民商事審判風(fēng)險管理體系的建構(gòu)
——一個嵌入風(fēng)險社會語境的邏輯證成

亓?xí)悦?/p>

(中國政法大學(xué)民商法學(xué)院，北京100088)

“危機(jī)并非是突發(fā)災(zāi)難性事件的結(jié)果，也是長期未得到管理的風(fēng)險產(chǎn)物。因此，應(yīng)急性的危機(jī)回應(yīng)是不夠的，危機(jī)管理者應(yīng)該通過危機(jī)風(fēng)險管理防患于未然，降低組織與公眾的脆弱性?！保?］P103民商事審判領(lǐng)域面對的糾紛矛盾，有可能在訴訟階段激化，來自社會層面的風(fēng)險與民商事審判本身的自有風(fēng)險還可能疊加，最終出現(xiàn)激烈爆發(fā)的危險境地?？茖W(xué)建構(gòu)民商事審判風(fēng)險管理制度是推進(jìn)社會管理創(chuàng)新的應(yīng)有之義，是契合司法規(guī)律的理性選擇，是社會主義法律體系完善的延伸之舉。

一、風(fēng)險來臨:民商事審判風(fēng)險管理的必然性

必然性來源于正當(dāng)性和恰當(dāng)性，正當(dāng)性來源于自身價值，恰當(dāng)性來源于客觀需要。民商事審判風(fēng)險管理的正當(dāng)性與恰當(dāng)性來源于風(fēng)險管理的存在價值和民商事審判工作客觀需要。

(一)風(fēng)險管理內(nèi)涵的蓋然性到現(xiàn)實(shí)性

目前，民商事審判工作的風(fēng)險管理意識與體系仍然十分落后。無論從風(fēng)險預(yù)防，還是應(yīng)對，都具有滯后性。被動接受和應(yīng)對這個領(lǐng)域的風(fēng)險是當(dāng)前民商事審判工作管理的主導(dǎo)做法。對于風(fēng)險的應(yīng)對具有功利性導(dǎo)向。無論出現(xiàn)了道德風(fēng)險還是其他風(fēng)險，對于風(fēng)險的的處置主要做法是采取對法官個人進(jìn)行責(zé)任追究的方式來被動應(yīng)對。廣東省四會市法官莫兆軍的境遇，集中顯示了當(dāng)前民商事審判風(fēng)險管理體系缺失帶來的極端個案。莫兆軍在遵循了民商事審判證據(jù)規(guī)則進(jìn)行裁判后，卻獨(dú)自承擔(dān)了風(fēng)險發(fā)生損害的后果，這種例證在實(shí)務(wù)界并不鮮見。只是被動承受風(fēng)險帶來的危害后果，使民商事審判法官的職業(yè)風(fēng)險增大。這種被動對待風(fēng)險的模式值得認(rèn)真反思。因?yàn)轱L(fēng)險從宏觀層面上必然存在，主動進(jìn)行風(fēng)險管理，進(jìn)行轉(zhuǎn)嫁和分擔(dān)風(fēng)險應(yīng)該是風(fēng)險管理的主要價值取向，改變以往被動應(yīng)對該領(lǐng)域風(fēng)險的做法勢在必行。

風(fēng)險的基本含義是出現(xiàn)某種不利局面或發(fā)生某種災(zāi)難性事件的不確定性。民商事審判領(lǐng)域內(nèi)的風(fēng)險來源是多元的，而不是單一的，但有些風(fēng)險具有可控性。目前對于民商事審判中可能存在的風(fēng)險，我們目前僅僅停留在應(yīng)對可能出現(xiàn)的道德風(fēng)險這個方面，也就是主體的職業(yè)自律，通行的做法只是廉政教育。對于這種道德風(fēng)險的應(yīng)對也主要依靠法官自律和事后監(jiān)督追究責(zé)任作為主要應(yīng)對手段，存在應(yīng)對風(fēng)險制度上的嚴(yán)重缺失。這實(shí)際上根本不能稱為風(fēng)險管理制度。目前這種空缺使民商事審判管理方式比較落后，民商事審判領(lǐng)域的風(fēng)險，可能是從蓋然性風(fēng)險到現(xiàn)實(shí)危險的轉(zhuǎn)變，才能引起人們對風(fēng)險管理理念的注意。對于民商事審判風(fēng)險管理的內(nèi)容，不應(yīng)該僅僅局限在廉政方面的道德風(fēng)險，應(yīng)該全面覆蓋民商事審判所有的領(lǐng)域，這種風(fēng)險管理與應(yīng)對才有實(shí)際價值和現(xiàn)實(shí)意義。

