論刑事訴訟程序回轉

李建玲

(山東政法學院刑事司法學院，山東濟南250014)

一、刑事訴訟程序回轉的理論探討

(一)刑事訴訟程序回轉的法理應然與司法實然

刑事訴訟程序回轉，又稱刑事訴訟程序倒流，指公安司法機關將案件倒回前一個訴訟階段并進行相應的訴訟行為［1］。刑事訴訟是由按照一定順序相互銜接的一系列訴訟行為構成的。在一般情形下，當一個訴訟階段結束，程序的主導者會根據證據所認定的事實和法律的規定，或者將案件移交到下一個訴訟階段，或者終結程序。但是由于案件本身的復雜性或者其他原因，在有些情形下，訴訟有可能形成程序回轉。現代刑事程序的設置旨在防止由于公共權力的濫用而產生的侵害，將刑事訴訟程序回轉作為一種保證案件公正審判、補救當事人訴訟權利的有效方式，是目前世界各國通行的做法。

從法律規定層面看，我國刑事訴訟法以及兩高相關司法解釋規定了多種不同類型的程序回轉;就司法實踐而言，公安司法機關也在法律無明確規定的情況下“創造”了一些程序回轉。按照不同的標準，可以將程序回轉分為不同的種類:按照回轉發生的訴訟環節，可以分為發生在檢察機關的回轉和審判機關的回轉。按照回轉發生的訴訟階段，可以將程序回轉劃分為審查起訴、一審、二審、死刑復核階段的程序回轉。從法律有無明確規定的角度考慮，可以將程序回轉分為“法律明示型”和“司法潛規則型”程序回轉。所謂“法律明示型”程序回轉，是指法律或司法解釋對程序回轉有明確的規定，上述例舉均屬于此。所謂“司法潛規則型”程序回轉，則是指在法律沒有規定的情形下，司法實務部門為了實現某種目的或者規避某種不利后果，而將案件倒回到前一個訴訟階段，如在審查起訴階段，公安機關撤回案件，就屬于此類。

(二)刑事訴訟程序回轉的積極價值與功能

1．程序補救價值

在現代法學理論中，程序正義是一個永恒的命題，“程序是法律的心臟”、“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別［2］P12”。實體法因本身存在無法克服的固有缺陷而需要程序補救，正當性程序在對實體之不確定性進行有效彌補的同時，也使得訴訟機制隨之應運而生，因此刑事程序法治化的基本前提是刑事訴訟法的科學化、理性化，訴訟程序的設置、運用影響著程序正義的有效發揮。訴訟程序是程序正義得以真正貫徹的載體，程序正義則是訴訟程序的外在表現方式，程序正義必須通過訴訟程序的運行，才能充分實現其自身價值以及發揮其對實體正義的影響與制約［3］。程序回轉中的一個重要的組成部分是后一個訴訟階段發現前期程序有錯誤時，如此種種錯誤足以影響案件實體的公正處理，司法機關應當將程序回轉到前一個訴訟階段并進行相應的行為。此種程序回轉與案件的實體問題關聯性相對較弱，其直接目的主要是為了彌補程序本身的錯誤，維護司法體制的權威性和程序自身的公正性。

2．實體補救功能

公正價值對于刑事訴訟尤為重要，是訴訟的生命與靈魂，是司法活動的終極目標。引發程序回轉中的另一個重要的原因是前一個訴訟階段公安司法機關沒有查清案件事實，或者案件實體處理不公，而將程序倒流到前一個訴訟階段，并進行相應的訴訟行為。從世界范圍內來看，無論是強調正當程序的英美法系，還是強調實質真實的大陸法系，雖然它們的訴訟價值取向有所差異，但是通過法定的程序發現案件真實都是刑事訴訟法追求的目標之一。

