民事審前調解程序的構建

張艷麗

(北京理工大學法學院，北京100081)

一、問題的提出——審前調解程序構建背景

調解，一直是我國解決民事糾紛的重要途徑。民事審判制度改革近30年，法院調解的改革和完善始終是其主要內容之一。我國法院調解從1958年的“調解為主”到1982年的“著重調解”，再到1991年的“根據自愿和合法原則進行調解”的轉變，立法者的努力并沒有太多改變實踐中的強制調解現象。調解中的強制因素成為20世紀80年代審判方式改革中學者對于法院調解批判的眾矢之的，傳統的“調解型”程序構造模式中的“調審合一”受到批判。我國審判方式改革在于建設“判決型”的程序構造模式［1］P14:判決被設想為解決糾紛的主要形式，訴訟的直接目標首先是判決的形成。進入21世紀我國法院調解一度受到冷落，從2001年開始，判決結案率開始高于調解結案率。①然而，錯誤不在調解本身，而在于人們對它的適用方法。我國學者在對“調解型”審判方式進行了批判之后，并沒有完全否定調解的功能和積極意義。調解相對于判決具有它的比較優勢，包括:調解利用的自愿性;調解目的的和解性;調解過程的協商性;調解內容的開放性;調解中信息的保密性;調解程序的簡易性和處理的高效性;調解結果的靈活性和多樣性;調解費用的低廉性。［2］學者們的探討重點在于還原調解在訴訟程序中的應有地位，糾正偏重調解、輕視審判的傾向，使調解與審判平行發展，互相補充。于是，理論界提出以下幾種改革方案:(1)完善加強論。②主張者積極肯定我國現行法院調解制度的價值和意義，不贊成廢除法院調解或是將法院調解從審判中分離出去，主張在現有的框架內對其繼續加強和完善，通過對法院調解進行某些細節性的構造來實現調解與審判的協調。(2)訴訟上和解替代論。此陣營中包括三種觀點。第一種觀點是在否認法院調解的功能和作用的基礎上，提出以訴訟上和解制度取而代之。③第二種觀點則是在肯定法院調解與訴訟上和解本質和功能趨同的基礎上提出和解替代的主張。④第三種觀點則是在強調現行法院調解或訴訟上和解中的強制因素的前提下，借鑒國外經驗，提出建立自愿型的訴訟和解制度。⑤(3)調審分立或調審分離論。⑥主張者認為，我國“調審合一”的“調解型”審判方式存在著種種不可克服的矛盾:執法流動性、隨意性與嚴肅執法的矛盾;強制與自愿的矛盾;讓步息訟與權利保護的矛盾。將兩者規定在同一程序中必然造成程序的不和諧與緊張，造成調解的擴張與判決的萎縮，使民事訴訟的實踐嚴重偏離民事訴訟法確定的目標。要從根本上解決上述矛盾，就必須對現行民事訴訟制度進行大的改革，將調解從審判中分離出來，使他們按照各自的特點、方式運行。［3］學者提出調審分離的兩種改革方案:一種認為應當將法院調解從民事審判程序中完全分離出來，建立非訟化的民事調解制度，由法院以外的組織或個人進行調解。另一種主張在保留法院調解制度的前提下實行調審分離，即在法院內部對調解的具體操作方式進行改革，調解仍然是由法官主持的訴訟內調解，但通過由不同的法官分別負責同一案件的調解與審判的方法。例如，由準備法官來主持分離出來的調解程序。［4］

關于法院調解改革的三種觀點，前兩種基本被否定，第三種“調審分離”成為主流觀點，于是，審前調解程序觀點被提出。審前調解，又稱庭前調解，是指當事人起訴后，法院開庭審理之前，在法院專門調解人員的主持下進行的調解。該觀點主張將調解程序前置，使調解程序與審判程序相分離，在法院內設置專門的調解機構，案件進入審判程序后不再進行調解。審前調解程序既可以保障當事人的處分權，又可以避免調解與審判的對立，能夠充分實現調審分離。

