經濟法的功能：全面審視的另一個視角

李激漢

（湖南科技學院 法律系，湖南 永州 425100）

經濟法的功能：全面審視的另一個視角

李激漢

（湖南科技學院 法律系，湖南 永州 425100）

可以從兩個不同的維度看待某一部門法的功能：橫向規(guī)范對象維度和縱向法律執(zhí)行維度。雖然兩者是互相聯系的，但所取得的結果有所不同。基于縱向法律執(zhí)行的維度，經濟法的功能實際上就指是其執(zhí)行憲法的功能。從這一維度觀察，經濟法包含著經濟本體法、經濟行政法、經濟民法三種不同性質的法律規(guī)范。本體法直接傳承經濟憲法的相關精神，將其轉化為可供操作的具體內容，而經濟行政法和經濟民法則負責為本體法建立可行的實施機制。從這一維度觀察，經濟法為整個法律體系帶來的是和諧而不是沖突。

經濟法；功能；本體法：應用法

問題的提出

人們常常從經濟法的規(guī)范對象上去理解經濟法的功能，認為經濟法是規(guī)范市場與政府關系的法律。這種理解選擇的角度非常適合調整對象性質比較單一的法律部門。如民法、行政法、刑法，它們的調整對象性質單一，指出其規(guī)范功能就等于指出了其法律性質。然而，對經濟法、社會法等法律部門就不同了，其規(guī)范對象的性質似乎并不統一，政府與市場、政府與社會公共產品的關系也并不是我們想象的那么簡單。當我們梳理這些關系面臨著“剪不斷，理還亂”的困境時，消極情緒便不斷增長。否認和攻擊者有之，理論上自欺欺人者亦有之。看待事物不能局限于某一角度，否則，何來“橫看成嶺側成峰”之妙！對某一部門法功能的觀察，實際上存在兩個客觀的維度：橫向規(guī)范對象維度和縱向法律執(zhí)行維度。兩者雖然互相聯系，但研究的角度和得出的結果都是不同的。從結果上看，兩種方法帶來的是規(guī)范功能和執(zhí)行功能的區(qū)分。所謂規(guī)范功能，就是調整什么社會關系，規(guī)范什么行為的問題，實際上揭示的是經濟法對社會關系所起的作用；而執(zhí)行功能，則是指一個部門法執(zhí)行根本大法憲法所擁有的功能。顯然，前者著眼于法律體系橫向的和諧，適合于規(guī)范對象性質單一的情況，而后者則著眼于法律體系縱向的和諧。比如，是否應該將部門法上和制定法上的“經濟法”做出區(qū)分，效仿德國將經濟法視為“經濟行政法”？[1]或者繼續(xù)質疑公法和私法劃分的科學性，將經濟法視為學界無法弄清楚的一個“超越傳統”的法律部門？[2]對這些問題的回答取決于我們站在什么樣的角度。如果不對經濟法功能作出全面的分析，得出的結論必然有失偏頗。下面，筆者僅從法律執(zhí)行的維度對經濟法功能提出一些見解，希望能幫助人們全面的理解和看待經濟法。

一 經濟法與經濟憲法

（一）經濟法在執(zhí)行憲法中的功能定位

學界只注意經濟法與民商法的形式區(qū)別，卻忽略了經濟法在執(zhí)行憲法上與民商法的基本分工。經濟憲法是指一國“國民經濟生活秩序的整體抉擇。”[3]為了實現經濟憲法規(guī)定的“國民經濟生活秩序”，各個部門法必然會出現一定的分工。眾所周知，民商法調整的是平等主體之間的人身關系和財產關系，因此執(zhí)行的是經濟憲法規(guī)定的私人領域的經濟秩序。而經濟法則不同，它所作用的經濟關系具有“社會公共性”。[4]因此，其執(zhí)行憲法規(guī)定的經濟公共領域而非私領域的“國民經濟生活秩序”。從憲法經濟自由的價值上分析，民商法偏重于追求私人之“積極經濟自由”， 堅持當事人意思自治基本原則；而經濟法則重點保護私人之“消極經濟自由”，堅持政府依法管理經濟基本原則。①關于積極自由和消極自由的論述，參見張文顯主編《法理學》(第三版)，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第323-324頁。