(三)刑事程序回轉與檢察權的耦合

在英美法系國家，由于實行比較徹底的當事人主義訴訟模式，檢察官作為刑事訴訟的當事人之一，很大程度上扮演的是政府律師的角色;而在大陸法系國家中，檢察機關雖然享有的一定的職權，但與我國檢察機關相比，不具有對偵查機關和審判機關進行法律監督的憲法地位，其刑事訴訟回轉的法律規定與英美法系國家相似，著重于針對當事人及上訴法院，對于前一個階段的程序違法和實體處理錯誤，綜合考慮其對司法公正沖擊的程度、對當事人訴訟權利影響以及效率等多種性因素采取相應的回轉措施加以補救。由于在我國刑事訴訟中，檢察機關居于偵、審之間的特殊地位并承擔的法律監督的職責，因而大部分程序回轉均與檢察機關密切相關，或由檢察機關直接決定，或由檢察機關以抗訴或建議的方式啟動，且涵蓋了程序補救、實體補救、錯誤規避等各種功能。根據刑事訴訟法以及最高人民檢察院的相關司法解釋的規定，涉及檢察機關的程序回轉主要有:1．退回偵查機關補充偵查;2．退回偵查機關建議做撤案處理;3．撤回起訴;4．提出抗訴。

二、刑事訴訟程序回轉中的撤回起訴制度評析

(一)撤回起訴制度的程序回轉實質

撤回起訴是檢察環節中最為常見的一種刑事訴訟回轉，是現代公訴制度的重要內容之一，其作為一種刑事訴訟過濾機制和訴訟程序補救機制，與公訴機制共同彰顯訴訟的程序價值和人權保障功能，維護著檢察權威和司法形象。關于撤回起訴的概念，當前理論界與司法實務界尚沒有相對統一的認識。由于研究的角度不同，學者們對撤回起訴制度形成了各不相同的界定，有的著眼于撤回起訴權的權力屬性，有的則界定為一種訴訟行為或訴訟活動。這些界定反映了撤回起訴制度的一個側面、一個方面的屬性和內容，都有一定的合理性和理論價值，但尚未正確把握公訴案件撤回起訴制度的本質屬性，沒有全面反映公訴案件撤回起訴制度的豐富內涵。筆者認為，撤回起訴制度是指人民檢察院依照法定程序將符合法定條件的公訴案件，從人民法院審理階段回轉到審查起訴階段，并依法進行處理的一項刑事訴訟制度。

(二)撤回起訴制度的合法性評判

在撤回起訴制度合法性問題上，學界存在較大分歧。部分學者認為，1996年《刑事訴訟法》修改時明確廢除了撤回起訴制度，因此公訴案件撤回起訴實踐沒有法律依據，應予明確禁止。其主要理由有:首先，1996年《刑事訴訟法》修訂明確廢除了原1979年《刑事訴訟法》規定的撤回起訴的相關條文，這是人大以立法形式宣告廢除撤回起訴制度，絕對不是立法疏忽，而是公訴案件撤回起訴已經沒有存在的價值。其次，“兩高”有關撤回起訴制度的司法解釋規定于法無據。依據訴訟意義上的刑事程序規則，凡是涉及國家司法機關職權配置和犯罪嫌疑人、被告人重大權益保障的事項，都應當由立法機關通過立法形式加以明確規定;凡是由國家立法機關制定的基本法律即刑事訴訟法的明確規定(或明確不規定)，司法機關不得以任何形式包括以司法解釋的形式予以改變。兩高在法無明文規定的情況下，以司法解釋規定撤回起訴制度，顯然是司法權對立法權的儹越［4］。但也有學者認為，雖然1996年《刑事訴訟法》中沒有明文規定撤回起訴，但從立法精神看是保留了撤回起訴制度的。立法的概括性規定并結合司法解釋的明確規定，這就是撤回起訴制度存在的法律依據。兩高司法解釋關于撤回起訴的規定，是基于刑事訴訟法相關規定及其所體現的立法精神和意圖，并結合刑事訴訟原理要求作出的。因為我國刑事訴訟法明確刑事公訴權屬于檢察機關，而公訴權可以變更，撤回起訴是公訴變更的重要內容，因此需要通過司法解釋作出可操作性的具體規定，以彌補立法之不足［5］。