(二)風(fēng)險管理存在的客觀性到疊加性

“風(fēng)險社會”是德國著名社會學(xué)家貝克首次系統(tǒng)提出來的理解現(xiàn)代性社會的核心概念。“風(fēng)險社會就是一個世界風(fēng)險社會?！保?］P23其基本內(nèi)涵就是全球化發(fā)展背景下，由于人類實(shí)踐所導(dǎo)致的全球性風(fēng)險占據(jù)主導(dǎo)地位的社會發(fā)展階段，在這樣的社會里，各種全球性風(fēng)險對人類的生存和發(fā)展存在著嚴(yán)重的威脅。盡管目前還有很多學(xué)者就中國是否進(jìn)入真正的風(fēng)險社會提出不同的看法，但面對全球范圍內(nèi)進(jìn)入風(fēng)險社會趨勢及現(xiàn)狀，我們也同樣面臨這個挑戰(zhàn)?！稗D(zhuǎn)型時期中國社會呈現(xiàn)高風(fēng)險狀態(tài)?！保?］P30風(fēng)險社會來臨，不僅僅對工商企業(yè)和行政機(jī)關(guān)帶來不可預(yù)期的風(fēng)險，也對整個國家司法權(quán)體系的運(yùn)行帶來前所未有的沖擊，民商事審判作為國家調(diào)整平等主體之間的民商事活動的國家司法權(quán)行使重要形式，風(fēng)險社會對其管理方式的沖擊尤為突出。尋找民商事審判領(lǐng)域內(nèi)風(fēng)險存在和發(fā)展的深層次原因所在，也就是風(fēng)險社會來臨的社會背景。

對于民商事審判中風(fēng)險來源的考察，我們首要考慮的就是風(fēng)險社會這個客觀存在?！按罅康氖聦?shí)證明，隨著產(chǎn)業(yè)化、城市化、全球化、網(wǎng)絡(luò)化程度的提高，中國已經(jīng)迅速進(jìn)入‘風(fēng)險社會’，不安全的隱患無所不在。我們無法再以絕對性、確定性、統(tǒng)一性、可計測性為前提來構(gòu)想生活空間和秩序。無論是政府還是個人，都不得不以瞬息萬變、相對化為前提來進(jìn)行各種各樣的判斷和決策?！保?］P38風(fēng)險社會中的風(fēng)險從或然性、可能性變成現(xiàn)實(shí)，很多都反映到民商事案件中。如市場交易風(fēng)險、高度危險作業(yè)、高科技發(fā)展帶來的危險和危害，這種現(xiàn)實(shí)社會生產(chǎn)生活中的危險往往因?yàn)槿祟悓︼L(fēng)險社會背景認(rèn)識不足而發(fā)生，或者擴(kuò)大化，甚至帶來滅絕性的危害后果。進(jìn)入民商事審判領(lǐng)域后，司法權(quán)承擔(dān)的責(zé)任是追究違約或侵權(quán)責(zé)任人的過錯責(zé)任或社會責(zé)任，而不是承擔(dān)該社會風(fēng)險帶來的危害后果。在風(fēng)險社會背景下，民商事審判作為一種宏觀意義上的社會決策，同樣也存在風(fēng)險，一旦這種風(fēng)險與來自案件本身矛盾糾紛的社會風(fēng)險疊加，將異化甚至放大風(fēng)險。

