依法風險管理論

季衛東

(上海交通大學凱原法學院,上海 200240)

依法風險管理論

季衛東

(上海交通大學凱原法學院,上海 200240)

隱約可見的、人為的風險的來臨,沖擊了原有的法治理念和制度構造,提出了新的挑戰和要求。在分析了盧曼的風險管理理論和叫停自助透析事件之后,筆者認為我國不僅需要重建法治理論,通過制度的合理化和新技術的導入來減少風險,而且需要構建以風險意識為前提的信息系統,用風險的理念和完善的制度大廈來抵制風險的侵蝕。

風險;法治;依法管理;信息系統

一、問題的界定

眾所周知,起源于次貸的美國金融危機,已經劇烈沖擊了浙江民間企業以及中國的實體經濟,減少了大學生就業的機遇。起源于墨西哥的甲型H1N1流感疫情,導致醫藥產品價格的大幅度波動,進而在感染區域內誘發旅游業的蕭條或者迫使某些大型學術會議改期。顯然,一旦像波斯納所說的那種“災異”②See Richard A.Posner,Catastrophe:Risk and Response(Oxford:Oxford University Press,2004).或者噩夢似的風險成為現實,實際上我們根本無法逃避,對應的手段也很有限。因此,預防性的風險管理必須提上立法的議程。③我國法學界從1990年代開始注意有關問題,近期的代表性文獻可以舉出馬懷德的《應急反應的法學思考:“非典”法律問題的研究》(中國政法大學出版社2004年版)、應松年的《突發公共事件應急處理法律制度研究》(國家行政學院出版社2004年版)、韓大元、莫于川主編的《應急法治論:突發事件應對機制的法律問題研究》(法律出版社2005年版)等。

另外,在繁華街道的十字路口,四處穿行的匆忙過客、高速小轉彎的轎車、不受信號燈支配的摩托和自行車等構成了環生的險象,置身其間你會感到交通事故隨時都可能發生。在手機與電腦進行數據交換的時候,你也不得不面對病毒軟件的隨時突襲。諸如此類的大量事例都充分證明:隨著產業化、城市化、全球化、網絡化程度的提高,中國已迅速進入風險社會,安全隱患無所不在。我們無法再以絕對性、確定性、統一性、可計測性為前提來構想生活空間和秩序。無論是政府還是個人,都不得不以瞬息萬變、相對化為前提來進行各種各樣的判斷和決策。④Cf.Jenny Steele,Risk and Legal Theory(Oxford:Hart PublishingLimited,2004).

從大禹治水的歷史傳說開始,中國文明就始終包括兩種基本的價值內涵,即:與自然災害進行不屈不撓的斗爭,以消除危險;對破壞性力量逐漸加以馴服和控制,以增加安全。在科技革命和產業革命之后,自然災害的影響日益得到有效的限制,人類駕馭破壞性力量的手段也日益發達,聽天由命的世界觀已經瓦解。但是,在危險退去的地方,風險出現了。在安全加強的同時,又產生了新型的甚至更大規模的不安——例如對遺傳基因的操作引起生命倫理體系的動搖、大氣溫室效應不斷惡化著人類生存的地球環境。既然我們面臨如此嚴重的風險和不安,應急系統的構建和危機管理就成為社會的一個焦點問題,于是卡爾·施密特的決斷主義式的“例外”①關于例外和決斷主義的關系,George Schwab,The Challenge of the Exception;An Introduction to the Political Ideas of Carl Schm ittBetween1921 and1936(2nded.,New York:Greenwood Press,1989)里進行了精辟的分析。從規范的角度來看,季衛東的《施密特憲法學說的睿智與偏見》(《二十一世紀》總第94期)亦可印證。與漢斯·凱爾森的純粹法學式的“日常”②參閱梁曉儉:《凱爾森法律效力論研究——基于法學方法論的視角》,山東人民出版社2005年版。之間的界限勢必流動化。