筆者認為，1996年修改《刑事訴訟法》時，廢除撤回起訴制度不可能是因為疏忽或者沒有經驗所導致，而是在當時有關撤回起訴制度存、廢的理論爭議和價值考量中，廢除論占據上風的結果。1979年刑事訴訟法只有第108條一個條文規定撤回起訴制度，且立法規定過于粗疏、原則、不完善，其賦予了人民法院強制人民檢察院撤回公訴的權力，侵犯了公訴權的獨立自主性，從立法上肯定了審判權對公訴權的尖銳沖突，是職權主義思維方式在立法上的反映［6］。由于上述種種原因，1996年《刑事訴訟法》修改時廢除了撤回起訴制度，由此導致現行公訴案件撤回起訴制度欠缺合法性基礎。程序法定原則原本是現代刑事訴訟的基本要求，它包括兩層含義:一是立法方面的要求，即刑事訴訟程序應當由刑事訴訟法律明確規定;二是司法方面的要求，即刑事訴訟活動應當依據國家刑事訴訟法規定的刑事程序來進行。刑事程序法定中的法律，是指立法機關制定的法律，國家立法機關以法律事先明確規定刑事訴訟程序，規范刑事訴訟活動，保證刑事訴訟的有序性和公正性。撤回起訴制度既直接關系到檢察權和審判權的配置，以及刑事訴訟秩序的制度;也緊密聯系被告人、被害人的人權保障，應當從刑事訴訟法立法的高度明確規定。在立法已經明確廢除或者沒有明確規定的情況下，兩高司法解釋確立撤回起訴制度無疑是司法權僭越了立法權，違背了程序法定的基本法治原則。

(三)撤回起訴制度的合理性分析

如前文所述，目前我國的撤回起訴制度的合法性問題存在重大瑕疵，但我們并不認為就應當廢除該項制度，其在法理與司法實踐層面尚具有相當的合理性，符合公訴權的的內涵和運行程序要求。完整意義上的公訴權包括提起公訴、支持公訴、和變更公訴、提出抗訴等多項權能，撤回公訴屬于變更公訴的內容之一［7］P264。另有學者從控訴、審理、辯護三方分析認為:就控訴而言，撤回起訴制度有助于檢察機關堅持實事求是原則，主動糾正公訴錯誤或誤差，保證指控的準確性。從審判角度出發，經合理限制的公訴權變更，是公正審判的前提和條件。如果公訴錯誤卻不允許糾正，法院勢必依照職權變更控訴，這不但侵犯公訴權，而且導致一種無起訴裁判，使法院不告而理或自訴自審。以辯護的視角分析，撤回起訴在較多情況下是對辯護意見的采納，對被告人正當利益的保護具有重要意義［8］P220。由上述觀點不難看出，撤回起訴符合公訴的雙重目的和檢察機關的二元屬性，打擊犯罪和保護人權是刑事訴訟立法的根本目的，那么只要撤回起訴能夠體現權力專屬、制約國家公權濫用、防止無罪公民被錯誤追究的作用，就應該在刑事訴訟中找到立足之地。同時檢察機關的憲政地位決定其作為刑事追訴者和法律監督者的雙重身份，這就要求檢察機關在自身錯誤或行使職能不力時，一方面要有自我監督和自我修補的功能，另一方面要按照刑訴法的規定，在行使公訴權時接受制約，及時對自身行為作出調整，這是司法實踐的“現實性需求”。

三、我國撤回起訴制度的立法狀況及缺陷

(一)我國撤回起訴制度的立法現狀

我國現行的《刑事訴訟法》并沒有關于撤回起訴制度的規定。撤回起訴制度的直接法律依據主要是:《人民檢察院刑事訴訟法規則》(以下簡稱《規則》)、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。根據上述司法解釋的有關規定，我們可以將撤回公訴分為兩種類型:一是檢察機關在符合法律規定的前提下，主動要求撤回公訴，并由人民法院裁定是否準許，這里所謂的“符合法律規定”主要是指三種情形:不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為、不應當追究被告人刑事責任。二是法庭宣布延期審理后，檢察機關在補充偵查的期限內沒有提請人民法院恢復法庭審查的，人民法院決定按撤訴處理。這里規定的補充偵查期限，既可以是在第一次補充偵查期限內沒有提請人民法院恢復法庭審理從而按撤訴處理的，也可以是經過一次補充偵查而再次補充偵查期限內沒有提請人民法院審理，而按撤訴處理的。