在此基礎上，將調解從審判程序中獨立出來的審前調解在實踐的檢驗中也一步步走向成熟，自2002年底起，上海市陸續有八個法院進行了審前調解的實踐。其基本做法主要分為兩種:第一種是在立案庭設立調解組，對爭議不大的一審案件在立案后直接交調解組進行審前調解，調解不成的仍由調解組予以審判;第二種是在各審判庭內設置調解組，對簡易案件作審前調解和庭前準備。［5］P131上海法院的審前調解實踐，提高了糾紛解決的質量與效率，既縮短了糾紛解決的時間，又降低了當事人的訴訟成本。2003年起，山東省東營市人民法院進行了庭前調解制度的試點，主要內容為:在立案庭設置調解機構，專設調解法官，將庭前調解限定在立案后開庭之前，實現立案、調解、審判的適度分離，庭前調解以當事人合意為前提，合理界定了庭前調解的案件范圍，等等。⑦審前調解試點取得了良好的社會效果和法律效果，主要表現為:第一，提高了訴訟效率，有效緩解了案件積壓與訴訟拖延的情況。審前調解程序的實施，使大量簡易案件在審前階段得到解決，進入審判程序的案件數量大大減少，審判法官可以用充足的時間去審理復雜案件，提高了審判效率。第二，使糾紛徹底解決，緩解執行壓力。在審前調解程序，當事人合意是解決糾紛的前提，由當事人自由處分自己的程序權利與實體權利，例如是否接受調解、是否妥協讓步等，均是當事人自由、真實的意思表示，結案后的自動履行率比較高，明顯緩解了法院的執行壓力，人民法院的司法形象在一定程度上有所提升。第三，審前調解結案的當事人對法院的滿意度有很大提高，法院的公信力相應提高。

審前調解程序站在調解與審判相分離的立場上，主張在訴訟中確立調解的獨立地位，在立案之后開庭審理之前進行調解的做法，可以避免合意受到調解者強制力的干涉，有利于當事人合意的形成，有效地化解糾紛，有利于節約當事人的訴訟成本與法院的司法成本，有利于法院調解的公正性的實現和當事人民事權利的保護。在理論和實踐并行對審前調解打下的良好基礎上，2004年《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》(以下簡稱《調解規定》)第一條內容也肯定了審判前的調解，⑧2007年《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》第10條規定:人民法院應當進一步完善立案階段的調解制度。立案后并經當事人同意后，人民法院可以在立案階段對案件進行調解。目前我國正在修訂的民事訴訟法典專家建議草案中也肯定了隨時調解原則，其中第94條規定:在裁判作出之前的任何時間，人民法院都可以調解。［6］P123所以，實行調審分離，構建審前調解程序必將是我國民事訴訟法修訂內容之一。但是，如何構建獨立的審前調解程序還有許多問題需要明確。

二、審前調解程序的特點

審前調解程序具有法院調解的一般特征，即調解的自愿性、目的的平和性、調解過程的協商性、調解內容開放、費用低廉等。但它是更符合現代社會文明理念和契合司法理念的新調解，具有自己獨特的優越性。主要表現為以下幾個方面:

(一)當事人處分權的優先性

審前調解程序不同于現行法院調解的最大特征在于當事人處分權的優先性，它強調當事人的處分權，尊重當事人的主體地位。調解程序的開啟、調解內容的范圍等均屬于當事人處分權的范圍。在法院職權與當事人處分權發生沖突的情況，當事人處分權應當優先。

(二)程序的獨立性

審前調解程序的獨立性表現為兩方面:一是在訴訟階段上獨立于審判程序，將調解程序前置到審判程序之前，進入審判程序之后不再進行調解;二是調解機構與人員獨立于審判庭與審判法官，設置專門的調解機構，由專門的調解人員主持調解程序的進行。調解人員不負責案件的審判。

(三)當事人之間的契約性

審前調解程序秉承了調解的合意性，主張當事人雙方合意解決糾紛，通過談判、協商的方式，當事人互諒互讓來解決糾紛。當事人協商的過程就是要約與承諾的過程，最后達成的調解協議對于當事人具有契約的約束力。

(四)調解人員的職業化、專業化

審前調解程序要求建立專門的調解機構，設置專職的調解人員，這就促成了調解法官這一職業。調解法官是專職從事調解工作，具有一定的任職標準，經過培訓和考評，是職業化、專業化的調解人員。

三、審前調解程序的原則

審前調解程序的原則，是法院和當事人、調解程序的參與人都應當遵循的指導原則。在審判程序之外構建的審前調解程序，應當遵循以下原則:

(一)自愿原則

自愿原則作為法院調解制度的核心和基礎，一直以來得到人們的普遍贊同。審前調解程序將調解前置到立案后審判程序開始之前的做法，并不違背自愿原則，相反，它同樣適用自愿原則，更尊重當事人的處分權。自愿原則是指當事人在審前調解程序中，有權按照自己的意愿選擇是否調解，選擇調解的內容，自主決定是否讓步等，任何機關、團體和個人不得干涉。調解自愿的法理基礎是當事人的處分權，調解本質上是一種根據當事人合意解決糾紛的方式，合意是私法上自治原則在糾紛解決領域的延伸。在審前調解程序中，當事人享有程序選擇權;在調解協議內容的達成上，對于自身權利的取舍，當事人自主自愿決定，并對自己的決定負責。在當事人合意解決糾紛的領域，審判權的擴張必然導致對當事人自愿的侵害。法院調解前置程序應當充分落實自愿調解原則，尊重當事人的意志，使當事人在自愿的前提下參加調解，在相互諒解的基礎上達成合意，圓滿地解決糾紛。

現代調解制度的核心原則是自愿原則，但是出于司法政策等因素的考慮，強制調解的案件數量日益增多，審前調解程序在自愿原則基礎上不排斥強制調解。強制調解是指法律規定在訴諸審判前必須經過的調解，也就是說，調解是審判的必經程序。我國的立法應當借鑒德國、日本和我國臺灣地區關于強制調解的規定，規定婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、雇傭契約糾紛、不動產所有人或使用人相鄰關系糾紛等在審判前應當調解。對某些案件實行強制調解，并不違背自愿原則，而是對當事人自由意志的合理限制，是對自愿原則的修正，對發揮調解功效有著積極意義。因此，對于家事糾紛，如婚姻、撫養、收養、監護等涉及公民人身權的糾紛，或者爭議不大、事實清楚、權利義務關系明確、標的額較小的簡單糾紛，可以規定在訴訟之前必須先由法官進行調解。

(二)合法原則

合法原則是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其達成協議的內容，必須符合法律的規定，包括程序合法與實體合法。對于程序合法，學界觀點是調解解決糾紛的過程中，人民法院與當事人必須遵循《民事訴訟法》、《調解規定》等法律法規、司法解釋規定的程序。對于實體合法，學界中爭議較大，但焦點突出。筆者認為，對于調解的實體合法，應定義為相對寬松的合法，其中當事人的合意是考察合法的重要指標。

如果調解采用與審判相同的合法標準，那么很多調解是無法達成協議的。由于調解的性質不同，調解解決糾紛的過程，是當事人對自己的實體權利進行處分，讓步或放棄，從而達成合意。從實體上講，審前調解過程中雙方當事人解決糾紛的合意是當事人之間的私法行為，應采取寬松的標準，法不禁止即合法。只要雙方是在自愿的基礎上達成的合意，調解協議的內容不違反法律的禁止性、限制性規定，不損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益，不違反公序良俗原則，即為合法;但當事人的約定超過了請求的范圍，只要不違反以上規定，應視為合法調解。同時，審前調解與審判不同，它遵循自愿原則，強調當事人的處分權的保障。當事人達成合意是糾紛解決的重要環節，因此合意是考察合法的重要指標。當事人之間合意的形成，必須以自愿為前提，遵循審前調解的法定程序，同時合意的內容不得違反我國法律的強制性規定與公序良俗原則，不存在欺詐、脅迫、顯失公平的情況，就應視為合法。否則，即為不合法。

(三)誠實信用原則

誠實信用原則起源于羅馬法，它存在于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中誠信訴訟就是要求民事訴訟中要遵循誠實信用原則。我國民事訴訟立法并沒有將誠實信用作為指導原則，但是鑒于審前調解的契約性質以及保持當事人承認法律性質的必要，筆者認為，審前調解程序需要以誠實信用原則為指導。審前調解程序中的誠實信用原則，是指法院、當事人以及其他調解程序的參與人，如證人、第三人等，在調解民事糾紛的過程中必須公正、誠實和善意。其內涵包括兩層意思:一是當事人、其他參與人、法官主觀上的誠實、善意，二是在調解過程中維持雙方當事人利益的平衡和當事人利益與社會利益的平衡。通說認為，誠實信用原則的適用對象既包括法院、當事人，也包括證人、第三人等其他調解程序的參與人。對當事人的適用:首先，誠實信用原則禁止當事人在民事訴訟中作虛假陳述，以保證法院對事實的判斷;其次，禁止濫用訴訟權利，故意拖延訴訟或獲得確定判決;最后，禁止反言，要求當事人在調解過程中的行為應當前后一致，前后矛盾的行為將侵害對方當事人的利益，也不利于糾紛解決的效率。但是禁止反言在調解程序中有兩種例外情形:一是有證據證明前行為是當事人意思表示不自由的結果，例如被欺詐、被脅迫、重大誤解等;二是對方當事人認可后行為。這是因為，一個行為得到雙方當事人的認可，就可以認為它是真實的。對法院的適用:首先，禁止濫用自由裁量權，應當根據具體情況，本著誠實、善意的心態做出決定;其次，尊重當事人的訴訟權利，為當事人創造平等的訴訟條件;最后，尊重當事人的程序主體地位，禁止實施突襲性裁判。

