刑法免責與我國刑法第十三條但書的法律定型
——從醉酒駕駛機動車是否一律構成犯罪說起

魏宏斌

（福建師范大學福清分校 經濟法律系，福建 福清 350300）

刑法免責與我國刑法第十三條但書的法律定型
——從醉酒駕駛機動車是否一律構成犯罪說起

魏宏斌

（福建師范大學福清分校 經濟法律系，福建 福清 350300）

醉酒駕駛機動車是否一律構成犯罪引發的爭議，涉及我國刑法第十三條但書的司法適用問題。在罪刑法法定原則下，刑法但書不能直接作為出罪的法律依據。我國刑法但書實質上是一種與大陸法系的免責事由相類似的出罪類型。應當在刑法上明確可以刑法但書為基礎予以出罪的具體情形并予以定型，從而作為出罪的直接依據。醉酒駕駛機動車在符合事先規定在刑法中的以刑法但書為基礎的某種法律定型時，可以不認為是犯罪。

醉駕；刑法但書；免責；類型；法律定型

2011年5月10日，最高人民法院副院長張軍在全國法院刑事審判工作座談會上表示，要正確把握危險駕駛罪的構成條件，不應僅從文意理解刑法修正案(八)的規定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪。醉駕并非一律入刑的言論一出引發了廣泛的關注和討論，有的認同，有的反對。[1]張軍的觀點顯然是以刑法第十三條的但書（以下簡稱刑法但書）為法律依據，認為有的醉酒駕駛機動車的行為，由于情節顯著輕微，可以不認為是犯罪。但反對此種觀點的也大有人在，他們認為醉駕不存在（情節顯著）輕微情形。[2]這樣的爭論，實際上觸及了我國刑法學中一個歷久彌新的問題——我國刑法但書作為一種限縮犯罪范圍的制度或法律規定，能否作為法律適用的直接依據？在適用時是全部交由法官自由裁量還是應該有明確的法律定型，從而明確刑法但書適用的范圍？刑法但書本身不能直接作為認定犯罪的依據，應當進一步在理論上明確可以適用刑法但書的情形并明確規定法律中。這些以刑法但書為基礎的具體、明確的法律定型才能作為“不認為是犯罪”的法定依據。這樣我們才能據此判斷醉酒駕駛機動車（下稱醉駕）是否存在適用刑法但書的情形，從而避免不必要的爭論。同時能預防法官在適用刑法但書時從自由裁量轉向任意與專橫的裁量的危險。只有按一定的標準對可以適用刑法但書的各種情形進行理論上的歸類，進而將理論上確定的沒有爭議的類型在法律上予以定型，才能使刑法但書成為可以直接適用的法律依據。

一 類型化、法律定型與刑法但書

（一）類型化與法律定型

作為犯罪概念的一個組成部分，刑法但書是對犯罪的反向描述，是一種出罪的類型，具有類型性。在德國的考夫曼看來，與概念相比類型才是一種真正的普遍存在，類型“不可以被定義，而只能被‘描述’”[3]。類型的非定義性決定了它不以不可或缺的抽象事實特征為要素構成，即不以所謂的“事實構成”為標準，其指涉對象的范圍也不是封閉的，而是“自始具有較大的變化空間及相對的開放性”[4]。正因為如此，刑法但書并不具有直接司法適用性。刑法但書作為一種類型化的出罪，其司法適用必須以形成刑法但書的具體法律定型為條件。

所謂定型，是指確定類型或類型確定，即“事物的特點逐漸形成并固定下來”[5]。而法律定型則是將客觀事物按其特點予以歸類后，以立法的形式固定下來。當然，作為一種類型化的出罪，刑法但書的指涉的對象的范圍又應當具有較大的開放性。大陸法系刑法中有關正當化事由的法律定型就生動地呈現了這樣從理論到立法的進程。刑法但書與正當化事由相較，它們都是我國刑法的一種出罪機制，盡管他們出罪的依據是不同的，但都應該同樣通過定型化的處置來解決出罪的問題。因此，要解決刑法但書的司法適用問題，真正實現其出罪的功能，就必須解決刑法但書的法律定型問題。

（二）法律定型是一項基本的立法技術

從法律發展的歷史來看，規定實體權利、義務、責任的法律，無論是極為簡單粗糙如漢高祖劉邦的“約法三章”的我國古代立法還是當今日益精細且鴻篇巨制的各國民法典、刑法典等，法律定型一直是一個基本的立法技術。對法律意欲調控的不同的行為按一定標準予以定型，有助于形成科學的法律體系，這顯然也有助于人們對法律的認識、記憶和理解。而公民對于法律的了解和掌握，是可以減少違法犯罪行為的。正如貝卡利亞所言，“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少”[6]。法官也要以行為人的行為是否符合刑法分則關于故意殺人罪的明確定型，來認定其行為是否可能構成故意殺人罪，解決入罪問題。同時，法官還要從行為人在實施剝奪他人生命的行為時是否存在符合刑法關于正當防衛或緊急避險的定型，來解決出罪問題。