(三)風(fēng)險管理適用的普適性到特殊性

風(fēng)險管理的最初來源是科技名詞，是自然科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的一個概念，后來被引申到人文社會科學(xué)領(lǐng)域。風(fēng)險管理又名危機(jī)管理，其基本含義是如何在一個肯定有風(fēng)險幾率的環(huán)境里，把風(fēng)險減至最低的管理過程。其中內(nèi)容主要包括對風(fēng)險的量化、評估和應(yīng)對一系列基本工作，包括對風(fēng)險的量度、評估和應(yīng)變策略。如今，越來越多的行業(yè)和部門引入風(fēng)險管理的基本做法，這種現(xiàn)代管理理念不再單純屬于工商企業(yè)所獨(dú)占，風(fēng)險管理在公共組織行為管理中具有普遍適用性。在涉及公共利益領(lǐng)域，特別是關(guān)系到重大公共項目的投入等重大決策過程中，風(fēng)險評估與應(yīng)對是必要的項目。縱觀民商事審判權(quán)在整個社會管理中的定位，民商事審判已經(jīng)成為社會管理創(chuàng)新主要支撐基點(diǎn)，也是發(fā)揮民商事法律法規(guī)在社會管理規(guī)則之治這一積極作用的保障。這個領(lǐng)域內(nèi)的風(fēng)險管理也適用一般組織風(fēng)險管理基本原則，這就是風(fēng)險管理的普遍適用性。

隨著現(xiàn)代司法理念的樹立，對于民商事審判風(fēng)險管理就成了必須考慮的主題。不少法院已經(jīng)將廉政風(fēng)險管理引入法院工作管理中，這只是風(fēng)險管理的端倪。風(fēng)險管理這個概念在司法工作中的運(yùn)用還沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，還具有局限性。民商事審判職業(yè)本身就有高危性，這是其職業(yè)特質(zhì)決定的。在市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的實(shí)證狀態(tài)下，社會運(yùn)動發(fā)展過程中出現(xiàn)的矛盾往往會反映到民商事審判中。利益沖突無論反映到直觀的訴訟標(biāo)的之上，還是反映到深層次的社會矛盾上，皆是越來越尖銳。新時期主要社會風(fēng)險反映到民商事審判中，造成風(fēng)險的疊加與分合，風(fēng)險發(fā)生的幾率進(jìn)一步提高，民商事審判的職業(yè)敏感性增高。只是一味被動的接受社會變革帶來劇烈運(yùn)動的消極影響，更將提高民商事審判風(fēng)險發(fā)生的幾率。民商事審判風(fēng)險管理除了遵循一般風(fēng)險管理的普遍性外，還要注重這種特殊性的存在。

二、緣由追溯:民商事審判風(fēng)險管理的多維識別

風(fēng)險管理的核心工作是風(fēng)險因素識別和評估，在民商事審判管理中也不例外。對于風(fēng)險來源的考察是前提，只有正確的判斷與識別風(fēng)險之發(fā)端，才能確定風(fēng)險管理工作的目標(biāo)與任務(wù)。民商事審判的風(fēng)險來源具有開放性，使這種識別和評估變得十分復(fù)雜?！斑@項任務(wù)并不是達(dá)到‘100%的安全’或者‘零風(fēng)險’，而是建立一種協(xié)調(diào)統(tǒng)一的風(fēng)險規(guī)制體系，使風(fēng)險規(guī)制過程理性化?！保?］P49

(一)風(fēng)險來源的社會化

當(dāng)前我國面臨三個轉(zhuǎn)變:一是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌;二是社會轉(zhuǎn)型;三是中國法治的歷史性轉(zhuǎn)型。民商事審判的很多案件都是因?yàn)樯鐣D(zhuǎn)型而直接或間接產(chǎn)生的，處理這類案件，不僅要考慮社會變遷與客觀事實(shí)發(fā)展變化的因果關(guān)系，還要正確把握法律確定性帶來的裁判統(tǒng)一性基本要求。我國不適用法官造法，但提倡能動司法。對于社會客觀存在的變化，民商事審判必須注意由此帶來的新風(fēng)險。法律滯后性與社會變化性的矛盾，法官守舊與社會創(chuàng)新之間的矛盾，都是從這個視角考慮社會轉(zhuǎn)型帶來的風(fēng)險必須思考的因素。

1．市場經(jīng)濟(jì)背景。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的五大特征是獨(dú)立的企業(yè)制度、有效的市場競爭、規(guī)范的政府職能、良好的社會信用、健全的法治基礎(chǔ)。民商事審判基本上都要涉及市場經(jīng)濟(jì)中的不完備之處。市場交易最大的特征就是風(fēng)險存在，這種市場交易風(fēng)險很可能是連鎖性的，表現(xiàn)在民商事審判中，破產(chǎn)還債程序，勞務(wù)糾紛集團(tuán)訴訟等案件就是例證。民眾經(jīng)歷了政府包辦到自由資本運(yùn)作的轉(zhuǎn)變，形成了相對分散無組織的公眾集團(tuán)，對于風(fēng)險的防范只能靠教訓(xùn)來積累應(yīng)對經(jīng)驗(yàn)?！帮L(fēng)險頻臨并擾亂人們的行為預(yù)期，使人們擁有了一種針對風(fēng)險預(yù)防的請求權(quán)?！保?］P24考察市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的不規(guī)范背景，民商事審判風(fēng)險管理才有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