(四)保密原則

我國現行法院調解制度沒有對保密原則的規定，但是要建立獨立的審前調解程序，保證法官的中立性，實現司法公正，必須以保密原則為指導來解決糾紛。保密原則是指調解程序中的法官、當事人及其他訴訟參與人對調解過程中的證據和調解協議負有保密義務，不得泄露給本案以外的人。保密原則是在保障當事人處分權的基礎上，保護當事人的個人隱私與商業秘密，為調解的進行與調解協議的履行創造良好的環境。

保密原則的貫徹，需要做到以下內容:第一，對社會公眾保密。調解法官、調解人員、調解程序的參與人，包括當事人、證人、第三人等，不得將本案的調解過程與調解協議等泄露給本案當事人以外的人。因為社會輿論的壓力可能成為當事人在調解中讓步的顧忌，不利于調解的進行和糾紛的解決。第二，對審判程序的法官保密。調解前置程序設置專門的調解法官，其目的是保證調解程序的獨立、法官的中立及司法公正。調解程序的法官和參與人，包括當事人、證人、第三人等，不得以任何方式將調解過程與調解協議透漏給審判程序中的法官。這樣可以避免審判法官先入為主，保證司法公正。

(五)不公開原則

不公開原則是指法院對民事案件的調解過程和調解結果不向社會公開。我國現行法律規定了公開調解為原則，不公開調解為例外。2004年最高人民法院頒布的《調解規定》第7條第1款規定，“當事人申請不公開進行調解的，人民法院應當準許。”然而，在審前調解程序中，應當遵循不公開原則。

審前調解程序應以不公開為原則。理由如下:首先，審前調解程序是當事人解決民事糾紛的程序，以當事人自愿為前提，充分保障當事人的處分權，法院的職權被相應削弱，不具有任何強制力，無須通過公開調解的方式防范法官權利的濫用。其次，當事人選擇調解，多是礙于情面，不想將矛盾擴大，不想泄露自己的隱私或者商業秘密，例如關于家庭事務的糾紛，當事人通常不希望將自己的家庭矛盾公之于眾;商務活動中的糾紛，往往涉及商業秘密或其他重要的商業信息，當事人一般希望不公開地解決糾紛，公開調解有違當事人的初衷。最后，調解需要雙方當事人相互諒解，通過讓步獲得雙方都樂于接受的結果，從而合意解決糾紛。如果公開進行調解，允許群眾旁聽、新聞媒體報道，當事人可能礙于情面而有所顧忌，不肯作出讓步，使調解陷入僵局。法院調解前置適用不公開原則，即調解對當事人以外的公眾不公開，其內容應包括:第一，未經雙方當事人同意，調解過程不允許群眾旁聽，不允許新聞記者采訪報道;第二，調解協議不向公眾公開;第三，調解信息保密，調解人不得將其在調解過程中得知的當事人的信息透露給審判法官和其他人。

四、審前調解程序的設置

要實現調解的功能，解決調解與審判間的結構性沖突，就要區分調解程序與審判程序，將調解程序前置到審判程序之前，建立與審判程序并行的審前調解制度。具體的程序設置如下:

(一)審前調解程序的啟動

根據最高人民法院頒布的《調解規定》第一條的規定:調解應征得當事人同意。職權主義模式下的我國法院調解程序是由法官詢問當事人是否調解，經當事人同意而開始調解程序。審前調解是建立在當事人主體地位基礎上的調解程序，在調解程序啟動上應當充分保障當事人的程序選擇權。