（三）刑法但書的法律定型能有效消除刑法但書適用中的消極作用

如前述，法律定型是一項重要的立法技術，而科學的法律定型更是有助于人們更好地認識法律、適用法律。特別是在罪刑法定原則已經成為一項最基本原則的當代刑法中，法律定型則更是必不可少的。長期以來，對于我國刑法但書制度的最有力詬病，主要體現在由于我國刑法但書規定的抽象、模糊，“使具體的出罪、入罪界限難以把握”[7]。“這就在一定程度上意味著我們在司法實踐過程中放棄了罪刑法定原則。”[8]而這些顯然都是因我國刑法但書規定缺乏具體的法律定型，沒有明確的標準所導致的。“也有不少論者基于各種理由否定”‘但書’的出罪功能，甚至主張刪除‘但書’?！盵9]因此，如果要堅持在我國刑法保留但書制度，進一步明確刑法但書的適用類型或范圍并在法律上予以定型，就是必須的。

二 刑法但書實質上是一種免責的出罪類型

為了認定犯罪，不同的國家形成了不同犯罪構成論，比如在大陸法系刑法中最有代表性的是遞進式犯罪構成模式，認為犯罪成立的條件包括構成要件該當性、違法性和有責性，但在德國、日本等大陸法系國家雖然多數人采取三階層體系，但也有不少學者四階層或者兩階層體系。[10]上述犯罪構成模式，從形式上看似乎想去甚遠，但在許多實質要素上有相同或相近之處，特別是在犯罪構成要件內部，都既有從正面肯定犯罪成立的因素，又有從反面排除犯罪成立的因素，是正反要素的統一。[11]

在構成要件該當的、違法的、有責的犯罪構成論中，構成要件該當起到正面推定有罪的作用，是有罪的類型；而違法和有責則是從反面排除犯罪，是無罪的類型。當然，同樣是無罪的類型，但無罪的原因或理由卻各不相同。缺乏違法性的無罪，是因為行為本身是合法的，甚至是法律鼓勵的，因而不能認為是犯罪；缺乏有責性的無罪，具有違法性，但因為不具有非難可能性而無罪，隨后，在大陸法系還逐漸發展出了一種違法、有責的無罪類型，即免責。德國的刑法理論在發展免責理論中處于領先的地位。[12]在德國刑法中，“免責事由不是僅說明行為人欠缺責任，而是，當免責事由是建立在既降低行為的不法程度又降低行為的責任程度時，就具有雙重地位?！币蚨?，“免責事由被視為不法減輕事由和責任減輕事由，立法者對此所以規定不予處罰，是因為尚未達到可罰性的界限?！盵13]從學說上來說，我國犯罪構成理論與大陸法系的犯罪構成理論有很大的不同。我國刑法通說認為，犯罪成立的理論體系是由犯罪客體、犯罪的客觀方面要件、犯罪主體和犯罪主觀方面要件組成。[14]從表面上看，在我國犯罪構成論中找不到與違法性、有責性相對應的部分，更找不到與免責相對應的部分。而這也僅僅是從理論上看是這樣的。從罪刑法定原則出發，犯罪構成理論首先是一種對刑法規定的犯罪的理論描述。研究我國刑法犯罪構成理論，到底應該是一個怎樣的體系？應該包括哪些要件或要素？還是要根據刑法規定的本身，也就是說理論要與法律規定相符。由此，我國刑法犯罪構成理論通說對我國刑法所規定的犯罪的描述不夠準確。只要我考察一下我國刑法關于犯罪的規定，就會發現我國刑法并非如刑法犯罪構成理論通說所描述的那樣，只規定了犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件。我國刑法總則對于犯罪的規定，一共有四節，第一節是犯罪與刑事責任；第二節是犯罪的預備、未遂與終止；第三節是共同犯罪；第四節是單位犯罪。在這些條文中我們看不到與犯罪客體直接對應的條文。但是除犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的規定外，卻能找到與違法性、有責性想對應的條款。實際上，將我國刑法關于正當防衛與緊急避險的規定作為涉及違法性判斷的條款，本身并沒有什么障礙；而將我國刑法中關于故意、過失的規定理解為包含責任故意、責任過失的內容，也基本沒有什么問題的。順著這個思路，刑法但書自然就可以理解成與大陸法系刑法中的免責事由相對應的法律規定。由此可見，從法律規定上看，大陸法系刑法規定的犯罪成立的共同要件，我國刑法也基本都具備了。我國刑法關于犯罪概念、犯罪故意、犯罪過失等的規定是有罪的類型，關于正當防衛、緊急避險的規定是無罪的類型，而刑法但書也是無罪的類型，只不過與正當防衛、緊急避險相較，正當防衛與緊急避險是合法無責的無罪類型，而刑法但書則屬于違法、有責的無罪類型，是一種相當于大陸法系免責事由的免責的出罪類型。當然，由于我國刑法但書只是一種抽象、模糊的規定，無法直接作為適用依據，所以，必須進一步在法律上明確可以適用刑法但書的具體情形。