（二）經濟法確認社會公共經濟關系的具體內容

我國憲法宣示了經濟公共領域的基本秩序。如憲法第15條：國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。第56條：中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務。這些規(guī)定涉及經濟公共領域的憲法秩序。憲法作為效力最高的根本大法，只能作出抽象或者原則的宣示，具體內容需要經濟法予以明確，以便建立具體的實現法律機制。

我國政府經濟職能轉化也要求經濟法確認憲法宣示的經濟秩序具體內容。為了適應經濟體制的轉變，我國目前政府的職能由以前的經濟統制轉變?yōu)橛羞x擇的經濟公共管理，即“有所為而有所不為”。政府職能要達到這一目標，就需要法律事先確認具有“社會公共性”的經濟關系的具體內容，以此來確定政府經濟管理職權的范圍。政府管理作為一種國家機制的存在，扮演的并不是固定“守夜人”或者“干預者”的角色，而是要遵照經濟憲法和經濟法的規(guī)定，根據經濟情勢的需要采取適當的管理措施。也就是說，在法治經濟的語境下，市場經濟關系中哪些屬于社會公共經濟關系而需要政府予以保護，哪些僅代表私人利益而應由民商法律調整，是需要經濟憲法、經濟法和民法共同解決的問題。

（三）“社會公共經濟關系”的定義

國家為什么能對私人反壟斷？為什么能對公民剝奪性的征稅？這些并不是經濟法內部能解釋的問題，只能從憲法的角度去解釋。因此，我們需要明確憲法規(guī)定的社會公共經濟關系的概念，并由此了解經濟法與憲法的關系，摸清經濟法所蘊含的法律機制的內部構造。根據傳統分析方法，要弄清楚憲法上的這種關系，需要分析它的一般構成要素：

1.主體。這種經濟關系的主體并不自然包括所有的社會成員，只有承擔生產、銷售、消費、參與分配等某一具體經濟職能的社會成員，才能取得主體資格。因為只有承擔一定的經濟職能，才能談得上利用社會公共經濟事物，才能依法享有或承擔經濟上的公共權利和義務。因此，社會公共經濟關系的主體是承擔一定經濟職能的社會成員（含國家機關、單位、團體組織）。主體資格的法定條件取決于經濟運行體制的客觀情況。

2.客體。社會公共經濟關系的客體與一定的社會生產方式或者經濟體制相聯系，是一定歷史時期生產力和生產關系矛盾運動的產物。既然社會公共經濟關系是某一時期經濟公共秩序的內化或表現，那么，它的客體應當是一種具有公共性的經濟事物，而不直接是民法上的物、權利和利益。公共經濟事物能為公眾所使用，但卻沒有哪一私人愿意為其產生或形成承擔獨立責任，如“國家計劃”、“市場機制”、“公共產品”等。公共經濟事物的抽象性主要表現在其具體價值難以用具體的計價方法進行計量。它通過滿足經濟整體運行的需求來滿足個人的公共需求，為一國經濟運行秩序之不可缺少。

3.內容。眾所周知，市場機制本身無法提供競爭公平，人們只有通過對相關條件的滿足而達到競爭公平；公共產品（public goods）也無法自我供給，它要求全體成員讓與一定的財產權，由國家公共部門利用這些財產權來實施公共產品的供給。針對維持市場機制正常運轉、公共產品的持續(xù)供給而設定的權利和義務，便構成了“社會公共經濟關系”的基本內容。換言之，公共經濟事物雖然抽象，但對其利用條件卻是具體的。保障這些利用條件而設定的權利和義務，便是社會公共經濟關系的基本內容。

根據對其構成要素的概括，我們可以將“社會公共經濟關系”定義為：由憲法宣示的，為保障特定社會成員共同利用某一時期公共經濟事物而設定的權利義務關系。憲法對其進行宣示的目的，就是為了調整特定社會成員之間的經濟關系，維護一國經濟公共領域的“國民經濟生活秩序”。