貫徹當事人主義，建立審前調解程序，確立當事人在調解程序中的主導地位，首先要賦予當事人開啟調解程序的權利，這種權利的理論基礎就是程序選擇權。程序選擇權的原理在于，司法程序的當事人及可能受其程序影響的利害關系人，均享有程序主體地位，糾紛當事人應受程序上基本人權保障，有參與程序以影響程序結局的權利。據此，在處分權主義適用的范圍內，原則上應當承認當事人就涉及訟爭事項的實體上利益及程序上利益，有相當的處分權，而且被賦予平衡追求實體上利益及程序上利益的機會，在此限度內，應承認當事人有程序選擇權。［7］所以，審前程序原則上因當事人申請調解而啟動。這是因為對于任何類型的民事糾紛，當事人都可以向法院申請調解，此時糾紛完全通過設置于審判程序之前的調解程序進行處理。可以借鑒的立法例有:日本的民事調停中，當事人之間發生爭議，可以向法院申請調停;我國臺灣地區的訴前調解中，除了必須調解的案件以外，當事人可以自行決定是否申請調解。

據此，筆者認為，當事人將案件起訴書或者調解申請書交到立案庭，立案庭受理案件后，由立案庭法官進行“分診”，對于當事人的調解申請，交由專門的調解機構進行審前調解;對于當事人的起訴，屬于必須調解移交調解機構的，直接移交調解機構進行審前調解;屬于案情簡單、適合調解結案的，詢問當事人的意愿，由當事人選擇是否調解。因此，絕大部分適用調解的案件由當事人的調解申請書或調解同意書開啟審前調解程序。

至于人民法院依職權啟動調解程序，這類案件屬于法律規定的強制調解的案件，無論當事人是申請調解還是提起訴訟，都必須先經過調解程序。最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條規定了應先予調解的案件，這些案件必須進行調解，調解不成，才能轉入審判程序。對于法律規定應當強制調解的案件，調解程序的啟動權由法官享有，在法院受理案件后，于法定期日開啟調解程序。

(二)審前調解程序的適用范圍

審前調解程序以調審分離理論為基礎，為解決調解程序與審判程序的結構性沖突而設立的。調解程序與審判程序的分離，既有訴訟階段上的分離，也由案件適用范圍上的分離。

關于審前調解在訴訟階段上的適用，我國現行《民事訴訟法》及《調節規定》都規定法院調解可以在一審、二審和再審程序中進行，這是傳統的調審合一模式。審前調解是在調審分離模式下提出的法院調解前置的改革方案。因此，審前調解不存在于法院審判程序中。審前調解在訴訟階段適用的具體時間如何確定呢?我國審前調解程序可以參考臺灣地區的做法，在當事人將案件交由法院立案之后適用審前調解。將調解的存續期間限制在審前準備程序階段，而且只能在第一審程序的準備程序中進行調解，一審自開庭至判決，以及二審、再審程序中不再進行調解。

在審前準備程序中實行調解，在具體操作上可設置如下程序:法院受理案件后，在一定期限內通知當事人召開審前會議，當事人到場后、審前會議召開前，可以先詢問當事人的調解意向。當事人同意調解的，則進入調解程序;當事人不同意的，可以在審前會議后再次試行調解，此時審前會議的效力將及于調解。因為當事人在審前會議中提供的事實和證據將是其后調解的基礎。調解程序的運行與審前會議結合起來，將充分發揮其解決糾紛的獨特功能。

關于審前調解在案件范圍上的適用，現代社會，民事案件種類繁多，性質各異，不能籠統地適用一種訴訟程序進行處理。我國臺灣地區“民事訴訟法”根據事件的性質、居住環境、一定親屬關系、標的金額多寡、有無訴訟色彩等因素，規定了11類案件糾紛實行訴前強制調解。［8］P59當事人未提出調解申請而直接起訴的，將當事人的起訴書視同調解申請。［9］P33鑒于我國已有的立法規定，審前調解的范圍可根據訴訟人數、案件性質、爭議內容、標的金額的不同，分為強制調解、自愿調解和不適用調解三種類型。

第一，強制調解的案件類型。強制調解的案件類型，是指根據法律規定，在審判程序開始之前必須先在法院主持下進行調解的案件種類。對于這些案件，不經過審前調解程序，不得進入審判程序。基于程序的穩定性和對當事人權益的保障，強制調解的案件范圍不能任意擴大。因此，我國審前強制調解的案件范圍應當包括:離婚糾紛、收養糾紛、監護糾紛、繼承糾紛、扶養糾紛、撫養糾紛、贍養糾紛、宅基地糾紛、相鄰關系糾紛、不動產共有人或利用人相互間因建筑物或其共有部分的管理發生的糾紛、勞務合同糾紛、交通事故引起的損害賠償糾紛、合伙協議糾紛、爭議金額比較小的其他財產糾紛。［8］P78根據我國法律的規定，需要強制調解的案件起訴到法院，不論當事人是否申請調解，都必須經過調解程序，調解不成的，轉入審判程序，及時判決。

