《刑法修正案(八)》修改指導思想的解讀與論析*

楊興培

《刑法修正案(八)》修改指導思想的解讀與論析*

楊興培

《刑法修正案(八)》集中體現了刑事立法因時而變、與時俱進的指導思想，體現了適應刑法現代文明演進需要的指導思想，體現了寬嚴相濟刑事政策的指導思想，體現了呼應社會民眾關注公共安全和關心自身權利的指導思想。正是這些指導思想促成了此次《刑法》修改的成功，為司法實踐提供了新的法律根據版本，但從理論的角度講，《刑法》還存在著進一步完善的余地。

刑法修正案(八);指導思想;寬嚴相濟;刑事立法;刑法文明

《刑法修正案(八)》已于2011年2月25日由十一屆全國人大常務委員會第十九次會議通過，自2011年5月1日起施行。從1997年3月14日第八屆全國人大第五次會議對1979年7月1日制定的《刑法》進行大規模修訂以來，《刑法》已經進行了七次補充修改，連同兩個決定，這次的修正案正好是第十個補充修改規定。這次修改是對《刑法》進行較為全面、涉及重大內容的一次補充和修正，是歷次《刑法》修改中膽魄最大、力度最強、涉面最廣的一次修改，無論在刑法理論界還是司法實踐中都會產生重大影響。在《刑法修正案(八)》即將付諸實施之時，全面審視和解讀此次《刑法》修改的指導思想，將對該法案的理解和實施大有裨益。《刑法修正案(八)》的修改指導思想主要體現在以下五個方面。

一、體現了刑事立法因時而變、與時俱進的指導思想

如何根據日益發展變化的政治、經濟、文化情況進行必要的法律調整，是我國立法機關面臨的一大任務。自古以來，具有唯物主義觀的執政集團都比較信奉因時而變的立法觀。因時而變，是指刑事立法者應時時考慮到社會發展的客觀變化，將變化后的社會管理觀念與管理模式用法律的形式固定下來。伴隨著我國社會經濟的高度發展，由于沒有對社會管理政策進行及時調整，新型的具有社會危害性的行為不斷發生，出現了很多新的情況和問題，有的雖然屬于社會矛盾反映、行政管理問題或民事經濟糾紛，但有的已經具有相當大的社會危害性，需要由《刑法》加以規范與制裁，這成了此次《刑法修正案(八)》出臺的主要動力。

《刑法修正案(八)》努力改變以前一味強調嚴刑峻法的重刑主義刑法觀，開始倡導一種寬嚴相濟的刑事政策觀，并由此引導我國未來的刑事立法活動。此次《刑法》修改明顯體現出刑事立法向溫和型刑法觀靠攏以及與社會發展相合拍的思路。從溫和的刑法觀出發，此次《刑法》修改一次性廢除了13個犯罪的死刑，對75周歲以上的人犯罪除以特別殘忍手段致人死亡的外不再適用死刑。與社會發展相合拍，此次《刑法》修正補充了三個新型犯罪，即危險駕車罪、惡意逃避支付報酬罪、組織出售人體器官罪，并對原有的一些犯罪進行了必要的構成內容的增添。為了貫徹寬嚴相濟的刑事政策，《刑法修正案(八)》對一些刑罰制度、具體規定作了調整，如延長了有期徒刑的最高期限;限制了對被判處死緩的犯罪分子的減刑;加強了對被假釋犯罪分子的監督管理;進一步落實了坦白從寬的刑事政策等。這些補充修改都體現了刑事立法與社會發展相合拍、相銜接的與時俱進思想。