2．多元化社會心理背景。當(dāng)前社會主流價值觀并沒有完全控制社會心理，社會心理呈現(xiàn)多元化、發(fā)散性的基本趨勢，非主流的價值觀也充斥社會心理，容易出現(xiàn)極端心理。表現(xiàn)在民商事審判這個具體層面主要是不良訴訟心理?！霸V訟當(dāng)事人的情緒表現(xiàn)往往比正常人更為突出和明顯，當(dāng)事人在暴怒、絕望的情緒影響下，極易做出極端性的行為反應(yīng)。當(dāng)事人極端情緒是引發(fā)突發(fā)事件的偶然性或必然性風(fēng)險隱患，是阻礙審判權(quán)正常運(yùn)作的重大因素?！雹龠@種非理性、極端化的心理往往很容易被放大，產(chǎn)生映射效應(yīng)，使法官無法正確應(yīng)對，最終將這種風(fēng)險直接轉(zhuǎn)化為社會輿論攻擊，損害司法公信力。

3．差異性社會群體背景。社會層面上群體性差異是客觀存在的，比如社會弱勢群體這類特殊的訴訟主體，這類案件的處理，法律的普適性與特殊性需要協(xié)調(diào)統(tǒng)一。這種法律適用與道德評價可能帶來的差異產(chǎn)生了新的審判風(fēng)險?！疤幚怼⒈苊饣蛘哐a(bǔ)償風(fēng)險的可能性和能力，在不同職業(yè)和不同教育程度的階層之間也是不平等分配的。”［7］P31民商事審判風(fēng)險管理需要樹立正確的價值判斷尺度來應(yīng)對這種差異性社會群體心理。

4．法院公共關(guān)系危機(jī)背景。公共關(guān)系危機(jī)是目前民商事審判考慮的風(fēng)險管理最主要內(nèi)容?！叭粢粋€組織不能就其發(fā)生的危機(jī)與公眾進(jìn)行合適的溝通，不能告訴社會它面對災(zāi)難局面正在采取什么補(bǔ)救措施，不能很好地表現(xiàn)它對所發(fā)生事故的態(tài)度，這無疑將會給組織的信譽(yù)帶來致命的損害，甚至有可能導(dǎo)致組織的消亡?！保?］P257目前司法公信力嚴(yán)重不足是法院公共關(guān)系危機(jī)的主要表現(xiàn)。將很多民商事案件審判置于這個背景下，可以發(fā)現(xiàn)其中隱性的風(fēng)險。一些民商事審判案件中，平民化、大眾化的邏輯思維容易與法官法律思維產(chǎn)生沖突，這是民商事審判風(fēng)險管理需要思考的重要背景。

(二)風(fēng)險識別的針對性

對于民商事審判風(fēng)險引發(fā)因素的識別，我們往往只是注重廉政風(fēng)險，卻沒有注重其他方面因素。引發(fā)民商事審判風(fēng)險的因素很多，從技術(shù)層面上可以分為主要和次要因素，但這種認(rèn)識應(yīng)該是動態(tài)的，相對科學(xué)的，而不具備程式化的識別方法。司法工作管理的重點(diǎn)是公正與效率，尤其是民商事審判工作?；谶@個邏輯起點(diǎn)，民商事審判的基本風(fēng)險點(diǎn)與公正和效率有直接關(guān)聯(lián)?！案鶕?jù)風(fēng)險管理理論，在風(fēng)險識別、風(fēng)險預(yù)防、風(fēng)險減少、風(fēng)險實(shí)害處理的四個階段中，旨在保護(hù)未知安全的風(fēng)險規(guī)制把重心放在風(fēng)險識別和預(yù)防上。”［9］P111對于民商事審判的基本風(fēng)險點(diǎn)的識別，應(yīng)該全面準(zhǔn)確，識別與把握民商事審判中涉及的當(dāng)事人及案外人、主審法官、外來干預(yù)者、社會公眾等各層面的風(fēng)險促成因素。