第二，不適用調解的案件類型。根據最高人民法院《調解規定》第2條規定，對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。如果當事人對以上類型的案件申請調解，法院應告知當事人另行起訴。

第三，自愿調解的案件類型。自愿調解體現了法院調解制度的自愿原則，是當事人自主處分訴訟權利和實體權利的行為。除了我國法律及司法解釋規定必須調解和不適用調解的案件類型之外，其他案件均可按照當事人的意愿，由當事人選擇是否進行調解。

(三)調解機構與人員

我國傳統的法院調解制度中，法官同時扮演調解主體和審判主體兩個角色，在調審合一模式中很難把握自己的身份。這種角色沖突是導致調解與審判之間發生其他沖突的根源。審前調解程序是獨立于審判程序的，調解法官也應獨立于審判法官。

根據最高人民法院《調解規定》第3條規定:“根據民事訴訟法第八十七條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。”

邀請或委托與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人參與調解，反映了調解主體的多元化和社會化，不僅彌補了法院自身審判力量的不足，而且更重要的是在相當程度上消除了單純由法官主持調解所可能給人造成的過于“冰冷”的感覺，有利于充分發揮社會力量在排解糾紛、化解矛盾方面的天然優勢，從而大大加強了法院調解的可接受性，有助于促使當事人達成調解協議。［10］

關于調解機構調解人員不獨立，很容易導致法官先入為主，在調解不成的情況下，影響判決的公正性。因此，我國應當借鑒西方調解制度的經驗，在法院設置獨立的調解委員會和調解法官，使調解法官與審判法官分開，前者不參加審判，后者不參加調解。

借鑒國外相關的立法例，調解委員會由調解法官和非法官調解員組成。調解法官是在法院中挑選出的擅長調解的法官作為調解的專職人員;非法官調解員可以是各行業、各學科領域的專家，甚至可以吸收心理學家、律師等。擔任調解員的人選由基層法院決定，由最高人民法院任命。調解委員會原則上應由一名調解法官和兩名非法官調解員組成，法律可以規定法官單獨進行調解的情形。雙方當事人從調解員名單中各自選出一名調解員作為調解委員。如果調解不成進入審判程序的，主持過本案調解的法官不能參加審判程序。

我國法院應以審判方式改革為契機，以法官職業化改革為依托，明確劃分法官職權，建設與審前調解程序配套的調解法官隊伍。對于調解人員的選任，應打破專業法官壟斷的局面，廣泛吸收民眾參與調解。我國調解人員的選任可以參照日本的做法。日本的民事調停中聘請律師充當法官，并賦予其與法官同等的權限;規定兼職法官由最高法院任命，律師須具有五年以上從業資格，法官權限僅限于調停，任期為兩年，但可以連任。調停委員一般從以下3類人中選出:具有律師資格的人;對解決民事和家事爭端有專門知識和經驗的人;40－70歲的具有豐富的社會經驗、較高人品和知識的人。［11］P37

我國審前調解程序可以選擇調解經驗豐富的法官擔任調解法官，其選任資格應當考慮的因素有:調解法官不僅要懂法律，還要有豐富的社會閱歷，懂得當地的風土人情，具有較高人品和豐富的知識。非法官調解員的確定可以根據案件情況，邀請有關人員、有關專家參與調解，還可以委托有關單位、組織和人員作為非法官調解員進行調解，但這種委托調解應當受法院的監督和審查，其達成的調解協議由法院予以確認。法院招聘審前調解員，并制作審前調解員名冊，當事人可以從名冊中選擇調解員，也可以對調解員提出異議。為了鼓勵法院外人員參與調解的熱情，其參與調解時，應當向其支付車旅費、住宿費、勞務補貼等費用。

調解法官在程序中的地位應不同于傳統法院調解中的法官地位。首先，調解法官具有獨立地位。審前調解程序中的調解法官獨立于審判程序的法官，專門負責調解事宜，不參與庭審，有利于當事人在調解中妥協讓步，達成合意，及時解決糾紛。其次，調解法官不是程序的主導者。我國法院調解制度的司法實踐中因為法官職權過于強大，引發了一系列問題，嚴重損害了當事人的合法權益。因此審前調解程序中的法官的職權將被弱化，承擔調解程序的主持人，不再是調解程序的主導者。