二、風險社會對法治的挑戰

什么叫風險?不希望出現的事實導致不希望出現的結果,這種狀況在根本無法預期的時候被稱為天災或者危害,在隱約可以預期的時候被稱為人禍或者風險。由此可見,風險與蓋然性(能預期的不確定性)有關,也與人為性(難體驗的過失責任)有關;在決策層面是不可能事前計測的,但又可以對相關的影響有所預期。因此,風險屬于不可能預先防止卻可以事后歸責的范疇,具有侵權行為法上的意義,需要檢查履行注意義務的程度,與法律制度的條件設定有著極其密切的關系。即使旨在控制自然災害或危險的科技手段和行政舉措本身,例如攔長江、筑大壩那樣的宏偉工程,③詳見應星《三峽移民工作中的重大問題與隱患》(署名:魏沂,《戰略與管理》1999年第1期)、《大河移民上訪的故事》,北京三聯書店2001年版。也會帶來始料不及的風險,并在不經意間放大或轉換了自然災害或危險的影響,致使風險變得更加防不勝防,甚至會形成某種以風險防風險導致新風險的循環圈。在這里,由風險評估的差異而誘發的各種糾紛也會層出不窮,并促進圍繞案件審判的各種壓力集團的活動。

(一)風險、決定以及法律責任

正因為風險具有人為性,所以社會迫切要求進行風險管理,積極采取能及時解決問題或者防患于未然的各種舉措。這些決定必然伴隨著手段的選擇以及相應的決策風險,也必然伴隨著作出有風險性決定的人們與承受風險影響的人們之間的乖離。尤其是在決策過程不透明、群眾參與不充分的場合,進行帶有風險性選擇的決定者與決定的被影響者之間很容易產生矛盾——決定者犯錯而逍遙,被影響者無辜而遭殃,如此不公的結局當然要讓被影響者對決定者抱有強烈的不安、不信任以及不滿。這樣的抵觸情緒又會反過來加大決定者的風險、減少公共選擇的正當性,在某些場合還會誘發被影響者的抵制行為乃至群體沖突。所以我們有必要把風險管理納入法學研究的范圍,把所謂“風險社會”④關于“風險社會”的概念內容以及理論意義,參閱烏爾里希·貝克《風險社會》(原著1986年出版;何博聞譯,譯林出版社2004年版)、烏爾里希·貝克《世界風險社會》(概念1996年提出;吳英姿、孫淑敏譯,南京大學出版社2004年版)、芭芭拉·亞當、烏爾里希·貝克、約斯特·房·龍等(編著)《風險社會及其超越:社會理論的關鍵議題》(趙延東、馬纓等譯,北京出版社2005年版)、U.Beck,A.Giddens and S.Lash, ReflexiveM odernization:Politics,Tradition and Aesthetics in theM odern SocialOrder(Cambridge:Polity Press,1994)、土方透、阿明·納塞希(編著)《風險——控制的悖論》(東京:新泉社,2002年)。國內的主要研究文獻可以舉出楊雪冬等《風險社會與秩序重建》(社會科學文獻出版社2006年版)。的現實化作為全面落實依法治國基本方略的一個前提。

即使某項決定在現在被公認為最佳的或較佳的選擇,也不能保證它能在未來世代取得共識,更不能保證它沒有弊端和不良影響。我們無法預防現在密封深藏的核廢料在千百年后的放射線污染,也無法斷言現在周密設計的匿名捐精管理體制不會造成近親繁殖的悲劇。因此,風險管理必然是“未來指向”的,必須在各種風險的比較權衡中作出政策性的判斷。在這個意義上,風險以及圍繞風險的社會溝通就可以被理解為對于某種未來可能發生的危害的現在預期。⑤見小松丈晃《風險論的盧曼》(東京:勁草書房,2003年)39-43頁。法律制度雖然是“過去指向”的,在思維方式上更強調原理而不是政策,但僅就對某種未來可能發生的后果和責任的現在預期這一點而言,與風險管理并不矛盾。

但是,現階段的全球化、市場化是鼓勵或者迫使人們進行各種有風險性的選擇的。在這種意義上也可以說,目前的中國社會不僅是“風險廣布”,而且還具有很強的“風險導向”。這就很容易引起風險管理上的悖論,造成公共決策上的一系列兩難困境,并且使得區別合法與非法的界限難以劃清。另外,風險社會總是與危機、事故、損害相聯系,經常遭遇緊急事態,使得“例外”反轉成“日常”,從而在不同程度上迫使法制修正既定的路線。⑥參閱莫紀宏《“非典”時期的非常法治:中國災害法與緊急狀態法一瞥》(法律出版社2003年版)、李衛海《緊急狀態下的人權克減研究》(中國法制出版社2007年版)。尤其是在重大的風險變成現實的那一瞬間,現行秩序面臨嚴峻挑戰,很容易促成政府緊急事態,助長決斷主義傾向。因此,關于依法治國的理論和制度設計不應該也不可能回避日益凸顯的風險問題。