1．案件性質(zhì)及公眾認(rèn)識。每類案件的性質(zhì)是不同的，甚至民事案件與商事案件也有所不同。不同案由的案件具有共性的特點(diǎn)，這也是識別風(fēng)險一個基本著眼點(diǎn)。當(dāng)然，這種案由因素識別并不是唯一的依據(jù)。我們只能首先從案件本身的性質(zhì)上得到相對感性的認(rèn)識。一些類別的案件，比如破產(chǎn)、道路交通事故人身損害賠償、婚姻家庭等類型案件，因?yàn)樯婕叭祟惿鏅?quán)的最基本的人權(quán)范疇，其引發(fā)的道德爭論可能性大。這類案件本身的性質(zhì)也就決定了潛在風(fēng)險幾率相對比較高，應(yīng)該列為級別較高的風(fēng)險因素。來自社會公眾認(rèn)知視角因素的風(fēng)險，從法社會學(xué)的視角觀察，當(dāng)前，民意、民眾與司法信息不對稱引發(fā)民商事審判風(fēng)險十分突出。一些媒體、社會公眾比較關(guān)注的類型案件，尤其是涉及法律與社會道德倫理碰撞的案件，發(fā)生風(fēng)險的幾率很高。

2．法院法官因素。廉政風(fēng)險點(diǎn)是民商事審判中最大的風(fēng)險點(diǎn)。個別法官司法能力不高，廉潔自律自覺性不高，這種負(fù)面沖擊是嚴(yán)重的。還有法律適用的自由裁量本質(zhì)可能引發(fā)的輿論風(fēng)險，這個風(fēng)險來源于其本質(zhì)上的不確定性。審判權(quán)的行使必須有自由裁量空間，這也是審判特性決定的。法官專業(yè)判斷往往與公眾判斷不符，如果嚴(yán)重背離就產(chǎn)生輿論質(zhì)疑風(fēng)險。還有來自法院內(nèi)外的干預(yù)因素風(fēng)險。中國是鄉(xiāng)土社會，對于司法權(quán)的干預(yù)是來自多方面的，人情和關(guān)系社會中的這種干預(yù)也會帶來風(fēng)險。無論是黨政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、上級法院，來自任何方面或由于任何原因的影響，威脅、誘導(dǎo)或干涉民商事審判風(fēng)險幾率都可能比較大。

3．當(dāng)事人自身因素。這種風(fēng)險發(fā)生的主體是原告或被告，甚至還有第三人或案外人。他們可能因?yàn)樯砩匣蛐睦砩系脑?，產(chǎn)生對抗法院正常審判活動的意識或行為。有的當(dāng)事人本身患有生理或心理上的疾病，從事訴訟過程中，產(chǎn)生突發(fā)性的疾病。有的當(dāng)事人故意采取自殺、自殘極端的方式來報復(fù)法院，這種風(fēng)險困擾著法院正常的審判活動。信訪風(fēng)險也是個案必須思考和重視的問題，這其實(shí)是不符合法治社會的實(shí)證現(xiàn)象，屬于社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)新舊體制變軌引發(fā)的的短期現(xiàn)象。當(dāng)事人因素的風(fēng)險點(diǎn)表現(xiàn)在時空概念上，就是敏感時期社會穩(wěn)定風(fēng)險，這也是信訪風(fēng)險的集中體現(xiàn)。

4．突發(fā)事件或群體性事件因素。在民商事審判過程中，突發(fā)事件和群體性事件這兩大風(fēng)險尤其應(yīng)該予以重視。“風(fēng)險已經(jīng)成為我們生產(chǎn)生活的組成部分，無處不在，無時不在?！保?0］P9近年來，突發(fā)事件和群體性事件的應(yīng)對已經(jīng)成為不同領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)新國家社會管理體制的重要內(nèi)容，司法應(yīng)對突發(fā)事件和群體性事件尤其重要。無論是群體性事件的發(fā)生，還是突發(fā)事件應(yīng)對，都需要具備相對成熟的應(yīng)對預(yù)案。在民商事審判過程中，包括庭前、庭審中以及判后，需要普遍設(shè)置突發(fā)事件和群體性事件發(fā)生的一般預(yù)防和應(yīng)對預(yù)案，對于風(fēng)險級別較高的，還需要單獨(dú)制定特殊預(yù)防和應(yīng)對方案。