(二)我國撤回起訴制度的立法缺陷

一項制度尤其是法律制度，只有制定得詳盡而完備，才能真正指導司法實踐，否則將會導致司法操作上的混亂局面，目前我國的撤回公訴制度就處于這樣一種較為尷尬的情形，由于撤回起訴制度沒有立法上的規制，而司法解釋又過于粗疏、并導致了上述諸多在司法實踐中超越法律規定的情形的出現。

1．撤回起訴的法定事由過少，不能滿足刑事訴訟司法實踐的實際需要

如前所述，檢察機關主動向人民法院提出撤回公訴，只有在四種情形下人民法院才予以準許，但司法實踐中還存在一些合理的情形并未被立法所規定，如窩藏、包庇罪等是以有關涉案人員構成其他犯罪為前提的，其所依附的原案被人民法院判決無罪，或認為事實不清，證據不足，建議檢察機關撤回起訴的，對該案件也只能撤回起訴。此外司法實踐中還存在檢察機關明知案件證據不足，但出于各種原因強行起訴的，就應當由法院直接宣告無罪，如果允許檢察機關撤回起訴，則是對公正原則的褻瀆，是以犧牲被告人的利益來成就檢察機關逃避承擔責任的目的。因此，為了規范司法實踐，法律應對撤回起訴的法定事由作詳盡的規定。

2．沒有規定人民法院裁定準許撤回起訴的標準

《解釋》第177條規定人民檢察院撤回起訴需經法院裁定準許，但《解釋》與《規則》均未規定裁定的事由與標準，人民法院作為獨立于檢察機關與被告人之外的第三者，處于居中裁判的位置，因此作出的任何一個裁判都直接影響到其他兩方利益，如果人民法院作出的裁判并無具體量化標準，是不可能得到檢察機關或被告人的信服的，在人民法院不準許撤回起訴，而人民檢察院又堅持撤回起訴的情形下，檢、法兩家就必然會發生沖突。這也成為審判機關對撤訴的制約不力的根源之一，司法實踐中檢、法兩家配合有余，制約不足，過高的撤訴率和過低的無罪率形成鮮明對比。不少法院為了追求結案率，同時考慮檢、法兩家的關系，對公訴機關的撤訴請求往往一律準許，鮮見不準撤訴的情形。此外，準許撤訴的程序不規范，有的是法院經辦人或審判長的意見，有的是經合議庭合議，有的是經審判委員會討論決定。形式上有的是書面通知，有的是口頭通知，沒有統一的做法［9］。

3．撤訴的時間規定不合理

《規則》和《解釋》都規定，在人民法院宣告判決前，可以要求撤回起訴。檢察機關在法院判決宣告之前可撤訴，意味著在合議庭或審判委員會作出無罪判決之后，檢察院仍可撤訴。“作出判決”與“宣告判決”是兩個不同的概念和時間段。在我國的審判實踐中，絕大部分案件不是當庭宣判，合議庭評議后作出判決或審判委員會作出決定到法庭宣告判決要經過一定期間，尤其是對事實不清、證據不足或涉及罪與非罪的案件，法院極少能當庭宣判，這就給公訴機關行使撤訴權創造了時機和條件。若在這期間允許檢察院撤訴，無形中為檢察機關規避敗訴風險和錯案責任提供了方便，這種做法有公訴權干預審判權之嫌。