(二)法治的基本指標和不可忽視的變數

無論采取哪一種價值判斷,無論對法制和正義的理解有什么樣的不同,依法治國的框架都必然具備三項基本因素。第一,通過馬克斯·韋伯所說的形式合理化方式,①有關思想內容的最佳概括和詮釋,可以舉出鄭成良的《論法律形式合理性的十個問題》,《法制與社會發展》第11卷第6期(2005年)。Cf.Reinhard Bendix,M ax W eber:An Intellectual Portrait(New York:AnchorBooks,1960)以及David Trubek,“MaxWeber on Law and the Rise of Capitalism”,W isconsin Law ReviewVol.1972 No.3 pp.720ff.或者通過尼克拉斯·盧曼所說的把“認知預期”與“規范預期”結合起來的方式,②參閱尼克拉斯·盧曼《法社會學》(村上淳一、六本佳平譯,東京:巖波書店,1977年)49頁以下、262頁。實現社會的穩定性、可計測性以及確實性。第二,通過明確的規范和程序來限制權力行使,防止決策機構和執行機構的主觀任意性。第三,與遠離國家、規避法律的那種逍遙型自治或自由不同,必須通過制度化的手段和正式的救濟渠道來保障個人權利和自由。但是,在社會不斷風險化的過程中,上述基本因素及其組合都發生了非常微妙的變化。例如,社會日益復雜而流動,穩定性、可計測性以及確實性的要求很難實現,“例外”或危局的頻繁出現給政府要求緊急權提供了大量契機或借口,在相對化的狀況下個人自我選擇和自我負責的趨勢越來越顯著,等等。由此可見,關于法治國家的理論和制度設計的確正在受到來自“風險社會”的各種挑戰。

更具體地說,迄今為止的現代法學體系在追究行為的責任之際必須充分考慮到行為者的主觀意志和客觀控制能力,但“風險社會”出現之后,因果律的作用受到極大的限制,不分青紅皂白地讓所有人都分擔損失或者無視各種情有可原的條件而對行為者嚴格追究后果責任,逐步成為司空見慣的處理方法,法律判斷的本質已經有所改變。如果我們同意社會心理學、經濟學等的決策理論把風險定義為“對不情愿事實引起的不情愿結果的預期”的主張,相應地就會同意把現象的蓋然性與結果的嚴重性以及兩者的相承關系作為評估風險的標準,因而也就有必要把社會系統如何應對風險、公共選擇怎樣進行、決定的正當性根據何在、啟動歸責機制的因素是什么等問題作為法學研究的焦點。顯而易見,在這里,博采各種社會科學手段、以國家與社會乃至個人的互動關系而不是規范的教義為主要考察對象的法社會學具有特別重要的意義。這意味著法律制度的認知性或反思性需要適當加強,規范性需要適當減弱,對法治主義的理念有所修正。

三、探索依法的風險管理之道

從社會系統的內部結構、語境以及相機處理和功能替代物的可能性等角度來考察風險現象的研究路徑,是由德國學者烏爾里希·貝克的《風險社會》開拓的,爾后在安東尼·吉登斯的《現代性的后果》、③Anthony Giddens,The Consequence ofModernity(Cambridge:Polity Press,1990).尼克拉斯·盧曼的《風險:一種社會學理論》④NiklasLuhmann,Risk,A Sociological Theory(trans.by RhodesBarrett,Berlin:Walter de Gruyter,1993).參閱小松丈晃《風險論的盧曼》(前引)。等的理論體系中進一步伸延、發展。尤其值得注意的是盧曼的系統化思想。他把風險概念與決定機制及其正當性密切聯系在一起,為探討風險社會的法治究竟有什么樣的變化、應該如何推行依法的風險管理等相關問題群提供了重要的線索和分析框架。例如關于“不可視的風險·不安心的溝通”、“危險·風險·剩余風險”、“決定者·被(決定)影響者”、“風險非知·風險轉換”、“規范·稀少性·風險”、“時間維度·社會維度”等的類型化、模型化作業,奠定了風險法制的社會學研究的堅實基礎。