二 經濟法與行政、民事和刑事法

（一）經濟法如何實現社會公共經濟關系內容

在憲法宣示之前，社會公共經濟關系是一種應然而非實然的經濟關系。憲法宣示且內容由經濟法具體設定之后，其實現又需要各個法律部門的精誠配合。國內法傳統上只存在三種法律機制：行政、民事和刑事。由于經濟法所具體確認的社會公共經濟關系內容具有憲政性，其當然可以直接作為行政、刑事保護的對象。但是，在刑事保護方面，英美法和大陸法兩者對刑事保護的態(tài)度并不一致，大陸法系擁有統一刑法典，根據罪行法定的原則，只有刑法典才能規(guī)定具體犯罪和刑罰，因此經濟法只能援引刑法，而不能對具體的犯罪和刑罰作出規(guī)定。相反，英美法系國家在證券法等法律規(guī)范性文件中單獨設定了具體刑罰。在行政保護方面，難以制定統一的行政法典已是通論，各個領域的行政法律保護還仰賴各部門法根據自己的實際情況予以規(guī)定。這樣，經濟法確認具體內容之后，便面臨建立具體行政法律機制予以配合的問題。

社會公共經濟關系內容也不排除通過民事法律機制實現的可能。因為當主體經濟公共權利指向的相對人特定以后，當事人完全可以運用民事訴訟工具實現自己的權利。例如，國家稅收債務人一旦確定，稅務機關可以依照稅收征收管理法第50條的規(guī)定行使合同法上的代位權和撤銷權。經營者一旦被認定實施了壟斷行為，受害者也可以依據反壟斷法第50條規(guī)定提起民事訴訟。

由此，經濟法首先承接經濟憲法而確認社會公共經濟關系具體內容，然后又為實現這些內容而選擇建立有效的經濟行政管理或民事法律機制，我們可以將其視為一種典型的應用法。①關于經濟法是應用法的觀點，參見[日]阿布泰隆《行政的法體系》上冊，日本有斐閣1992年版，第21頁。當然，將其視為應用法，并不是說它是憲法性、行政性、民事性的三種規(guī)范的簡單相加，而是說它是幾種法律機制配合的結果。“經濟關系主體對經濟法的選擇，強調的不是事后能否給予公正的裁判，而是事前是否進行了社會成本節(jié)約的共同預防”。[4]經濟法克服各種法律機制單獨運行缺點，企圖在自己的領域系統地建立社會成本節(jié)約制度。事實上，經濟法也一直致力于解決一國經濟上的公共問題，對實現憲法規(guī)定的“國民經濟生活秩序”發(fā)揮著至關重要的作用，其獨特的功能足以促使其不斷發(fā)展成相對成熟的法律部門。

（二）經濟法調整相應經濟公共（行政）管理關系，與一般行政法關系密切

社會公共經濟關系發(fā)生在經濟公共領域，代表社會公共利益，因此，對其實現機制的制度選擇離不開建立相應公共管理機制。公共管理機制一旦建立，相應的經濟公共管理關系就會產生。這種關系與社會公共經濟關系互相依存。法律對前者的確認，必須對后者進行調整，兩者不能偏廢。公共管理機構依照何種職權，遵照何種程序執(zhí)法，一般行政法也沒有具體規(guī)定，一般由經濟法特別規(guī)定，這有利于執(zhí)法目標、職能和程序的統一。從權力控制的角度看，權力一旦賦予，就有被濫用的危險。經濟法不僅要求從內容上限制公共管理權力的運用，而且需要建立相關程序對公共管理行為進一步控制。如稅收征管法規(guī)定稅收征管程序和銀行業(yè)監(jiān)督管理法規(guī)定具體的監(jiān)管程序等。

管理學上一般認為，“公共管理是公共組織提供公共物品和服務的活動”[5]，相應經濟公共管理是指國家為了實現社會公共經濟關系而實施的直接管理和間接管理。如市場監(jiān)管、財稅管理、宏觀調控等。經濟公共管理僅僅在管理意義上區(qū)別于一般經濟行政，“它主要關注的不是過程、程序和遵照別人的指示辦事以及內部取向，而更多的是關注取得的結果和對結果的獲得負個人責任，因此區(qū)別于經濟行政。”[5]相應經濟公共管理具有“相應”兩個字限制，當然不是指所有的公共（行政）管理。如民法上的物權、知識產權的登記管理就不應歸入相應經濟公共管理范圍。相應經濟公共管理一般依據經濟學上對經濟的分類而分為微觀管理和宏觀管理。也可以按照所涉及的領域不同而進行更加具體的分類，如分為市場監(jiān)管、財稅管理、宏觀經濟管理等。

