險案件的裁決,就不是讓對立的當事人隔離,而是通過法官釋明權、賦加份量的信息傳遞、司法知識開放競爭以及讓當事人充分論辯等加以商談。當然,這并不是說司法裁判只能簡單地迎合多邊利益和需求,而是強調“商談”本身所蘊涵的實踐智慧。

第三,合法性檢驗。多邊主義使法院成為表達不同利益需求及對立性觀點的舞臺,也使法官或多或少地背離了他們先前的中立態度,采取了更積極、更“具有管理性”的立場。然而,各種錯綜復雜的利害關系進來后,必須避免產生對制度本身的擠出效應。也就是說要警惕多邊主義超越邊界,仍要保持司法的合法性。依據埃塞爾的見解,合法性檢驗包括一致性控制和正當性控制雙重標準。所謂一致性控制,是指從體系、邏輯上考察形成的裁判規則及所作出的裁決,是否與符合法律教義學傳統的實體法保持一致。但是,如果通過回歸傳統法律教義學的方式來保持結果的正當化,則可能導致產出過程中的對話及論證意義被過低評估。對此,應當引入正當性控制標準,即指規則或裁決被認為是獲準參加論證的當事人之合意,或者是超越當事人合意的社會一般之合意,其外在表現為一種依據能夠形成合意的、具有說服力的實質性論題而展開的論證。也就是說,對正當性控制標準而言,論題式論證是不可或缺的前提條件。

新能動司法理念基于司法多邊主義的立場,偏離了司法的一元化傳統立場。那么,其產生的裁判規則是否能夠獲得社會公眾的深刻認同呢?從理論上講,司法公信力與司法拘束力共同構成了司法權威。①參見鄭成良、張英霞:《論司法公信力》,《上海交通大學學報》(哲社版)2005年第5期。前者就是既能夠引起普遍服從,又能夠引起普遍尊重的公眾信任和信賴的能力;而后者則僅僅指向引起普遍服從的強制性力量。司法權威作為一種被正當化了的權力,應當表現為能夠引起人們的自愿服從,而不僅僅甚至主要不是以強制手段引起服從。換言之,司法權威主要應以提高司法公信力的手段獲取。

司法公信力主要包括三大要素:首先,民眾對司法拘束力的信任和信賴。司法所產生的規則,無論是司法解釋還是通過個案所體現的裁判規則,都會產生法律效力或既判力。特別是在階層分化的風險社會中,如果還有什么值得依賴的東西,那么經過利益衡量形成的具有拘束力可以重復適用的裁判規則,以及相應終局性的司法裁判,就應當計算在內。反之,如果連具有拘束力的裁判規則或終局性的司法裁判都可能因不同階層的壓力而反復無常地變動,把人們重新拖入業已結束的糾紛中,那么,就沒有理由信任和信賴司法,司法公信力就失去了根基。簡言之,司法多邊主義對于形成裁判規則的意義,就在于其一旦生成即獲得持續的穩定性。正是這種穩定性產生司法公信力,才能使得人們真正預期這一制度安排會隨著時間的推移會從總體上給他們帶來大致相等的收益。其次,民眾對司法判斷力的信任和信賴。裁判規則的形成無非涉及兩個層面:如何認定涉訟事實及如何適用法律。由于風險社會引起的利益關系的復雜性,在相當多的涉訟糾紛中,訴訟參與人往往對引發糾紛的事實有著不同的甚至截然相反的感受和認知,而且即使他們的感受和認知是相同和相似的,對某個事實因素的意義也可能有著完全不同的理解,導致關涉事實的合理判斷就會變得更加復雜和困難。法律適用方面的爭議也是一樣,不同的人基于各自的立場,可能對于同一規定有著不同理解,特別是在階層分化所致利益日益多元化甚至碎片化的現代社會,就更為屢見不鮮。某一法律規則在本案中意味著什么,經常成為一個易于引起不同理解的問題,對這一問題的回答直接決定著當事人之間的利益分配。司法所形成的規則相較于立法規則,根本區別在于能夠有針對性地對于在涉訟事實和法律適用兩個方面存在爭議的復雜案件,通過必要的商談在各方的爭議中作出恰當公允的合理判斷。正是基于此點,當事人乃至關涉切身利益的不同階層的公眾能夠接受司法多邊主義立場的權衡,并且對所產生的裁判規則產生底線的認同。最后,民眾對司法自制力的信任和信賴。事實上影響司法判斷力的規則呈現為多元化樣態,法律規則、司法解釋、裁判規則、民間規則甚或公眾輿論等,都會直接、間接或潛移默化地影響司法過程中的裁判規則生產。作出司法多邊主義的立場選擇后,這一現象將會變得更加突出,可能形成所謂“非反思意見總和”的混亂局面。然而,值得提醒的是,多邊主義本身要求的合法性檢驗已經有效解決了這一癥結,既可以排除現實主義法學夸大了的偶然性因素對規則形成的影響,還可以排除一切私人和公權力施加的不當干擾和非法妨害,從而不會由于司法多邊主義淪為偶然或壓力下的軟弱無能、不斷變形的司法,真正形成體現與權衡不同階層利益的真實規則。