關于《刑法修正案(八)》因時而變的指導思想也有值得議論之處，主要表現在刑事立法關涉國家治世觀念，關涉對公民的生殺予奪，刑事立法者自當有一種為天地立極、為生民立命、為萬世開太平的歷史責任感和當代使命感。我國社會已經取得的文明進步已為我國制定一部垂范久遠的《刑法》提供了必要的前提基礎，我國刑事立法者理當立足當前，放眼未來，對我國社會的發展變化有一個基本的估計，不能過分強調時下的國情，不能滿足于一時“社情民意”的需要而進行《刑法》的補充修改。我國社會目前依然處在激烈的社會解構與重構過程中，很多制度設定還在論證之中，很多觀念還在形成之中，很多行為還在發展變化之中?！缎谭ā纷鳛橐磺羞`法行為的第二次規范形式的產物，其完善有賴于首先制定和完善一些前置性的法律，其有效執行有賴于前置性法律的有效執行。只有當前置性法律無法懲治和阻擋一般違法行為時，才需要《刑法》閃亮登場，否則《刑法》的補充修改效果就會大打折扣。此次《刑法修正案(八)》增設的幾個新罪在刑法理論上尚存在較大爭議，該修正案涉及社區矯正制度，而我國直到現在還沒有《社區矯正法》。刑事立法一再出現倒逼現象，說明我們的立法觀念出了問題。特別是此次《刑法》修正涉及眾多《刑法》總則的規定，這些規定即使要修改的話，也應通過全國人大進行。不過從當前現實的角度來看，這次《刑法修正案(八)》的出臺具有明顯的積極意義。

二、體現了因應刑法現代文明演進的指導思想

《刑法修正案(八)》的最大亮點是對死刑的大規模削減。人類刑罰的發展歷史，實際上就是一個不斷從嚴苛走向文明的歷史，這在死刑問題上表現得最為突出。由于傳統統治手段的延伸作用，由于歷史文化中死刑觀念的影響，更由于我國社會沒有經歷過西方文藝復興那樣的提煉、倡導人性、人道和人權的運動，所以我國《刑法》中依然保留著大量死刑規定并在司法實踐中較多地適用死刑。當今世界上已有近百個國家廢除了死刑。我國《刑法》中保留大量的死刑犯罪，這可以說是我國的國情所致所需。但大量的死刑規定并不是遏制犯罪(甚至是嚴重刑事犯罪)的有效手段，盡管司法權屬于國家主權的組成內容，但作為一個走向世界的文明大國，如何使我國《刑法》不斷回歸寬嚴相濟的用刑出發點并以此到達溫和平允的歸宿點，是我國刑事立法者面臨的選擇。此次《刑法》修改對13個死刑進行了廢止并對75周歲以上的人除以特別殘忍手段致人死亡的外不適用死刑，可謂因應刑法現代文明演進的立法舉動。

此次《刑法》修改取消了13個罪名適用死刑的規定，這些罪名均為經濟類犯罪，占死刑罪名總數的19.1%。這些非暴力的經濟犯罪，其社會危害性相對有限，對之本不應規定死刑，司法實踐中對之也很少適用死刑，有些罪名自設立以來，一次死刑也沒有適用過。刑事立法者此次廢除上述罪名的死刑適用，向社會宣示了立法機關對生命的尊重和對人權的重視，這一舉動或許開啟了我國廢除死刑的大門，我們有理由相信我國刑事立法會更快、更大比例地限制死刑和削減死刑，直至融合到廢除死刑的世界潮流中去。①這一舉動對我國未來立法的影響是積極的，它表明了我國刑法發展過程中最新的價值取向。一方面，以后再增設新罪時不會抱持只嚴不輕的思路，《刑法》修改不會只有重刑主義一個進路。另一方面，此次《刑法》修正向國際社會表明，我國已開始對死刑問題進行新的高度重視，繼最高人民法院收回死刑核準權以顯示在司法實踐中慎重適用死刑之后，我國刑事立法上也開始致力于從法律源頭嚴格控制死刑，這應當說是一個符合世界潮流的積極動作。當然，這次修改的死刑罪名并沒有涉及理論上經常提及的貪污、賄賂罪，死刑廢除論者因此耿耿于懷。筆者認為，較之普通經濟犯罪，貪污、賄賂罪雖有一定的特殊性，但其畢竟屬于經濟犯罪，因而取消其死刑規定在情理之中。但由于我國社會針對貪污、賄賂現象的預防措施還沒有充分有效地發揮作用，我國至今仍未出臺《國家工作人員財產申報制度》，民眾對貪污、賄賂等腐敗現象的仇恨情緒還沒有充分的渠道加以宣泄，所以廢除貪污、賄賂犯罪的死刑肯定會遇到極大的社會情感阻礙。此次《刑法》修改對貪污、賄賂犯罪保留死刑的規定，應當說是一個明智的做法。至于暴力犯罪死刑的廢除，在我國還有相當長的路要走。