4．撤訴后如何處理、處理的條件及處理的期限不明確

現行司法解釋對檢察機關撤回公訴后，具體處理該案件的法律程序沒有相應的規定，檢察機關在撤回公訴后，是重新起訴、撤案、補充偵查還是決定不起訴以及撤回公訴后處理該案件的時間限制，《解釋》與《規則》中均未予以確認。如此在具體的司法實踐中，檢察機關基于同樣的理由向人民法院撤回公訴后，會出現不同的處理結果。如檢察機關以證據發生變化為由撤回公訴，若無法律的具體規定，檢察機關則可以作出完全不同的處理結果:撤案、相對不起訴或者存疑不起訴，由此更容易造成司法混亂的局面，且檢察機關并不是在撤回公訴的同時立即解除限制人身自由的強制措施，而往往是為了繼續處理案件，對原起訴書指控的對象變更或者繼續適用強制措施，這在一定程度上導致了變相超期羈押。此外，我國現行的刑事訴訟法及相關的司法解釋都明確規定了偵查、起訴、審判各階段的辦案期限，但并未涉及撤回公訴后處理的期限。

5．未對檢察機關行使撤回起訴權的制約監督機制予以明確

權力的性質是強制力，如果不加以有效的制約，權力就會被濫用。為了防止權力被濫用，真正有效的途徑是用權力來制約權力，必須依賴于國家立法，借用國家強制力制定關于監督制約的原則和制度。撤回起訴權作為公訴變更權的一種，是專屬于檢察機關的一項權能，如果沒有有效的監督制約機制，同樣會發生權力濫用的結果。司法實踐中，由于檢察機關在審查起訴案件時缺乏必要的謹慎而導致所指控的犯罪沒有足夠的證據予以證實，此時檢察機關為了避免人民法院直接作無罪判決，往往在開庭審理后，判決宣告以前就向人民法院撤回公訴。此時檢察機關在謀求自身在訴訟中的有利地位和回避訴訟風險的心理狀態支配下，而實施違反法律規定并犧牲相對人的權益的行為正是濫用撤回起訴權的行為。此外，偵查機關作為移送審查起訴的機關，從發現犯罪行為到偵破案件，付出了大量的人力、物力和財力，而且偵查機關也是在掌握了證據的前提下才向檢察機關移送起訴的，如果檢察機關獨自作出撤回公訴的決定，而偵查機關對該決定沒有任何申訴、復核的權利，則根本無法實現程序正義和權力相互制約的原則。

四、完善撤回起訴制度的路徑

為了保障程序公正，實現對撤訴權的有效監督制約，維護當事人的合法權益，應當盡快對現行的撤回起訴制度加以修改完善，要以制約權力、保障權利為基點，以實現撤訴價值為目標，總結撤訴實踐經驗，重構我國的刑事公訴撤訴監督制約機制。

(一)明確規定撤訴的理由

撤訴理由的界定，直接影響撤訴范圍的大小。所以在撤訴理由的劃定上，主要應從起訴便宜主義原則出發，確保公訴權的充分行使，體現撤訴的立法價值取向對撤訴理由的規定，應反映客觀實際，避免立法、司法解釋與實踐脫節。基于此，凡具有以下情形之一的，檢察機關都可以撤訴:1．具有《刑事訴訟法》第15條規定的情形之一的。2．不存在犯罪事實或犯罪事實并非被告人所為的。這兩種情形不能被《刑事訴訟法》第15條所包含，也是現行司法解釋所肯定的。3．因犯罪事實不清、證據不足，難以認定被告人有罪的。4．被告人的行為已構成犯罪，但是依法不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的。