(一)風險法制的特征——以盧曼理論為線索

在我看來,關于依法的風險管理的盧曼理論提出的如下三大命題是特別值得重視和深入探討的。即: (1)產生某種損害的可能性,對決定者構成風險,對決定的被影響者則構成危險。因此,未來的認識究竟取決于“風險”還是“危險”,會導致社會結合的不同形態。例如對震驚世界的切爾諾貝利核電站事故,人們究竟是理解為自己利用新能源的決定或行動的風險,還是理解為舊蘇聯的政府管理體制的危險,會導致不同的群體反應。由此可以推論,倘若決策過程缺乏風險意識,很容易造成人們總是把可能的損害歸結到“危險”范疇這樣的事態。也就是說,在社會觀念中當風險反過來被轉換成一種危險來把握時,社會行動就會發生質變,圍繞風險性決定的爭議和抵抗也將激化或者凸顯出來。這就把風險問題與決策機制以及法律的正當性問題密切聯系在一起了。(2)規范可以限制隨機性,但卻不能限制風險的隨機性。在盧曼看來,規范的本質是在出現違背規范預期的現象之后仍然能繼續維持預期,具有對抗事實的效力,因而規范能夠限制其他的可能性,減少社會的復雜程度。⑤這是盧曼法社會學理論的最基本主張。參閱賓凱“法律如何可能:通過‘二階觀察’的系統建構——進入盧曼法律社會學的核心”《北大法律評論》第7卷第2輯(2006年)。與風險密切相關的是信任以及有關規范的復雜性縮減機制。詳見尼克拉斯·盧曼《信賴——社會復雜性縮減機制》(原著初版1968年發行,大庭健、正村俊之譯,東京:勁草書房,1990年)。但是,風險是因可能性的增加、擴大而引起的,很難通過規范來解決與風險相關的問題,兩者的時間組合方式是完全不同的。無論規范如何縮減復雜現象,剩余風險總是存在的。無論系統如何加強學習功能,非知部分總是存在的。因此,規范預期不得不相對化,規范不得不通過自我反省的機制調整法律形式與客觀事實之間的關系。正是通過這種反省機制,法律條文的解釋和執行都有可能帶上法社會學或者法政策學的色彩,規范與事實之間的裂痕也會漸次彌合。換句話說,依法的風險管理要求一種非決定論的態度,在規范秩序中嵌入了概率論以及博弈論的契機。(3)當今抵抗運動的本質是拒絕為充滿風險的他人的決定或行為而犧牲,反對不負責任的、危險的判斷方式。根據盧曼在《風險:一種社會學理論》中的分析,從歷史發展階段論和類型學的角度來看,風險與法制的關系大致可以分為三種基本形態,即歐洲現代早期出現的以“抵抗權”為軸心的規范沖突,在十九世紀因“分配不公”而引起的政治經濟沖突(主要表現為勞工運動和社會主義運動),以及所謂“新的風險”——以決定者與決定的被影響者的分裂或對抗為特征的各種決定(也包括為回避風險而進行的各種決定)的風險。①參閱小松丈晃《風險論的盧曼》(前引)52頁。

(二)風險的權衡與危險的決定——以叫停自助透析事件為例

上述工具性的分析框架對我們把握中國的問題也是很有用的。例如2009年3月底,北京市衛生局對自助透析的行為發出禁令,引發了激烈的批評。②關于這一事件,從2009年3月底起發表了大量的報道和評論。對問題的來龍去脈和實質的分析,可參閱余人月《幫自助透析想辦法遠比執法更重要》,網絡刊物《光明觀察》2009年3月31日(http://guancha.gmw.cn/content/2009-03/31/content_903746.htm)。這個事例就非常典型地展示了風險管理的上述命題之間的關系。背景是這樣的:有一群腎衰末期患者,因為無力支付昂貴的血液透析醫療費,不得不在北京合伙購買二手機器進行自我救濟和互助。由于此類非正規的操作和營業很容易導致其他疾病的感染,也有違現行的醫療機構管理制度,所以北京市衛生局采取措施加以制止。但是,這意味著有關患者將不得不在到醫院高價透析與放棄有效治療之間進行艱難的取舍,實際上無異于生與死的抉擇。該決定既然在客觀上導致了醫院受惠、病人受難的結果,也就難免引發許多不平之聲。

自助透析被叫停的事件,究其本質,可以理解為把病亡的蓋然性風險轉換成了迫在眉睫的現實危險。正如盧曼所指出的那樣,產生某一損害的可能性,在決定者看來屬于風險的范疇,但在被決定者、受決定影響者看來則屬于危險的范疇。③小松丈晃《風險論的盧曼》(前引)47-48頁。風險變危險,受害者就會對相關決定的作出更敏感、更怨恨。