（三）經濟法調整相應民事關系，鼓勵私人實施經濟法

如上所述，經濟公共權利和義務的實現，也可以通過立法選擇民事法律機制來解決。這種由經濟法直接規(guī)定的民事關系稱為相應民事關系。它是一種特別民事關系，包括平等主體的非傳統民事關系或者不對等主體之間傳統民事關系。前者如經營者之間的平等競爭關系，后者如政府采購法中的政府與供應商的合同關系。對社會公共經濟關系的侵害一般區(qū)分兩種情況：一是明確侵害特定主體民事利益且同時又導致社會公共經濟關系的損害。如反不正當競爭行為不僅損害其他經營者權益，還擾亂社會經濟秩序；二是直接侵害某一經濟群體利益而直接導致社會公共經濟關系的損害。如具有或者可能具有限制競爭的經營者實施經營者集中，其行為對競爭的不利影響大于有利影響時，所有相關市場的競爭者利益都會受到影響。侵害特定主體民事利益的行為不一定導致公共經濟利益的損害，但侵害經濟公共利益的行為必定導致不特定主體的民事利益之損害。

經濟法引入民事機制的正當性不僅來自立法機關的社會成本節(jié)約政策，而且與“政府俘獲”問題有關。所謂“政府俘獲”，是指企業(yè)通過為公職人員提供非法個人所得來促使政府制定有利于自身的國家法律、政策和規(guī)章。政府一旦被俘獲，社會公共經濟關系實現的公共管理機制失效，私人的公共經濟權利的實現面臨落空。這時，私人實施的重要性尤為突出。政府俘獲實際上是公共權力為少數利益集團而不是人民大眾謀利益的問題。政府在經濟公共管理中被俘獲，相應社會公共經濟關系的實現因此受阻，社會公共利益亦面臨危險。這個時候，建立和完善相應民事懲罰性賠償、公益訴訟等制度就十分必要。

三 經濟法存在的理論依據

通過上述對經濟法與憲法以及相關法律部門分工的考察，我們發(fā)覺經濟法的功能包括兩個：一是確認憲法規(guī)定的社會公共經濟關系的具體內容，二是選擇建立這些內容實現的法律機制。因此，其存在的理論依據也可以在兩個方面展開：

第一，經濟法本體法存在的依據。經濟法中部分規(guī)范確認憲法規(guī)定的社會公共經濟關系的具體內容，具有的相對獨立性，可以稱為本體法。社會公共經濟關系涉及經濟公共領域，與私人領域民法主體追求意思自治的精神相悖；其主體經濟上的對等性又與行政法調整機制中主體非對等性不相符。因此，確認社會公共經濟關系的具體內容是民法和行政法難以承受之重。法律分工客觀上要求經濟法來執(zhí)行憲法宣示的經濟公共領域的秩序。如競爭法中調整經營者之間競爭關系的規(guī)范、財稅法中調整財稅經濟關系的規(guī)范等。從憲法上看，這些關系都需要強調經濟上而非主體資格的平等，即經濟面前人人平等。但此種經濟平等不一定等于民事上的個體之間的平等，亦非行政機關與相對人的平等，而是經濟機會或者經濟公共利益分配上的平等。如競爭法上競爭公平、預算法上財政平衡，就是此種平等的具體表現。