(四)調解結果

審前調解成功，一般有兩種結果:一是當事人之間達成調解協議，二是當事人根據調解協議向法院申請調解書。調解協議與調解書對雙方當事人具有約束力，任何一方不得隨意反悔，也不得上訴，但是在發現有調解無效或可撤銷的原因時，法律也應當予以救濟。調解不成的，應當轉入審判程序，及時判決。

調解協議是糾紛的各方當事人，經過平等、自愿地協商，達成的處分自己權利的合同。根據我國《民事訴訟法》及最高院《調解規定》第13條:“當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。”可見調解協議是雙方當事人根據自愿原則，通過讓步達成的合意，其實質是當事人處分自己合法權益的合同。調解協議的生效與一般的書面合同生效并無不同，即雙方達成合意后，簽名后協議生效。這里所謂的效力也僅指合同所具有的對當事人雙方的約束力，當事人均應按照協議的約定，履行義務。

調解書是人民法院根據當事人的要求制作的，記載當事人之間達成的調解協議內容的法律文書。《調解規定》第13條規定，“當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。”這一規定修正了《民事訴訟法》對于當事人簽收調解書才具有法律效力的規定，是一大進步。

對于調解書的效力，很多國家規定，調解書具有與生效判決相同的效力。例如在美國，訴訟和解被視為原告自愿停止訴訟，并不具備阻礙一方當事人再行起訴的效力。但雙方當事人可以和解協議為基礎，向法院申請“合意判決”。“合意判決與一方應訴判決相同。盡管事實上沒有經過審理，但就同一訴訟原因來說，產生既判力。”［12］P16在我國，調解書具有終結訴訟程序的效力，并且具有強制執行力，但是不具有預決效力。

調解協議是當事人在調解過程中達成合意的書面載體，是法院制作調解書的根據。二者均對當事人產生約束力，但是程度上存在差別。調解協議本質上是合同的性質，只對協議規定的雙方當事人具有約束力，不具有強制執行的效力。如果一方違反約定，另一方有權提起違約之訴。調解書是人民法院制作的終結訴訟程序的法律文書，具有強制執行性，一方不執行調解書內容的，另一方有權申請法院強制執行。

五、審前調解程序的救濟方式

不論審前調解程序能否達成調解合意，都應當規定救濟方式，既可以作為審前調解程序的事后監督，又可以保障當事人的合法權益。調解不成的應當轉入審判程序;調解協議瑕疵的，當事人可以另行起訴;法定情形下可以對調解結案申請再審。

(一)轉入審判程序

審前調解不成的，如何與審判程序銜接是十分重要的問題。我國臺灣地區“民事訴訟法”的規定很值得借鑒。該法第419條規定:“當事人兩造于期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者，應許可之。前項情形，視為調解之聲請人自聲請時已經起訴。當事人聲請調解而不成立，如聲請人于調解不成立證明書送達后十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴;其于送達前起訴者亦同。以起訴視為調解之聲請者，如調解不成立，除調解當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，并仍自原起訴時，發生訴訟系屬之效力。”即如果訴前調解不成功，法院可以依一方當事人的申請，按照該案件應適用的訴訟程序，直接進入法庭辯論階段并將調解申請人申請調解之時視為提起訴訟之時。［13］這樣的規定，一方面可以打消當事人的顧慮，避免當事人對調解延誤糾紛解決和增加訴訟成本的擔憂，增強當事人參加調解的積極性;另一方面直接進入辯論階段的設計，可以促進審判程序的進行，有利于提供訴訟效率。我國審前調解程序與審判程序的銜接，可以借鑒臺灣地區的規定，調解不成轉入審判程序的，當事人不必另行申請，直接進入審判程序。同時調解程序中當事人未達成調解協議所做的讓步，在調解不成轉入審判程序后，不能作為本案裁判的基礎。

(二)另行起訴

另行起訴是指審前調解程序的當事人在調解協議具有瑕疵的情形下，可以向法院提起請求法院確認調解協議無效或者可撤銷的訴訟。調解協議瑕疵是指調解協議主要表現為下列情形:第一，當事人有證據證明調解并非出于當事人的自愿，而是受脅迫、欺詐，或在趁人之危的情形下做出的;第二，調解結束后，當事人發現新的證據足以證明調解書的內容顯失公平、重大誤解、違背公序良俗原則或不合法;第三，有證據證明調解程序違法的，例如當事人無行為能力、審判人員不正當地介入訴訟、當事人不知作為和解前提的證據系偽造或變造等。