本來,腎衰末期患者因為排毒功能障礙而面臨死亡率很高的風險。為了防止這類風險(目標風險),醫院采取了血液透析等應對措施,但同時也誘發了新的風險(對抗風險)——例如因治療費用過高而導致家庭破產。為了防止相關的新風險(二級目標風險),患者采取了互助自救的權宜之計,結果卻增大了在處理過程中感染其他疾病的風險(二級對抗風險),如此種種,不一而足。在這里,“兩害相權取其輕”的風險權衡替換(trade off)具有決定性意義。

然而上述“風險vs.風險”的螺旋形循環,現在,在北京,已經被市衛生局的一紙決定給打斷了。在解散血液透析合作社之后,患者不再面對違規操作導致感染的風險,但卻不得不面對要么家破、要么人亡的危險。只因為一紙行政通知,風險就被轉化成了危險,對于患者而言威脅更大、更直接的就不再是病毒的致命,反倒是主管部門的嚴命。在這個意義上,北京市衛生局的決定就很容易被理解為“危險的決定”,甚至有可能在某種條件下誘發“苛政猛于虎”之類的社會聯想以及相應的抵抗運動——盡管主事者的初衷可謂善良。

(三)分散風險的制度設計和技術

把蓋然性的風險轉化成決定性的危險的事態之所以發生,暴露了制度設計上的兩大問題。第一個問題起源于現行的醫藥衛生體制。由于中國的醫療保險制度還不完備、不普及,透析費用無法報銷,經濟負擔能力有限的患者只好尋求互助自救的渠道。發起人王新陽在享受城鎮居民醫保之后退伙的事實已經充分證明,覆蓋全民的醫保制度是分散風險的重要方式,可以在很大程度上防止風險變危險的結局。

另一個問題牽扯到對各種風險的程度以及分散風險各種手段的成本的不同評估。對腎衰末期患者而言,在無法報銷昂貴的血透費用的情況下,家庭破產的風險顯然大于操作感染的風險。但對醫院而言,血透機器的開動不僅可以降低患者死亡率,而且還可以收回設備投資并獲得大量利潤,患者家庭破產的風險是根本不在視野之內的。衛生主管部門的立場又不一樣,怎樣履行醫療機構設置的監管職能、確保醫院正常運營、防止違規操作的惡性后果引起問責才是他們關注的焦點。這些差異注定了對血液透析治療以及自助透析的態度也存在很大的差異,同時還注定了對北京市衛生局禁令的意見對立。

用一紙行政命令打斷以“風險vs.風險”的循環,目的在于限制法外的、有可能出現的各種選項,給社會以確定性和可計測性。但是,風險所帶來的不確定性、不可計測性卻很難通過法律和政府舉措來縮減,更不必說消除殆盡。換句話說,無論采取何種方法來防止風險,總會存有“剩余風險”,所以規范預期不得不相對化,不得不以“風險vs.風險”的狀態為前提來考慮風險對策以及相關的制度設計。

那么能不能干脆采取無為而治的政治指針,把醫療風險問題統統付諸市場的自組織化原理呢?回答是:也不能。因為醫患關系中存在特殊的力量對比,診療的決定者與被決定影響者之間的關系是極其不對稱的,很容易扭曲市場機制。據調查,血液透析的利潤空間很廣闊,使用次數越多,醫院獲益的額度也就越大。從北京的實例來看,對患者而言,在自助透析合作社做一次血透,比去醫院便宜70%-80%。為此,除了完備醫療保險制度之外,適當限制醫院的營利動機也是風險防范的重要環節,這就要求政府主管部門適當介入醫藥衛生市場,提高職業倫理的水準。

另一方面,血液透析合作社的初衷雖然只是患者自助,但并不排除在規模擴大之后演化成變相的醫療機構,實行無證經營,采取“薄利多銷”的業務方針,最終落到醫藥黑市的地步。從限制治療過程中的投機行為和悖德行為的角度來看,也要求政府主管部門的適當介入。但必須強調,政府介入的目的是防止黑市交易,而不是阻撓自助和互助。

