對制定“黃河法”的思考

王亦寧，鐘玉秀

（水利部發展研究中心，100038，北京）

對制定“黃河法”的思考

王亦寧，鐘玉秀

（水利部發展研究中心，100038，北京）

分析現行水法律在流域管理適用上存在的問題，分析黃河流域管理的特殊性，探討“黃河法”的性質及其在水法律體系中的定位，從而闡明制定“黃河法”的必要性和合理性，并就“黃河法”與水法律體系中幾部主要法律的銜接問題作簡要闡述，提出推進“黃河法”立法的建議。

黃河法；黃河流域；水法律體系；河流立法

黃河在我國歷史發展進程和現代化建設中具有獨特的地位。由于特殊的水沙關系，黃河是一條河情特殊、治理難度極高的河流，黃河的“洪澇災害歷來是中華民族的心腹大患”。近幾十年又由于黃河水資源的不合理利用與開發，黃河面臨很多新的問題和挑戰。在新的治黃形勢下，迫切要求健全現行水法律體系，完善與黃河管理相關的法律法規，從而依法調整和規范黃河開發利用中的各方面關系，實現黃河流域經濟社會的協調和可持續發展。

制定“黃河法”，從20世紀90年代開始倡議。黨和國家領導人多次就加強和完善黃河法律法規建設作出重要指示。多位人大代表和政協委員提出議案要求制定“黃河法”。許多專家學者不斷呼吁制定“黃河法”。水利部和黃河水利委員會作為黃河立法的主要操作者，開展了大量立法前期研究工作。然而，對于制定“黃河法”爭論至今存在，并成為“黃河法”推進過程中的主要障礙。

一、現行水法律在黃河流域管理適用中存在的問題

我國現行水法律體系存在一些問題，特別是在落實流域管理和區域管理相結合的水資源管理體制、加強流域統籌管理方面仍非常不足，致使流域統籌管理的目標難以實現。尤其是黃河流域管理與其他流域不同，有其特殊性。現行水法律在黃河流域管理適用中存在下列問題：

第一，現行水法律體系依然體現了較強的部門分割和地區分割態勢，不利于流域水資源統一管理的實現。我國水法律體系龐大，涉及水利、林業、農業、環保、建設等多個部門。各部門之間利益關系錯綜復雜，在水管理活動中造成各項水事活動的分割管理。地方層面，雖然水法規定實行流域和區域管理相結合的水資源管理方式，但整體上地域分割管理的態勢仍很明顯，黃河流域管理機構在許多方面缺少法律授權，即使擁有一些執法權和監督權，但地域范圍有限，領域有限，流域機構的統籌協調作用無從發揮，上下游、左右岸之間用水矛盾難以化解。部門和地域雙重分割，將流域管理機構壓縮到頗為尷尬的地位。

第二，各涉水法律之間銜接不夠。各個涉水部門對于自己所負責的涉水事務往往采用以本部門為主體所制定的法律法規，但各法律法規之間相互銜接的程序或制度安排卻很不完善，增加了執行的難度。如在水功能區管理上，水法規定由水利部門提出水域限制排污總量意見，但水污染防治法并未就如何與這一規定進行銜接設定相應條款。法律之間銜接不夠，容易造成管理對象重疊和沖突，同一水域往往具有根據不同法律設置的區域類型，如自然保護區、風景名勝區、水功能區、生態功能區等，相互間規定不一。在黃河開發、治理與保護中，流域機構的治河活動常常與自然保護區的管理活動產生矛盾，造成相關工作不能順利開展。