第二，經濟法包含行政、民事法律規(guī)范的理論依據。首先，經濟法建立行政法律機制是確認社會公共經濟關系內容的合理延伸。社會公共經濟關系內容具有憲政性，而行政法是憲法最主要的執(zhí)行法律部門。從政府成立的初衷來看，政府執(zhí)法的目標和正當性主要來自對社會公共利益的維護。實現代表社會公共利益的經濟關系應是政府的主要職責之一。政府怎么樣履行職責，需要經濟法明確或規(guī)范。其次，經濟法上享有的公共權利和義務的主體最終是個體，只是這種“個體”具有不特定性或者直接指國家機關、單位、團體組織，與民法上使用的“個體”語境不同而已。不特定的私人或者特定的國家公共部門可以通過司法機關的民事審判來實現某些已經特定的權利或義務，這是“法律面前人人平等”原則的具體體現。對經濟公共事物的損害行為若導致了私人利益的損害，私人當然有權借助司法機關予以救濟。讓私人承擔實現社會公共經濟關系的部分功能，開啟“私人實施”的通道，顯然是出于法律對節(jié)約社會成本和強化訴訟動力的考慮。再次，選擇哪一種實現法律機制，從經濟上考慮，決定因素仍然是社會成本問題。如果公眾利用單純的民事或者行政法律機制足以應對經濟上的公共問題，那么，立法機關為什么還要選擇經濟法立法？因此，促使行政、民事應用法律機制在經濟公共領域的相互補充、有機結合，應是經濟法重要價值之所在。

四 經濟法的作用

（一）經濟法是維護經濟公共領域秩序的基本法律

法律是一種制度，它屬于上層建筑，最終為經濟基礎服務。經濟法與民商法一樣，也是維護憲法經濟秩序的基本法。它立法的最終目的仍是維護憲法宣示的社會主義市場市場經濟的基本秩序，保障經濟的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

1.它保護市場自動調節(jié)的基礎性作用。經濟法確認憲法規(guī)定的社會公共經濟關系內容，實質上劃分了政府與私人行動的邊界，這種邊界越明確，私人自由就越容易得到保障，市場對資源配置的基礎性作用越容易發(fā)揮出來。從市場內部的運行機制來看，“經濟人”的個體理性是市場群體理性即“看不見的手”發(fā)揮作用的前提。經濟法主體可以通過經濟法明確自己在市場中的“公益”和“私益”邊界，形成市場發(fā)揮作用的“個體理性”。如在銷售商品的同時繳納多少增值稅、經營場所應具有什么樣的安全度，在經營集中必須注意什么樣的申報標準等等。這些規(guī)定為私人預見“個體利益”得失提供了條件。

2.它維護經濟公共領域秩序。主要表現在兩個方面：一是規(guī)范市場主體與政府的關系。與經濟學不同，經濟法直接承認政治對市場運行模式的選擇，在此前提下確認兩種力量的不同作用。它關心兩者法律地位（作用范圍）是否與現實經濟情勢和本國市場經濟模式相適應，而不對政府是否應當扮演“夜警察”還是“主動干預者” 展開討論。它將具有“公益”性質的社會公共經濟關系視為市場主體與政府之間“井水不犯河水”的界限，從而對市場與政府關系實現法治化；二是規(guī)范經濟公共管理行為，保障經濟穩(wěn)定和健康發(fā)展。經濟法調整相應經濟公共管理關系的目的是防止政府權力濫用對市場形成破壞。例如，在宏觀經濟方面，立法機關為了對政府宏觀調控權力予以限制，制定了專門法律對宏觀管理行為進行控制。德國1967年頒布的《經濟穩(wěn)定與增長促進法》、美國1978年頒布的《充分就業(yè)與平衡增長法》、以及我國國家發(fā)改委正在制定的《經濟穩(wěn)定增長法》，都是規(guī)范政府宏觀調控權力的典型立法。

（二）對“國家干預經濟之法”觀點的反思

我國市場經濟初期的經濟法理論一般建立在經濟學關于國家與市場經濟關系的學說之上，認為經濟法是 “現代國家干預經濟的基本形式” “國家協調經濟之法”“國家調節(jié)經濟之法”。這些理論對在我國建立獨立的經濟法部門，轉變市場經濟條件下的政府職能起了很大作用。但是，隨著市場體制的不斷完善和經濟法學研究深入，這些學說對經濟法的定位存在明顯缺陷。