實際上,以北京市衛生局那樣無視被決定影響者的方式介入,簡單地叫停自助透析的集體選擇,很容易給人以誤解。一般而言,在決定的影響是可以感知的情況下,決定者如果無視風險,被決定影響者就會產生不安和不信;決定者如果否定對抗風險,被決定影響者則會產生不滿和不服。只要決定的影響的確存在,那么決定者對這種影響的無視或否定就意味著欺瞞、冷漠,進而形成這樣的印象:政府主管部門不僅沒有把處于弱勢地位的患者從困境中解救出來,反而有偏袒醫院的嫌疑。

如果這樣的疑神疑鬼不能冰釋,甚至確有其事,那么相關的決定顯然是一種非常危險的決定,會引起決定者與被決定影響者之間的激烈沖突。當成為某種任意決定的犧牲品的那些患者們奮起作困獸之斗的時候,醫護人員紛紛戴起鋼盔也就不足為奇了,政府主管部門也很難再挽狂瀾于既倒。

為此,在事態演化到這種地步之前,我們就應該把法律責任從單純的因果關系中解放出來,通過醫療保險制度的健全和普及來分散風險。在一定意義上也不妨說,享受醫保的范圍越寬廣,各種風險轉化成危險的可能性也就變得越稀薄。另外,還有必要加強信息系統的修復功能,在預防、學習、反思以及互動的過程中依法對風險進行軟控制。

四、依法的風險管理與信息系統重構

從以上事例也可以清楚地看出,在目前的中國,盧曼提出的關于危險或風險與法制之間關系的三個命題所體現的形態是并存和犬牙交錯的。這一復雜的狀況似乎還沒有得到思想界的充分注意或清晰描述。在法學理論方面,新自由主義開始強調“抵抗權”的意義,新左派更側重于“分配公正”,但令人遺憾的是,圍繞決定的風險性增大而出現的社會的裂變和沖突,特別是決策過程中的“風險意識”還沒有被納入核心價值的討論范圍之內。換言之,展望二十一世紀的發展前景,我們不僅要考慮抑制危險的合理合法性和最小限度成本(警察比例原則),還要考慮抑制危險舉措的危險性(預先衡量義務)以及防患于未然的制度設計;不僅要關注財富的分配方式,還要關注風險的分配方式。這就要在新自由主義與新左派之外開辟第三條路線——以風險社會為前提致力于“信息系統”的重構。

我們不妨把信息系統理解為一種與風險意識密切相關的制度條件。在這里,信息的收集、傳遞、反饋、公開以及參與決策的溝通行為方式,還有社會文化的語境,都具有重大意義,正是通過這些媒介因素,決定者與決定的被影響者之間的鴻溝可以縮小或跨越。一般而言,以風險意識為前提的信息系統包括監控裝置、溝通行為以及知情同意這幾個主要側面。

(一)無所不在的視線

關于監控裝置,米歇爾·福柯的監視與規范化理論、①米歇爾·福柯《規訓與懲罰》(劉北成、楊遠嬰譯,三聯出版社2007年版)。大衛·里昂的日常生活監控論②David Lyon,Surveillance Society:M onitoring Everyday Life(Buckingham:Open University Press,2001).提供了基本的研究范式,城市里到處設置的探頭或錄像攝影機提供了基本的實證材料。就風險社會而言,監控無非是對抗風險的一種條件反射或者免疫功能。但從個人自由以及憲法秩序的角度來看,監控即使是必要的,也必須加以限制。在對風險的監控成為自由——把人從危險狀態解放出來——的前提條件的場合,問題會變得非常復雜。然而對風險社會與監控社會之間關系上的辯證法,國內還缺乏必要的討論。

(二)溝通、知情權以及新聞自由——以封口費事件為例

另外,在風險社會,溝通行為的方式也會發生很大的變化,特別是政府的信息資源與應急機制之間的聯系以及信息公開與輿論之間的相互作用對話語空間的影響越來越深刻。然而最近揭露的“封口費”事件卻表明,知情權沒有得到充分保障的狀況會嚴重妨礙溝通的進行,從而導致風險的成倍增加,甚至會促進風險變危險的問題轉換,最終引起決策機制的正當性危機。