概括來說,風險社會中的新能動司法需要采取的是司法多邊主義的立場,因為它不僅能夠讓司法通過對不同階層的權衡周全地考慮特殊正義以實現社會整體的公平正義,而且當經歷這一過程的裁判規則形成后,司法公信力本身的要素就決定這些裁判規則必定能獲得不同階層的更多認同,逐步建立能產生擴散的互惠性的制度秩序。

四、裁判規則的定位及產生進路

風險社會背景下,新能動司法趨向于司法多邊主義的立場,顯然已成為一個明智的選擇。隨之而來的問題是,作為新能動司法的關鍵部件的裁判規則應該有什么樣的定位,以及需要通過怎樣的進路才能更好地實現?

法官通過審理案件產生的裁判規則,可以是立法性規則、解釋性規則和指導性規則。立法性規則表現為創設了新的權利義務且具有法律拘束效果的規范,其在功能上等同于法律規范;解釋性規則和指導性規則都僅僅是對法律規范所作規定的具體化,并未創設新的權利義務,也不具有法律規范的功能,只不過解釋性規則具有一定程度的效力而指導性規則沒有任何約束力。中國目前的司法實踐所產生的規則,既有解釋性規則和指導性規則,也有立法性規則。然而,鑒于憲政體制的框架,我們應當盡量避免司法過程中的造法現象,也就是限制產生立法性規則。當然,也不宜僅僅將其定位于指導性規則,而主要應當發揮其作為解釋性規則的功能。

誠如前面所提及的那樣,目前中國應當避免產生立法性規則。其主要理由除了憲政框架的制度安排之外,至少還包括兩個方面:(1)當下中國仍然缺少較為一致的、一以貫之的哲學指導,司法者所面臨的階層分化的利益多元格局,造成他們的社會文化心理極其復雜,社會價值觀念亦呈多元化趨勢,加之政治道德標準的隨時干預,強勢依附及權力崇拜現象隨處可見(比如,司法行政化及司法地方化之弊等)。在這樣的情勢下,超越能動司法的邊界,反而可能危及法治的根本,甚至重新回到人治、權力之治的舊路上去。(2)司法者的角色“注定其不能代替立法者,其必須在邊界雖然較為模糊但畢竟相對確定的正當活動空間內進行規則選擇,必須在多數情況下作為一個實證主義者而在有限的情況下成為自然法意義上之正當權利的保障者,必須以足夠的自律來為積極的角色保駕護航。這一切需要相應和成熟的司法規則、論理技術、職業道德、審判藝術等作支撐,也需要保證司法公正、獨立、廉潔的內部與外部環境作支撐,中國大陸法官所缺少的也正是這些”。①沈巋:《制度變遷與法官的規則選擇》,《北大法律評論》第3卷第2輯,北京大學出版社2001年版,第202頁。換句話說,法官造法式的司法能動主義尚缺乏適宜于其生成的氣候和土壤,除非將來情況發生了重大變化,至少在目前看來,條件不具備,時機未成熟。所以,奉行司法多邊主義立場的新能動司法,其基本定位只能是在適用中產生解釋性規則。

最后,需要坦言的是,與西方國家相對穩定的司法制度相比較,風險社會中的中國司法者既面對急劇轉型的階層分化現實,其自身所處的制度和政策也在急劇革新之中。恰如前面分析所示,以上這些因素的匱乏,使得司法者在形成裁判規則方面還遠未臻于成熟的境界,決定了司法改革只能在特殊的、外部壓力較小的領域內進行勇敢的創新。但是,既然司法者在面對社會分化向其提出的需求時,自身也是處在一個鍛造和重塑自我的過程中,并且這是一個需要不斷積累的過程,那么,司法不妨選擇那些空間較大的案件進行嘗試。

(責任編輯:周文升wszhou66@126.com)

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1003—4145[2011]01—0012—08

2010-12-10

楊 力(1974-),男,上海交通大學凱原法學院副教授、副院長,美國北卡羅來納大學夏洛特分校訪問學者,法學博士。

上海市曙光計劃資助項目“中國鄉土社會司法理念的修正性研究”(09SG15)。