第三，若干法律規定不完善。現行水法律中有一些規定尚不完善。如防洪法對防洪管理體制的規定，一方面有 “防汛抗洪工作實行各級人民政府行政首長負責制，統一指揮、分級分部門管理”，另一方面規定“在國家確定的重要江河、湖泊可以設立由有關省、自治區、直轄市人民政府和該江河、湖泊的流域管理機構負責人等組成的防汛指揮機構，指揮所管轄范圍內的防汛抗洪工作,其辦事機構設在流域管理機構”。兩條規定體現了防洪工作的區域管理和流域管理相結合的特點，但由于保障機制方面的規定缺失,常常造成黃河流域機構的河務部門與地方防汛部門在防洪方面出現工作不協調的局面。此外，一些重要的內容卻沒有規定，如水土保持法對流域機構在水土保持工作中的地位和職能沒有規定，使相關工作缺乏法律依據。

第四，難以解決黃河流域開發治理中的特殊問題。諸如水法、水土保持法、防洪法和水污染防治法等，都是就水管理活動作出的原則性規定，能規定的領域和范圍有限。但由于黃河特殊的河情，其水資源開發利用面臨許多獨特的問題，具有不同的要求，如灘區治理問題、凌汛問題、黃河故道管理問題、黃土高原水土流失治理問題、水沙調控、地上懸河及其防洪問題等。這些問題難以在現有水法律條文中找到具體規定。

二、黃河流域管理的特殊性分析

1.黃河流域在我國經濟社會發展中具有特殊地位

黃河流域以僅占全國2%的徑流量，承擔著全國15%的耕地面積、12%的人口和50多座大中城市的供水任務。黃河流域所處的區位和其豐富的土地、礦產資源、能源資源使其成為我國經濟社會發展和現代化建設當中具有極其重要的戰略價值的區域，對于保障經濟持續增長和現代化建設具有極其重要的戰略意義。因此，必須加強全流域開發利用活動的統籌安排，實現水資源的高效、合理利用，提供堅強的防洪保障，改善流域生態環境，實現流域經濟、社會和環境協調可持續發展，確保黃河流域長治久安和長期繁榮。

2.黃河治理與開發面臨一系列獨特且復雜的問題

黃河無論在中國還是世界上都具有無與倫比的獨特性，其治理與開發面臨一系列特殊問題。

第一，河道治理難點多，下游防洪始終面臨嚴峻的形勢。黃河的基本特性可概括為“水少沙多，水沙時空分布不均衡”。黃河56%的水量來自上游蘭州以上，90%的泥沙和全部粗泥沙卻主要來自中游的河口鎮至潼關河段的黃土高原區，汛期洪水攜帶大量泥沙進入下游，下游又缺乏足夠的水量輸運泥沙，大部分淤積在河床，形成地上懸河。下游洪水范圍涉及黃、淮、海三大流域，整個華北平原的安定興衰都與黃河防洪緊密相關。下游河道呈游蕩狀態，水流寬、淺、散、亂，過流能力低，“小流量、高水位、大漫灘”的局面仍相當程度地存在。河道所形成的廣闊灘區內居住著大量居民，難以按照相關政策給予補償或外遷安置，給安全行洪帶來很大阻礙。正是由于黃河下游河道治理與防洪的特殊性，在黃河下游河道沿線河南、山東兩省設有省、市、縣三級河務局，負責黃河下游河道和防洪的管理。這是在七大流域機構中絕無僅有的。

第二，中游水土流失堪稱世界性的難題。黃河流域上中游是世界罕見的生態極為脆弱且面積廣大的水土流失區，產沙區集中，成因復雜，類型多樣，治理難度大。水土流失是下游形成地上懸河的根本原因，同時亦造成黃土高原區生態環境惡化，加劇了土地干旱程度及其他自然災害的發生，并嚴重制約了其社會經濟發展，導致群眾生活貧困。

第三，水資源嚴重短缺，威脅流域經濟社會可持續發展。黃河流域基本上處于干旱半干旱區域，多年平均年徑流量僅580億m3，相對其5500km的河長，徑流量明顯偏少，水資源較為貧乏。近幾十年，由于經濟社會的快速發展，對于水的需求猛增，再加上水資源的不合理利用，黃河流域經濟社會發展的水資源保障受到嚴重威脅，流域內幾乎所有城市都不同程度面臨缺水。與此同時，大量擠占生態用水（包括輸沙用水、水土保持用水、稀釋污染物用水），又加劇了洪水災害、水土流失、水污染等各方面隱患。