1.將經濟學上關于國家（政府）與市場關系的理論直接作為經濟法部門獨立的理論基礎，在法學上難以取信。政府作為“守夜人”還是“干預者”并不是法學應爭論的問題，而是一國根據自己所處的經濟發(fā)展歷史階段進行的政治決策，況且亞當斯密和凱恩斯處于資本主義的不同經濟時代，他們建立各自理論的目的是適應當時的經濟情勢，而不是催生經濟部門法（經濟法亙古有之）。利用某一時期的經濟理論作為經濟法部門獨立的理論依據，只會使經濟法處于十分被動的地位。因為經濟學理論的變動和爭論，必然會使相應經濟法獨立理論陷入尷尬。法要適應經濟，但不是為了迎合經濟學理論。法學只有建基于經濟（而不是經濟學）本身，才能擁有自己的話語權。比如，從提供市場必要公共產品角度講，國家（政府）本身屬于市場經濟主體范疇。市場與國家不是利益上的真正對立，而是“合作”和“共贏”。法律確認社會公共經濟關系不是要執(zhí)法機關去干預私人經濟，反之，它是為了保護私權和限制公權，進而維護市場機制的基礎性作用和保障社會經濟穩(wěn)定、健康發(fā)展。

2.僅以政府職能轉變作為經濟法制度建立依據也無法解釋政府權力的來源。是先確認社會公共經濟關系內容來限定政府的經濟職能還是根據政府職能轉變內容而制定經濟法？肯定是前者。因為按照法治原則，只有法律對社會公共經濟關系予以確認，政府才有權實施相應經濟公共管理（干預、協調、調節(jié)）。“需要干預說”給人感覺是“國家需要就干預”。①需要干預說由李昌麒教授提出，參見李昌麒《經濟法——國家干預經濟的而法律形式》，四川人民出版社1995年版，第197-198頁。[9]這明顯違背經濟民主原則。雖然經濟法確實要調整相應經濟公共管理關系，但它不是基礎，也不是全部；它對政府的賦權也只是保護社會公共關系實現的一種手段。“如果僅從賦權的角度來看待經濟法，便有將經濟法與經濟政策、經濟手段等同之嫌。”[6]

總之，由經濟法確認內容的社會公共經濟關系和民商法調整的私人之間的經濟關系都是市場經濟關系的核心組成部分。經濟法的核心作用是通過對社會公共經濟關系內容的確認并建立相應的實現機制來維護和控制政府的經濟職權，而不僅僅是為國家干預經濟提供法律工具。

小 結

從法律執(zhí)行的維度看，經濟法確認憲法規(guī)定的社會公共經濟關系內容，并選擇建立相應經濟公共管理或者民事法律機制來實現，因此與民商法、行政法、刑法一樣，是執(zhí)行憲法經濟秩序的基本法律部門。經濟法專注于維護經濟公共領域秩序，解決一國面臨的經濟上的公共問題。立法者應當全面地看待經濟法的功能，堅決利用立法權捍衛(wèi)經濟公共領域秩序。經濟法實施部門亦應區(qū)分經濟法中的本體、行政、民事規(guī)范的適用，處理好案件中違憲審查、民事審判和行政審判之間的關系，切實加強經濟法執(zhí)法和司法。

[1]劉楊.兩種經濟法概念的分析與思辨[J].當代法學,2006,(4):78-81.

[2]史際春,鄧峰.經濟法總論[M].北京:法律出版社,1998:48-54.

[3][德]W.Eucken,F.B?hm,H.Gro?mann-Doerth.Ordnung der Wirtschaft[M].Jena:Gustav Fischer Verlag,1937,S.XIX.

[4]李激漢.經濟法制度選擇溯源[J].廣東商學院學報,2011,(2):93.

[5]陳振明.公共管理學[M].北京:中國人民大學出版社,2003:4.

[6]秦國榮.維權與控權:經濟法的本質與功能定位——對需要干預說的理論評析[J].中國法學,2006,(2):175.

D922.29

A

1673-2219（2011）11-0121-04

2011－09－22

李激漢（1975－），男，湖南岳陽人，湖南科技學院法律系講師，法學碩士，研究方向為商法、經濟法。

（責任編校：張京華）