(三)風(fēng)險評估的層級性

民商事審判風(fēng)險評估體系中風(fēng)險評估系數(shù)，可以分出三級，每級幾次按照級別進(jìn)行計分。綜合各種風(fēng)險因素計分后算出總分。風(fēng)險發(fā)生的幾率越高，計分越高，確定的級別就越高。確立每個檔次的分?jǐn)?shù)區(qū)間，最終確定風(fēng)險防范級別。可以參考目前很多法院流行適用的審判案件質(zhì)效評估分析模型，定性與量化這種評估?？傮w上可以分為三級，一級為低級，二級為中級，三級為高級。具體的模型需要進(jìn)行充分的技術(shù)性分析才能確定。

這個模式中首先要考慮的是確定案由風(fēng)險系數(shù)問題。從本質(zhì)上看，案由主要是涉及人類的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)。涉及生存權(quán)的案件，風(fēng)險級別最高，為高級，計分為3分。比如道路交通事故人身損害賠償、破產(chǎn)案件等案由，案由風(fēng)險級別為高級。其次是當(dāng)事人風(fēng)險評估系數(shù)。這個主要涉及當(dāng)事人生理上和心理上的綜合因素。生理上對于特殊的當(dāng)事人，如老弱病殘、孕婦、兒童，涉及這些案件當(dāng)事人的案件，風(fēng)險級別定性為高級。而心理上因素則更為復(fù)雜。信訪老戶是風(fēng)險級別也應(yīng)定性為高級。三是案件本身的復(fù)雜程度風(fēng)險評估系數(shù)。這個實(shí)際上主要涉及法官自由裁量權(quán)問題。這種風(fēng)險評估主要看事實(shí)與法律的判斷，對于案情復(fù)雜的，可以定位為風(fēng)險級別高級。四是法與情、道德交叉的情形風(fēng)險評估系數(shù)。這個問題的思考主要著眼于中國社會現(xiàn)狀。因?yàn)槊癖娨庾R中存在禮法并用的法文化底蘊(yùn)，很多案件社會公眾的認(rèn)識主要是從情感與道德、倫理的角度來完成的。如果出現(xiàn)三者激烈沖突的案件，就應(yīng)該將其定位為風(fēng)險級別最高級。當(dāng)然，風(fēng)險評估系數(shù)不能是唯一的，固定的，只能采取列舉加原則的評估系數(shù)體系。

定性與定量是哲學(xué)上的一對范疇，作為哲學(xué)范疇其在法學(xué)這個學(xué)科的問題分析中也具有非常重要的價值。對于風(fēng)險的評估要做到準(zhǔn)確定性和定量十分困難。風(fēng)險并不具有客觀的物理空間存在，我們就難以普通物體本身邏輯結(jié)構(gòu)來形象的作出判斷和說明，但評估必須是綜合性的，理性的。按照評估模型，如農(nóng)村婦女為當(dāng)事人，在婚姻家庭糾紛案由案件中，其在社會輿論中處于弱勢群體范圍內(nèi)，該案件當(dāng)事人法律意識淡薄，心理承受能力差，同時因?yàn)閶D女作為弱者容易受到輿論的同情，該民事案件無論從當(dāng)事人因素、案由因素、社會公眾認(rèn)知因素等各方面判斷，風(fēng)險級別都比較高，應(yīng)該綜合平衡認(rèn)定為高級。在案由等諸多風(fēng)險評估系數(shù)上，兩個或兩個以上的系數(shù)分值較高的，就可以認(rèn)定為風(fēng)險系數(shù)高級，作為風(fēng)險級別高級案件來防范和應(yīng)對。

三、目標(biāo)建構(gòu):民商事審判風(fēng)險的防范與化解

每一個民商事案件，風(fēng)險管理機(jī)構(gòu)都要進(jìn)行前置的風(fēng)險識別、評估、預(yù)防、應(yīng)對工作，案件審判人員要注重貫穿其中的矛盾激化與擴(kuò)大化風(fēng)險。民商事審判風(fēng)險具有放射狀的引發(fā)風(fēng)險因素。一個以實(shí)際損害為基礎(chǔ)的實(shí)然民商事審判管理體系是無法滿足應(yīng)對風(fēng)險社會對它的應(yīng)然要求的。