此次《刑法》修正有條件地取消了對老年人的死刑適用。老年人，尤其是75周歲以上的老人即使有罪，也理應受到社會的關照。我國素有尊老、敬老、憫老的文化傳統，《禮記·曲禮》就有“悼與耄，雖有罪，不加刑”的記載。對老年人取消死刑的適用，正是這種文化傳統的復歸?？紤]到有些老年人盡管已近暮年，但仍有完全刑事責任能力，有時犯罪手段甚至極其殘忍，如果一律取消對老年人的死刑適用，就會造成在刑罰適用上的不平等，也不容易被整個社會所理解和接受，因此此次《刑法》修改采取了折中的態度，規定對以殘酷手段致人死亡的老年人仍可以適用死刑。

盡管此次《刑法》修正對死刑進行了大量削減，但與當今世界上眾多已經廢除死刑的國家相比，我國《刑法》中的死刑規定依然是一個為人矚目的問題。在一些已經全面廢除死刑的國家，不要說75周歲以上的人，就是20周歲以上的人以殘忍的手段致人死亡的，照樣不適用死刑。我國全面廢除死刑還有待時日。

三、體現了寬嚴相濟刑事政策的指導思想

寬嚴相濟是一項古已有之的刑事政策，近年來備受我國刑法理論界和司法實踐的重視，并在《刑法修正案(八)》中得到了充分體現?！缎谭ㄐ拚?八)》在“寬”的方面:第一，進一步擴大了對未成年人犯罪予以從寬處理的范圍和幅度。從人類的自然情感和社會道義上講，婦女、兒童和老人更需要社會的特別關照。未成年人的年齡決定了他們對社會的認識不夠成熟、對自己行為的判斷力和控制力不夠強，因而需要特別保護，此次《刑法》修改不失時機地宣示了這一點。第二，在基本上廢除75周歲以上老人適用死刑的基礎上，進一步加大了對75周歲以上犯罪人的寬大處理。這是宥老文化的延伸。老年人對自己的行為會有趨弱的反應，有必要加以區別對待。第三，進一步落實了“坦白從寬”的刑事政策。《刑法修正案(八)》對現行《刑法》第67條作了修改完善，規定犯罪嫌疑人雖不具有刑法規定的自首情節，但如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。這一修改實際上從刑法上第一次承認了“坦白”的法律地位，改變了“坦白”無法獲得法律承認的尷尬局面，可以有效糾正民間長期存在的對“坦白從寬”的模糊、偏激認識，使那些雖不具有自首情節、但相信坦白從寬的犯罪人有了只要配合辦案機關、如實供述自己的犯罪行為，就可以獲得從輕處罰的機會，這有利于樹立國家言而有信的正面形象和促使犯罪人真心棄惡向善。

《刑法修正案(八)》中的從“嚴”規定主要表現在五個方面:第一，有限制地延長了有期徒刑數罪并罰的刑期上限，改變了以往有期徒刑的最高刑期過短，對有些犯罪不得不適用無期徒刑的缺憾，縮短了有期徒刑與無期徒刑之間的距離，實現了二者的合理銜接。第二，對死刑緩期執行犯罪分子的減刑加以合理限制，使得原先對死緩犯罪分子減刑后，其刑罰顯得過于輕緩的情形得到了有力改變，更好地體現了罪刑相適應的刑法基本原則，刑罰體系因此更加完善。第三，完善了對緩刑、假釋、管制制度的規定，使這些刑法執行制度能夠落到實處?！缎谭ㄐ拚?八)》對緩刑、假釋的適用條件加以明確，這在一定意義上能防止司法實踐中對緩刑、假釋的濫用;對緩刑犯、管制犯作出了諸多禁止性規定，據此可結合具體需要禁止犯罪分子從事特定活動、進入特定區域、接觸特定的人;規定對緩刑犯、假釋犯一律實行社區矯正，能有效避免對犯罪分子的緩刑、假釋流于形式;增加了犯罪集團的首要分子不得適用緩刑的規定，規定有組織的暴力性犯罪不得適用假釋，這兩項內容明顯加大了對社會危害性、人身危險性較大的犯罪分子的懲罰力度。第四，對減刑制度作了必要的調整，適當延長了減刑后實際執行的刑期。第五，完善了對累犯的規定，擴大了特殊累犯的范圍，加大了對恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的懲處力度。