做了見不得人的事,怕知情者揭露,就付一筆錢款——封口費——來購買沉默。這種暗盤交易在古今中外的江湖上不勝枚舉。但是,像2008年9月25日發現的山西霍寶干河煤礦公然給60名真假記者發放“封口費”那樣的消息,實在太罕見。像2009年4月28日在河北康保縣法院開庭審理的張家口市黨委宣傳部竟然提供封口費那樣的案件,也太罕見。①參閱蕭銳《“封口費”羞辱的豈止是新聞界》,《中國青年報》2008年10月29日;馬克昌《“封口費”事件幕后》,《南方周末》2008年12月4日;朱弢《“封口費”與新聞尋租鏈》,《財經》總第237期(2009年)。封口費由一級黨政機關來支付,封口費能支付給如此眾多的媒體從業者,把這兩者聯系起來思考片刻,你就會對其危險的后果感到不寒而栗。

為什么封口費發給那么多的人還能奏效?因為只要有一個職能部門打報告,只要有一家媒體如實報道,付出的所有成本都會變得毫無意義。對于支付封口費的一方而言,風險極大,沒有比這更容易導致破產的投資了。盡管如此,支付封口費的行為還是不斷地、反復地出現,表明付費方具有勝券在握的強烈自信,憑什么?歸根結底,還是因為權力集中化和只對上級負責的管理體制,使眾口鑠金的效果無法顯現,使封口費的作用能夠充分發揮。在這樣的情況下,如實報道的風險太大,而抵制收買的動力太小,于是乎,出現真假記者排隊領取封口費這樣的怪象也就不足為奇了。

如果說司法腐敗構成司法不能獨立的理由,那么新聞腐敗則構成新聞不能自由的原因。這就是中國的制度改革終將陷入困境的大怪圈。面對這樣的問題狀況,歸責的對象卻總是個人。在山西霍寶干河煤礦封口費事件曝光后,涉案人員中數十人都由有關行政部門、媒體主管部門、公安機關作了處理,并對已查實的4名新聞記者給予了制裁。在張家口市黨委宣傳部封口費事件中,負有主要責任的那位記者關鍵遭到涉嫌強迫交易罪的起訴。但是,有關單位以及新聞管理體制的責任卻無人追究。

記者之所以也能尋租,是因為他們掌握著話語權,也就是埃德蒙·伯克在十九世紀后期指著國會記者席所說的“更重要的第四階級力量”,或者疆·路易·塞爾邦·舒雷貝爾在二十世紀中葉討論新聞媒體的作用和問題時所說的那種“第四權力”。如果存在自由而公平競爭的出版市場,如果社會透明度較高,新聞腐敗本來是比較容易得到遏止或預防的。但是,當新聞業具有壟斷性或者受到限制時,信息發布的數量和范圍可以得到相當有效的控制,話語權也就在不同程度上被絕對化了,腐敗便因而滋生。令人百思不得其解的是,張家口市黨委宣傳部封口費案發之后,涉案記者關鍵遭到刑事起訴,但這個關鍵案的審理過程卻不允許旁聽。這樣的事實在以下雙重意義上更進一步證實了問題的根源在于把風險抉擇不斷轉換成危險決定的體制:(1)如果僅僅是個別記者的墮落與犯罪,沒有什么好隱瞞的,公開審判正好可以懲一儆百。既然遮遮蓋蓋,就說明我們面對的并非單純的個人行為,而是大面積的結構性腐敗,或者說制度腐敗;(2)應該允許旁聽的案件卻不能旁聽,也是要屏蔽公眾知情權。這樣的做法在本質上與封口費事件并沒有什么差異。眾所周知,新聞自由和司法獨立是社會公正的最后防線。現在,關鍵案把這兩項關鍵性制度的重大缺陷疊加在一起呈現出來,迫使我們不得不說:只要繼續以這種方式來處理問題,那么消除新聞腐敗或者司法腐敗也就俟河清之無日了。

(三)知情同意的效應

在這樣的背景下,決定者與被(決定)影響者之間的矛盾,主要通過在知情后是否仍然同意或承認這種制度安排來處理。迄今為止,“知情同意(infor med consent)”主要被認為是防范醫療風險的對策,但是,隨著信息技術的普及,知情同意權越來越成為一種普遍現象,具體表現為信息公開和問責以及公聽會、論證會等各種參與式決策。②例如朱芒《論我國目前公眾參與的制度空間——以城市規劃聽證會為對象的粗略分析》,《中國法學》2004年第3期。此外還有所謂“互聯網政治”。③參閱沈寶祥《官員要適應“互聯網政治”發展》,《學習時報》第388期(2007年)。再加上那些面對不合理現實的屈服和忍耐——另類“知情同意”。