第四，水環境和水生態受到較大威脅。隨著黃河流域經濟社會的發展，大量廢污水輸入，黃河水體自凈能力下降，水環境問題日益凸顯。諸如上游蘭州段、中游晉陜蒙“黑三角”河段，其水環境保護的形勢非常嚴峻。另一方面，黃河流域一些獨特的生態保護區域，如河源、濕地、河口三角洲等都不同程度面臨破壞局面。

從根本上講，黃河的問題是由于水沙不協調造成的，這一自然特性決定了黃河治理的獨特性和長期性，而近幾十年的高速經濟發展所造成的人為破壞又使黃河的問題趨于復雜化。黃河流域水資源短缺、洪澇災害、水土流失、水環境和水生態破壞等問題相互交織，高度關聯，需要全面綜合治理。但在我國現行水法律體系下，水量、水質、防洪、水土保持卻分別由不同的專門法進行規范，如果應用于黃河流域這樣一個需要全面綜合治理、各種水管理活動需要高度統籌的地區，顯然是不夠的。

從黃河流域在我國當前經濟社會發展中的特殊地位和治黃問題的獨特性及復雜性兩個方面看，都決定了黃河治理與開發必須在一部具有高度統籌性質的法律的指導下，進行統一調控，對水資源管理、防洪、水土保持、水污染防治等各項活動進行統籌安排和治理，合理調節上中下游之間、省區之間、部門之間的關系，減輕和化解黃河治理活動中面臨的一系列矛盾，確保黃河流域水資源的開發利用能夠長期、持久、有序地進行。

三、“黃河法”的性質及其在水法律體系中的定位

以上對于黃河流域管理的特殊性分析，說明了“黃河法”立法的必要性和現實緊迫性。但對于制定“黃河法”，一直有質疑的聲音，認為專門為某一流域立法會導致各流域都要立法，流域法律泛濫，影響水法、水污染防治法、水土保持法等法律法規的貫徹執行，一定程度上造成水法律體系的混亂，影響水法律體系的嚴謹性。主張通過嚴格執行和不斷完善現行水法律，再制定一部“江河流域管理法”，各流域出臺針對該法的實施細則即可，并不需要專門制定“黃河法”。

要回答以上質疑聲音，首先需要明確“黃河法”的性質與定位，對其在水法律體系中的地位進行判斷。基本的判斷是：“黃河法”是具有統籌性質的，針對黃河流域水事活動開展綜合管理的一部特別法。

首先，“黃河法”在水法律體系中應當是一部特別法。“黃河法”是我國水法律體系的一個重要組成部分，是貫徹水法等水法律的普遍性規范和解決黃河特殊性問題相結合的產物，但如何處理現行水法律與“黃河法”的法律效力關系和適用原則，是“黃河法”應首先考慮的。在法理學中，判斷法律效力有三大原則：上位法優于下位法，特別法優于一般法，新法優于舊法。不能簡單地將“黃河法”與現行幾部主要水法律理解為下位法和上位法的關系。上位法的效力要高于下位法，“黃河法”如果作為下位法，那么其反映流域開發治理特殊規定的目的將無法達到，也無法合理規避現存水法律體系存在的問題，只是降為這些法律的實施細則而已。而將“黃河法”作為一部適用于黃河流域的特別法，則其特殊規定按照“特別法優于一般法”的原則才可以適用。特別法是指適用于特別的法律關系主體、特別時間、特別地區的法律。與它相對的是一般法，即適用于全國普遍情況的法律。“黃河法”應當具有對于黃河流域的水管理活動的優先適用的權利，一切有關黃河治理開發的活動均應當符合“黃河法”的立法精神、立法宗旨、基本原則和基本法律制度。當然，“黃河法”也必須遵循現行幾部主要水法律的基本法律精神。