三 刑法但書之法律定型

將刑法但書界定為與大陸法系刑法免責相類似的類型之后，對其予以法律定型的基本思路也就呼之欲出了。因此，在刑法但書的法律定型上，應以大陸法系的免責事由體系為藍本，結合我國刑法自身特點，形成有中國特色的刑法免責類型體系，就是順理成章的了。具體而言，在我國刑法中，可以刑法但書為基礎予以出罪并在法律上予以明確的情形有：

（一）免責的正當化行為的過當

在我國刑法中正當防衛與緊急避險是兩個法律明確規定的正當化的事由，而實際上，在作為大陸法系代表的德國刑法中，法定的正當化事不僅有正當防衛與合法化的緊急避險，而且還包括被害人同意與推定同意、基于公務員的職權行為及被允許的風險等[13]。在德國刑法中，每個正當化事由都可能由于不法與責任的量的不足而被認定為免責事由。比如，緊急避險就被區分為正當化的緊急避險與免責的緊急避險。筆者以為，我國刑法只規定正當合法的緊急避險的作法是不正確的。應當說，免責的緊急避險，即違法然而不構成犯罪的緊急避險是客觀存在的。因此，在我國刑法中完全有必要對免責的正當化行為的過當，諸如免責的緊急避險、免責的防衛過當作出明確規定。[15]

（二）未完成犯罪中的免責

在大多數國家的刑法中，不可能對故意犯罪的預備和未遂的免責作過多的討論。原因在于大多數國家刑法對于故意犯罪中的預備行為，原則上都是不處罰的，也就是說，不處罰是原則，處罰是例外。而對于未遂，也只是規定“重罪的未遂始終受處罰，輕罪的未遂的處罰，以法律加以規定者為限。”[13]

由于我國刑法規定所有的犯罪預備、未遂、中止都是有罪的，至少從刑法規定上看是這樣的，法律并沒有規定例外的情況。而這樣的規定顯然是不合理的——一個既遂的犯罪都有可能因某種特定情形的出現而免責，為什么既遂之前的階段卻一律是有罪的呢？這既不符合邏輯，也違反了刑法均衡的原則。因而，在我國刑法中犯罪既遂前諸階段中也存在需要免責的情形。筆者以為，在犯罪的未完成形態中，至少存在四種可以免責的情形：一是預備中止的免責；二是預備階段中的不能犯的免責；三是沒有造成危害結果的實行階段的犯罪中止的免責；四是任何情況下都不可能造成危害結果的不能犯未遂的免責。

（三）共同犯罪中的免責

在我國刑法的共同犯罪中，需要以刑法但書為基礎予以免責的情形，至少有三種，一是免責的脅從犯（重度脅迫）；二是免責的教唆未遂；三是免責的幫助犯。

（四）基于認識錯誤的免責。

在我國刑法中認識錯誤一直都只是一個理論研究的問題，而從未成為一種法律規定。在我國刑法理論中，我們習慣于將錯誤區分為法律上的錯誤與事實上的錯誤。并以直接下結論的方式，確定某種錯誤不影響定罪，而另一些錯誤則會影響定罪。但對于錯誤是否影響定罪的原因卻少作分析。[16]我國刑法通說認為，認識錯誤特別是法律上的認識錯誤不會影響罪的認定，但時至今日，這種觀點實際已經發生動搖。在德國刑法中就直接規定，不可避免的禁止錯誤是一種阻卻責任事由。在我國就算無法接受將不可避免的禁止錯誤作為阻卻責任事由，至少也應該將其作為一種免責事由。

（五）非自愿性醉酒

作為與身體的自愿性有關的類型，非自愿性醉酒，是與重度脅迫類似的原因，個人的選擇自由受到了極大的限制，因此也是應當以刑法但書予以免責的法律類型。

以上五種情形，屬于基本沒有爭議的刑法免責的類型，完全可以作為我國刑法但書適用的具體情形，明確規定在刑法中，形成法律上之定型。其體系位置及如何表述，限于篇幅，只能另行撰文闡述。

四 醉駕并非一律成立犯罪

刑法但書作為一種刑法免責，有存在的必要。但必須進一步在法律上予以定型，以降低其適用的任意性與隨意性。在對各種可以適用刑法但書的情形予以法律定型后，我們就可以據此對某種行為應否予以免責作出判斷。