審前調解協議一旦達成，立即發生效力，對當事人具有約束力，如果調解協議具有瑕疵，當事人的合法權利不但不能得到保護，更會進一步損害當事人的利益。那么，對審前調解協議的瑕疵就有必要進行糾正。對審前調解協議瑕疵的救濟方式是:當事人可以向原法院提起宣告無效或撤銷之訴。這樣既不違反程序不可逆原則，又能維護當事人的合法權益。

(三)申請再審

修改后的《民事訴訟法》第182條規定，當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。這一規定對調解案件的再審條件作了限定:一是針對生效的調解書;二是有證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違法;三是經人民法院審查屬實。這樣的規定在司法實踐中的操作性是極差的，不利于當事人權利的救濟。筆者建議審前調解結案的再審條件可以這樣規定，當事人對已經發生法律效力的調解書，有證據證明違反調解原則作出的，或者根據有瑕疵的調解協議作出的，可以申請再審。人民法院審查屬實的，應當再審。

結語

審前調解程序在理論與實踐的考驗中表現出良好的社會效果和法律效果，將調解的功能與我國國情結合起來，既可以克服現行法院調解存在的問題，又有利于解決糾紛、節約訴訟成本。構建審前調解程序，必須遵從自愿原則、合法原則、誠實信用原則、保密原則、不公開原則，并對程序的啟動、適用范圍、調解機構與人員、調解結果與救濟方式進行合理的規定，才能更好地發揮審前調解的作用。

注釋:

①判決和調解結案率:41%比36．74%(2001年)，43．56%比30．32%(2002年)，42．50%比29．94%(2003年)。參見最高人民法院訴訟調解規范化研究課題組:《關于人民法院調解工作的調研報告》，載楊潤時主編:《最高人民法院民事調解工作司法解釋的司法理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第236頁。

②參見范愉:《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第598頁;湯維建:《市場經濟與民事訴訟法學的展望》，載《政法論壇》1997年第2期;徐劍虹:《我國民事訴訟調解制度的改革構思》，載胡錫慶主編:《司法制度熱點問題探索》，中國法制出版社2002年版，第409頁;王建勛:《關于調解制度的思考》，《法商研究》1996年第6期;張靈、張毅:《法院調解的概念和地位辨證》，載《法學家》1999年第4期。

③參見張晉紅:《法院調解的立法價值探究》，載《法學研究》1998年第5期。

④參見李浩:《關于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第221頁;江偉主編:《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第448－449頁;覃兆平:《訴訟和解——法院調解制度完善之對策》，載《法學》1998年第8期;章武生:《民事簡易程序研究》，中國人民大學出版社2002年版，第284頁。

⑤參見蔡虹:《大陸法院調解與香港訴訟和解之比較——關于完善合意解決糾紛訴訟機制的思考》，載《中國法學》1999年第4期;齊樹潔主編:《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第215頁。

⑥參見李浩:《法院調解制度的改革構想》，載江偉主編:《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第429頁;李浩:《調解的比較優勢與法院調解制度的改革》，載《南京師范大學學報》(社科版)2002年第4期;王紅巖:《試論民事訴訟中的調審分立》，載《法學評論》1999年第3期;翁曉斌:《論法院調解制度改革》，載《現代法學》2000年第5期。

⑦參見最高院訴訟調解規范化研究調研組:《全面實施“庭前調解”，積極踐行法院工作主題》，載人民法院報，2004年3月6日B2版。

⑧《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第一條:人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可以在答辯期滿后裁判作出前進行調解。在征得當事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前進行調解。

［1］王亞新．社會變革中的民事訴訟［M］．北京:中國法制出版社，2001．

［2］李浩．調解的比較優勢與法院調解制度的改革［J］．南京師范大學學報(社科版)，2002，4．

［3］李浩．法院調解制度的改革構想［A］．江偉主編．中國民事訴訟法專論［C］．北京:中國政法大學出版社，1998．

［4］翁曉斌．論法院調解制度改革［J］．現代法學，2000，5．

［5］齊奇．中國民事簡易程序的改革與完善［M］．北京:法律出版社，2004．

［6］江偉．民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由［M］．北京:法律出版社，2008．

［7］劉敏．論民事訴訟訴前調解制度的構建［J］．中南大學學報(社會科學版)，2007，5．

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［9］蔡永彤．我國法院調解制度的法律困境與出路選擇［D］．華東政法學院碩士學位論文，2006．

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［12］沈達明．比較民事訴訟法初論(下冊)［M］．北京:中信出版社，1991．

［13］高翔．法院附設訴前調解之制度構建［J］．福建警察學院學報，2008，6．