(一)風(fēng)險管理防范原則的遵循

一個糾紛的形成，都有復(fù)雜的矛盾交織構(gòu)造。這種矛盾的最終化解，在審判階段都應(yīng)該最小化，至少不能擴(kuò)大化，這也是民商事風(fēng)險管理的基本價值取向。民商事審判風(fēng)險防范的基本原則必須實(shí)現(xiàn)風(fēng)險管理的質(zhì)的轉(zhuǎn)變，從以往“有組織的不負(fù)責(zé)任”或單純的事后追究責(zé)任，被動防范風(fēng)險，到主動識別、評估、防范與化解風(fēng)險的這種現(xiàn)代民商事審判管理理念和方法。這種風(fēng)險識別、評估和防范、應(yīng)對應(yīng)該動態(tài)化、科學(xué)化、規(guī)范化。在民商事審判中做到一案一評估。做到科學(xué)測度風(fēng)險的影響，并選擇對其加以控制和分散的方法，需要一種物理風(fēng)險知識，進(jìn)行全面完整的有效性評估。

(二)風(fēng)險管理化解預(yù)案的設(shè)置

民商事審判風(fēng)險管理設(shè)立專職風(fēng)險管理辦公室，負(fù)責(zé)具體組織實(shí)施風(fēng)險管理。無論經(jīng)過識別和評估，確定為哪一風(fēng)險級別，都應(yīng)該設(shè)立相應(yīng)的預(yù)防化解預(yù)案，進(jìn)行技術(shù)性的防范與化解。所有民商事審判案件可以設(shè)立為三級預(yù)防方案。在遵循每一個級別的風(fēng)險預(yù)防化解方案的同時，根據(jù)該案的特性，細(xì)化基本方案，按照這些預(yù)防方案進(jìn)行防范和應(yīng)對化解風(fēng)險。案件承辦人員負(fù)責(zé)落實(shí)預(yù)案實(shí)際執(zhí)行，民商事審判風(fēng)險管理辦公室人員負(fù)責(zé)基本管理，而按照不同的風(fēng)險級別，確立不同層次的組織領(lǐng)導(dǎo)來進(jìn)行負(fù)責(zé)指揮、監(jiān)督執(zhí)行。

前期的風(fēng)險評估與預(yù)案的形成由案件承辦人員來完成，風(fēng)險管理辦公室審定和保管。風(fēng)險規(guī)制人員根據(jù)既定規(guī)則、程序、實(shí)踐，將特殊情形予以規(guī)則化。低級風(fēng)險的預(yù)防和化解，由案件審判人員和合議庭成員、所在庭的庭長共同完成。中級風(fēng)險的預(yù)防和化解，由審判人員、合議庭成員、庭長及分管院長、院長完成。高級風(fēng)險的預(yù)防和化解，應(yīng)該除由中級組織成員之外，由風(fēng)險管理部門向政法委等相關(guān)部門爭取聯(lián)動支持，預(yù)防化解該風(fēng)險。預(yù)防化解方案實(shí)施完畢后，由承辦人員寫出總結(jié)報告，報風(fēng)險管理辦公室備案。

(三)風(fēng)險管理的應(yīng)對范式設(shè)計

風(fēng)險應(yīng)對管理的主要原則是動態(tài)應(yīng)對，對風(fēng)險幅度和幾率的估計，在評定的級別內(nèi)，能夠化解的，可以按照預(yù)案，分工負(fù)責(zé)化解。但一旦風(fēng)險級別發(fā)生變化，則啟動相應(yīng)級別的應(yīng)對機(jī)制。尤其對于風(fēng)險級別升級的，要重新組織制定預(yù)案，直至徹底化解風(fēng)險。風(fēng)險評估是相對獨(dú)立的，但風(fēng)險的應(yīng)對必須考慮相對方以及第三方的影響，可以將公眾分擔(dān)引入風(fēng)險規(guī)制的過程中，具體體現(xiàn)在民商事審判中的人民陪審員、信訪聽證等司法民主方式就是可行的實(shí)踐探索，風(fēng)險規(guī)制的目標(biāo)選擇不能偏離公眾的價值判斷取向，這也是司法在公共政策創(chuàng)制中存在一定權(quán)限的客觀需要。