由此，我們回到開篇就談到的醉駕的問題——醉駕是否存在依刑法但書予以免責，從而不構成犯罪的情形呢？在我們將上述基本沒有爭議的五種情形作為刑法但書的法律定型的情況下，我們應當可對醉駕是否一律構成犯罪作出判斷。

首先是醉駕是否屬于免責的正當化的過當的問題。與醉駕能扯上關系的正當化的過當的情形只能是免責的職務命令行為。防衛過當與避險過當都明顯不能成為醉駕的免責事由。但作為一種免責的職務命令行為，他的前提條件是行為對命令的約束力發生認識錯誤，將沒有約束力的命令當作有約束力的命令。從這個意義上來說，職務命令也不能成為醉駕的免責事由。因此，正當行為的過當不能成為醉駕的免責事由。

第二，對于危險犯是否存在預備、未遂、中止等未完成形態，刑法學界爭議頗多。[17]但作為一種危險犯，醉駕不可能以預備中止、未遂中止或不能犯而免責則是明確的。因為，醉駕的預備行為由于沒有制造法不容許的風險，本就不構成犯罪，根本無需以預備中止免責。醉駕的不能犯也是一樣不可能發生法定的危險，因此也無需免責。至于醉駕的犯罪中止的問題，即便我們承認醉駕作為一種危險犯存在犯罪中止的情形，由于危害結果對醉駕行為沒有太大的意義，因此，在危險已然發生的情況下，即便行為人自動停止了醉駕的行為，也不能以此為由予以免責。

第三，醉駕通常是一種個人選擇。一般而言，醉駕的共同犯罪是難以想象的，但是在某種特定情況下的脅迫的醉駕則是可能的，比如某個不會駕駛的搶劫犯用搶逼迫已經醉酒的某乙駕駛的情形。如果我們承認重度脅迫是一種可以刑法但書予以免責的免責事由，那么可以說醉駕是存在適用刑法但書的情況的。當然在這種情況下，應當有充分的證據證明重度脅迫是存在的。

第四，在醉駕中，發生認識錯誤的可能性也是存在的。但是應當說這種可能性就算有，也是微乎其微的。因為，要達到醉酒的狀態是必須喝一定量的酒，對于一個精神健全的人來說，幾乎不可能發生對酒發生認識錯誤，從而繼續喝醉的問題。但即便發生了這種認識錯誤，也是一種構成要件錯誤，不能作為免責事由。因此，認識錯誤不能成為醉駕的免責事由。

第五，非自愿性醉酒應當說是醉駕的一個天然的免責事由。所謂非自愿性醉酒是指非自愿地陷入醉酒狀態，比如因為誤服某種致醉藥物而醉酒、被強制灌醉等情形。在非自愿醉酒的情況下，如果醉酒人的控制和辨認能力完全喪失，他就不具有刑事責任能力，但在這種情況下，醉酒人也幾乎不可能實施駕駛行為。通常，非自愿性醉酒下的醉駕，只有醉酒人尚未完全喪失控制和辨認能力的情況下，才可能發生。此時，醉酒人只是處于一種限制責任能力的狀態且由于其是非自愿地陷入這種狀態的，因此，可以將其視為一種免責事由，而非阻卻責任事由。

綜上，在五種假定的可以刑法但書予以免責的法律定型中，只有重度脅迫下的醉駕與非自愿的醉駕存在以刑法但書為基礎予以免責的可能性。但現實生活中出現這兩種情形的機率不高。當然，盡管是一些不經常發生的情形，但只要存在醉駕可以不認為是犯罪的情形，那么前述張軍的說法就不能說是錯誤的。其關于醉駕可以依刑法但書不認為是犯罪的表態之所以引起了熱烈的反響和爭議，原因就在于當前刑法但書的模糊性、不確定性及不可操作性所帶來的人們都對于司法機關選擇性司法的擔憂。但在對刑法但書予以進一步的法律定型，明確不認為是犯罪的具體情形后，這種爭論應該可以停止了。

[1]王秋實,劉薇.最高法關于醉駕并非一律構成犯罪表態引發爭議[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/2011-05-12/0255 22448039.shtml.

[2]李克誠.最高法副院長“醉駕并非一律入刑”引爭議[EB/OL].http://auto.sohu.com/20110512/n307325095.shtml.

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D924

A

1673-2219（2011）11-0117-04

2011―04―20

福建教育廳科研基金項目“刑法免責與我國刑法犯罪論重述”（項目編號JA11305S）部分研究成果。

魏宏斌（1969－），男，福建永泰人，福建師范大學福清分校經濟法律系副教授，研究方向為刑法學。

（責任編校：周欣）