(二)確定撤訴的時間

目前世界各國或地區絕大部分都將撤回公訴限定在一審期間內，即在檢察機關提起公訴以后，法院作出一審判決以前。但具體在一審期間的哪一個階段可以撤回公訴，各個國家或地區的規定不盡相同。在我國，根據《規則》第351條和《解釋》第177條的規定，檢察機關可以撤回起訴的時間是“在人民法院宣告判決前”。由于上述規定比較概括，我國學者對撤回公訴的時間有不同觀點:一種觀點認為檢察機關在法院一審判決宣告之前均可撤回起訴，理由是因法院尚未就實體問題作出裁判，撤回公訴不會侵害法院的審判權［10］。另一種觀點認為，檢察機關撤回起訴只能在法院一審開庭審理前提出，開庭審理之后無權撤訴［11］。第三種觀點認為起訴撤回的時間應限定在一審開庭審理后至合議庭評議之前［12］。筆者認為以上三種觀點皆不可取，撤回起訴應該在一審中合議庭評議之前進行。理由如下:首先，從刑事訴訟原理上看，在合議庭評議之前，審判程序并未最終完成，法官的心證也還沒有最后完全形成，不具備作出判決的條件。如果案件進入評議階段，則法官就應該能夠并且有責任根據審理情況對被告人是否承擔刑事責任作出判決，而不應以檢察機關撤訴的方式終止訴訟。否則，不僅不能節約司法資源，而且實際上造成司法資源的浪費。其次，將撤回公訴的時間限定在合議庭評議之前，實質上是將公訴權與審判權的沖突限定在相對合理的范圍，既避免了撤回公訴效果的弱化，又防止了檢察權對審判權的侵犯。

(三)明確規定撤訴的效力及重新起訴的條件

為了更有效地保護被告人的合法權益，防止撤訴權的濫用，我國立法應當明確規定:撤訴與不起訴具有同等法律效力。檢察機關提請撤回起訴，法院作出準予撤訴的裁定后，對于在押的被告人應當立即釋放;對于被告人采取強制措施的，應當立即解除;對于扣押、凍結被告人財物的，應當解除扣押、凍結。撤訴后，檢察機關不需再制作不起訴決定書。

《規則》第353條關于撤回起訴后，有新的事實或者新的證據可以再行起訴的規定有一定合理性，但《規則》將“新的事實或者新的證據”作為再行起訴的條件，顯然限制條件過低，導致撤訴實踐中再行起訴比較普遍，不利于保護被告人的權益。鑒于此，立法中應當提高再行起訴的條件，將“發現新的重要事實或重要證據”作為再行起訴的條件，從而保證再行起訴的慎重行使。“新的重要事實”是指足以影響定罪的新的案件事實;“新的重要證據”是指撤回起訴后收集、調取的足以證明原指控犯罪事實能夠認定的證據，它既包括撤訴后新發現的重要證據，也包括新發現的事實的重要證據。

(四)強化審判機關的制約

法院應加強對檢察機關撤訴的審查，對于尚未進入開庭審理程序的案件，檢察檢察機關撤訴的，應當裁定準許。對于已經進入庭審程序的案件，法院在收到公訴機關的撤訴決定書后，應當對撤訴意見在法定期限內進行審查。審查的主要內容包括:(1)撤訴的時間是否在合議庭或審判委員會作出決定之前;(2)撤訴的理由是否符合法律規定的范圍。(3)撤訴的法律文書是否齊備，提起主體是否合法。(4)被告人、被害人對撤訴的意見等。人民法院應當在三天內審查完畢，如認為符合撤訴條件的，應當作出準許撤訴的裁定;如認為不符合撤訴條件的，應在規定的時間內作出不準許撤訴的裁定。

在訴訟過程中，法院擁有撤訴建議權是與其法律地位不相符的。目前司法實踐中大部分案件仍是法院認為案件可能判決無罪并建議檢察機關撤訴的。通常的做法是法院出具建議撤回起訴的函，檢察機關復函同意撤回起訴，而法院一般不做出準許檢察機關撤訴的裁定。這種做法，不僅違背立法精神，而且與現行的司法解釋相矛盾，必須糾正。

(五)把撤回起訴納入人民監督員監督案件范圍

2010年最高人民檢察院創設的人民監督員制度已經由試點轉為全面、正式實行。實踐表明，這是現行檢察制度框架內的一項制度創新，是一項具有具體監督內容和剛性監督程序的外部監督機制。但根據最高人民檢察院2003年9月2日《關于實行人民監督員制度的規定(試行)》和2006年2月《關于人民監督員監督“五種情形”的實施規則(試行)》規定，人民監督員監督的范圍，一是“三類案件”監督，二是“五種情形”監督。上述人民監督員監督案件的范圍過窄，應將撤訴案件納入監督的范圍。

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