風(fēng)險管理應(yīng)對主要分為三級應(yīng)對。低級風(fēng)險管理(黃色標(biāo)志)，主要是由審判承辦人員進(jìn)行觀察應(yīng)對，合議庭成員和所在庭庭長協(xié)助。如果風(fēng)險沒有升級，風(fēng)險化解后，由承辦人員向風(fēng)險管理辦公室報告，進(jìn)行預(yù)防化解備案。中級風(fēng)險管理(橙色標(biāo)志)，由案件承辦庭的庭長進(jìn)行主持應(yīng)對。由承辦人員負(fù)責(zé)具體實(shí)施預(yù)防化解，認(rèn)為必要時報告分管院長、院長聯(lián)合應(yīng)對。風(fēng)險化解后，由承辦人員填寫相關(guān)表格，報請庭長批準(zhǔn)，報告風(fēng)險管理辦公室備案。高級風(fēng)險管理(紅色標(biāo)志)，這種級別的風(fēng)險需要多單位、多人員聯(lián)動管理。這種風(fēng)險管理，不但要制定一般的風(fēng)險防范與化解的預(yù)案，還要制定相應(yīng)的突發(fā)事件、群體性事件預(yù)案。匯報風(fēng)險管理辦公室批準(zhǔn)，組織聯(lián)動部門進(jìn)行實(shí)施。

(四)風(fēng)險管理程序保障的建構(gòu)

對于風(fēng)險管理的細(xì)化、科學(xué)化、規(guī)范化十分必要，規(guī)范的程序保障尤為突出。通過風(fēng)險管理體系的運(yùn)作，如果成功的防止風(fēng)險的現(xiàn)實(shí)發(fā)生，則總結(jié)風(fēng)險管理的成功經(jīng)驗(yàn)。但危險的發(fā)生也是帶有幾率的，并不會因?yàn)榉婪逗蛻?yīng)對而得到絕對的化解。如果風(fēng)險可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的危害，面對風(fēng)險發(fā)展變化的這種局面，首先要采取彌補(bǔ)措施，挽回?fù)p失，消除由此帶來的不良影響。其次變更風(fēng)險防范方式，完善類似風(fēng)險防范與化解機(jī)制。第三，對照風(fēng)險管理體系進(jìn)行責(zé)任追究。這種追究應(yīng)該中肯客觀，避免出現(xiàn)“有組織的不負(fù)責(zé)任”和“替罪羊”兩種不良方式。對于沒有按照風(fēng)險管理預(yù)案進(jìn)行實(shí)際執(zhí)行的，應(yīng)該追究責(zé)任人的責(zé)任。對于不可預(yù)期的風(fēng)險異化帶來的危害，則不追究個體責(zé)任。

結(jié)語

民商事審判風(fēng)險管理評估體系是綜合的、動態(tài)的體系，這樣才能實(shí)現(xiàn)科學(xué)的預(yù)測與預(yù)防該領(lǐng)域風(fēng)險的目標(biāo)。風(fēng)險的控制克減關(guān)鍵在于制度創(chuàng)新，民商事審判風(fēng)險管理作為國際背景下關(guān)注的新課題，一項機(jī)制的創(chuàng)新，一個體系的建構(gòu)，其成長、成熟與發(fā)達(dá)需要境域的寬廣、智慧的支撐、時日的砥礪，更需要機(jī)制的磨合、實(shí)踐的回應(yīng)和真理的檢驗(yàn)。本文是筆者真誠學(xué)術(shù)心情的表現(xiàn)，所提供的也僅是眾多理解中的一種，或者是一種認(rèn)知的可能性，經(jīng)過“思”與“想”反復(fù)過濾后的思想沉淀，希望僅是達(dá)到“法的目的地”理論體系中一個可能的出發(fā)點(diǎn)。

注釋:

①參見張明新:《探討風(fēng)險社會的法律調(diào)整機(jī)制增強(qiáng)社會風(fēng)險的防范調(diào)控能力》，載于《江蘇省法學(xué)會法理學(xué)與憲法學(xué)研究會2010年年會綜述》。

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