一般而言,“知情同意”的風險管理方式意味著第三者(專家、權威機構)判斷的相對化、通過強制性的自由選擇來推行某種自我負責的體制。它顯然是一種分散風險的技術或機制設計,把損害發生時的責任從決定者轉移到決定的被影響者、從特定的個人轉移到不特定的個人的集合體(社會),并讓一定范圍內的每個人都承擔部分責任。但是,不得不指出,基于這種同意而作出的公共選擇本身依然充滿著風險。顯而易見,“風險社會”的出現的確對現代法治秩序提出了咄咄逼人的挑戰,迫使我們重新認識制度化的理論、管理系統的內部構成、公共選擇的實踐意義和影響以及在規范與事實之間運作的反省機制。

五、風險法制研究的展望——代結論

依法的風險治理應該從具體問題的解決和制度設計入手。在中國的城市,與公民日常生活關系最密切的風險包括交通事故、環境污染、網絡侵權、社會保障制度的不完備等等,大都屬于吉登斯所說的“人為風險(manufactured risk)”的范疇。①Anthony Giddens“Risk and Responsibility”M odern Law ReviewNo.62(1999)pp.1ff.這些風險是應該也完全有可能通過嚴格責任(例如產品責任法、網際網絡服務提供者責任條款)或分攤責任(例如醫療事故保險制度、養老金國庫負擔額度)及其它法律手段加以管理的。風險也可以因制度合理化和新技術的導入而減少縮小。比如說禁止汽車紅燈小拐彎,或者在允許行人橫越馬路的綠色信號與允許汽車拐彎的綠色箭頭之間設置適當的時間差,或者規定雙輪車也必須與四輪車同樣服從交通信號燈的指示,就可以基本上改變目前城市交通的亂象和危局。

另一方面,依法的風險治理還需要高屋建瓴的宏大理論。既然現代社會充滿風險以及因為風險導向而帶來的大量事故、事件、危害、危機,那么如何管理、應對、控制、駕馭、化解這些風險就是國家的重要任務,“風險法制”也就理所當然地成為一個重要課題。但是,迄今為止的法學和公共管理學基本上是以確定性或者可預測性為基本尺度,以穩定或者常態為研究對象,難以滿足實踐的迫切需要。而應對風險和危害后果的對策,也不可能囿于法律條文和行政舉措,必須把多層多樣的國家規范和社會規范、多層多樣的行為主體及其相互作用的關系乃至決定社會心理的各種因素都納入視野之中。

法學界有必要針對風險社會的不確定性、管理困難以及“例外”的日常化或者緊急狀態的恒久化等問題進行深入的學術探討,爭取確立多元的、動態的關系相機治理(relational-contingent governance)②As for the relational-contingent governance of corporation,seeMasahikoAoki,Toward a Comparative InstitutionalAnalysis(Cambridge,Mass.: M IT Press,2001)pp.291ff.模型以及相應的法學體系,以風險與法治為主軸確立新的法社會學理論范式,進而創立“安全的法政策學”這一嶄新的法律學科領域和教育科目。為此,應該推動法律學各領域的資源重組和協同作業,把分析的重點集中在: (1)復雜系統的風險管理與信息溝通機制、(2)等級組織和網絡組織在處理風險方面的不同績效、(3)在日常狀態/緊急狀態之下的博弈與科層制里的博弈、(4)應對危機的多部門管理方式、共同體治理方式以及全面監控方式、以及(5)圍繞控制和規則的各種相互作用等五個層面上。在一定程度上也不妨說,“風險法制”課題正是法社會學或者法政策學作為一門新興學科在中國獲得廣泛認知的突破口和試金石。

從復雜系統的角度來把握風險社會、法治秩序以及應急機制,并建立一個風險管理的綜合性框架,這是非常新穎的、具有前瞻性的研究,對于理解中國制度條件的特殊性——在我看來,中國傳統法實際上是始終把“例外”作為“日常”,歸根結底是以緊急事態為前提來進行制度設計的——以及今后改革的方向也具有重大意義。如果把風險管理視為復雜性縮減或者例外現象的非概率化處置,那么以復雜性和網絡混沌為特征的固有組織、制度就有必要重新認識,否則難免導致事倍功半的結局。但是,這種深層次研究牽涉的領域非常廣、涉及的問題也頗棘手,需要進行長期的認真探索。

(責任編輯:周文升wszhou66@126.com)

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1003—4145[2011]01—0005—07

2010-12-03

季衛東,上海交通大學凱原法學院院長、教授,博士生導師。