《刑法修正案(八)》對“刑罰度”從輕的規定，其積極意義毋庸置疑。但相比于“刑罰度”向輕的擬定，《刑法修正案(八)》有關“刑罰度”向重的傾向更為明顯。第一，《刑法修正案(八)》規定:因犯數罪被判處有期徒刑，總和刑期在35年以上的，其有期徒刑的上限由20年提高到25年。這一修改的出發點無疑是想改變目前“生刑太輕、死刑太重”的法定刑格局，但這一規定有多大的實踐價值是值得懷疑的。從司法實踐來看，一人身犯數罪，實際上只要其中有一罪在法律上配有無期徒刑的法定刑，則實踐中其被判無期徒刑的概率之大就完全可以想象;如果數罪中均無無期徒刑的法定刑，則重判20年的刑罰在行刑實踐中有多少能被執行完畢?在我國假釋適用不很普遍的國情下，20年的有期徒刑其實已經十分沉重了。第二，《刑法修正案(八)》規定:對被判處死緩的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死緩的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在依法減為無期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再減刑。這一修訂本為永久隔離這些犯重罪的犯罪分子與社會的聯系，但“在依法減為無期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再減刑”的擬定對罪犯改造帶來的負面影響恐怕會日益顯露，由此將產生罪犯在死緩執行面前不平等的現象:為什么死緩減為無期徒刑后不能再減為有期徒刑?既然不能再減，又為何不直接規定死緩不能減為無期徒刑，以此保持對死刑緩刑犯的刑法壓力呢?由此使人質疑:我們的刑罰目的到底是什么?

四、體現了呼應社會關注公共安全和民生權利的指導思想

此次《刑法修正案(八)》增加了三個新型犯罪，即危險駕車罪、惡意逃避支付報酬罪、組織出售人體器官罪，并對原有的一些犯罪進行了必要的構成內容的增添，對一些刑罰制度與具體規定作了相應的調整。這些補充修改都體現了刑事立法呼應整個社會關注公共安全和民生權利的指導思想。第一，醉酒駕車和高速飆車是我國社會急劇變化過程中一些人無視社會公共安全的病態英雄主義思想的產物，這類行為造成的危害后果非常嚴重，已經明顯帶有危害公共安全的性質，因而此次刑事立法者很想從行為模式上對之作出禁止性規定，希望從源頭上遏止這種社會現象。第二，惡意逃避支付報酬罪的增設體現了對弱勢群體的保護。此次《刑法》修改對這一問題持謹慎態度，即對該罪的犯罪構成作了嚴格限制，不但將經政府有關部門責令支付而仍不支付勞動報酬作為該罪的構成要件，而且規定行為人尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。這種既保護勞動者的合法權益、又縮小打擊面的折中方案，體現了刑事和解的立法思路。第三，組織出售人體器官完全是一種新型犯罪行為，如果對這種行為沒有單獨的罪名設計，要將之認定為犯罪，在法律上就比較牽強。在現有的刑罰格局中，雖可將有些組織出售人體器官的行為勉強認定為故意傷害罪，但如果出賣器官者出于自愿，則組織出售人體器官的行為就缺乏傳統故意傷害罪的傷害故意要件。有的地方曾將組織出售人體器官認定為非法經營罪，這意味著必然有合法的人體器官買賣，這又是一個悖論。法律應當從國家價值觀念層面作出示范性規定，絕對禁止人體器官買賣，明示組織人體器官買賣根本談不上合法，為人倫道義所不容。《刑法修正案(八)》增設組織出售人體器官罪消解了司法實踐中將組織出售人體器官行為認定為犯罪的困惑和分歧，保證了對此行為認定與處罰的統一性，也保證了罪刑法定原則的貫徹。

注釋

①高銘暄、蘇惠漁、于志剛:《從此踏上廢止死刑之路》，《法學》2010年第9期。

D924

A

1003—0751(2011)03—0104—03

2011—03—01

上海市重點學科建設項目《刑法學》(S30901)的成果。

楊興培，男，華東政法大學教授，博士生導師(上海 260045)。

責任編輯:鄧 林