其次，“黃河法”應當是一部針對黃河流域水事活動開展綜合管理的法律。我國現行的水法律多為調整某一方面水事法律關系的法律，“黃河法”需要針對黃河流域的各項水事活動進行規范。全面協調水資源管理、防洪、水土保持、水質保護等各項活動，實現黃河水資源、水環境、水生態的統一高效管理。

再次，“黃河法”應當是一部具有統籌協調作用的法律。統籌協調作用是指“黃河法”要建立和完善流域水資源統一管理體制和機制，合理調節上中下游之間、省區之間、部門之間的關系，有效地解決當前流域內各區域和各部門因水資源開發治理與保護而產生的各種水事糾紛和矛盾，維護良好的水事秩序，促進流域內經濟社會發展與流域水資源開發利用的平衡和協調發展。

把“黃河法”定位為一部特別法，表明它是適用于特別的法律關系主體、特別地區的法律，談不上影響水法律體系的嚴謹性。非常情況下當有非常手段，現有水法律難以解決黃河開發利用中存在的特殊問題，而在當前的治黃形勢下和我國現代化建設所處的關鍵階段，制定“黃河法”便是“非常手段”的集中體現。

四、幾點建議

1.加強“黃河法”立法前期研究工作

綜合各方研究力量，不斷加強流域立法前期研究，深化“黃河法”立法的必要性、合理性、效益性等問題的論證。完善“黃河法”立法過程中的利益相關者參與機制，立法論證過程中充分允許各方參與，吸取各方意見，確保“黃河法”立法過程中的多元化、民主化與透明化，不斷提高立法論證的科學性。

2.制定和完善“黃河法”立法規劃，明確立法步驟和階段性工作重點

應采取先易后難、重點突破的策略，循序漸進推進“黃河法”的制定與出臺。反對“黃河法”的聲音總是存在的，因此“黃河法”的產生不可能一蹴而就，而必須兩條腿走路。一方面加強“黃河法”立法的推進，另一方面不斷完善黃河法規規章的建設，針對黃河管理十分緊迫又突出的問題，先出臺若干法規和規章，并通過多種形式開展現有黃河法規規章的跟蹤評估，發現其中的問題，為“黃河法”的出臺不斷積累經驗。通過這種策略，可以確保在“黃河法”出臺之前，盡量完善黃河流域法制建設，為黃河流域更合理的開發利用服務。

3.做好“黃河法”與現行水法律的銜接工作

①與水法和水污染防治法的銜接

“黃河法”應當在水質水量統一管理方面有所突破，需統籌考慮與水法和水污染防治法的銜接問題。主要關注兩個方面：一是理順黃河流域水資源管理體制，二是建立適用于黃河流域的水資源開發、利用、保護的管理制度。理順管理體制，“黃河法”需要明確界定黃河流域機構的性質、定位、職能及責任，明確流域機構及各級河務部門與流域內各地區政府的水行政主管部門及其他涉水部門的職責界定、管轄范圍及其協調關系，并建立起以黃河流域機構為重心的黃河流域水資源水質水量統一管理的協調機制和聯合執法機制。 完善管理制度，“黃河法”應在遵循水法和水污染防治法的基本制度規定的基礎上，完善適用于黃河流域特點的各種制度，包括黃河流域綜合管理規劃制度、水資源配置制度、水資源開發利用制度、水資源保護制度、生態補償制度等。

②與防洪法的銜接

“黃河法”應明確黃河防洪與河道管理體制，合理劃定流域機構各級河務部門與地方防汛機構的職責，明確協調機制和工作配合的原則，實現防洪統一管理。在此基礎上，設立更具體、細化且適應黃河流域特點的防洪法律制度和相關規定，包括對防洪和河道管理區域的劃定、河道管理、防洪調度管理、黃河下游河道灘區管理、凌汛管理、黃河河口管理、黃河故道管理等。

③與水土保持法的銜接

“黃河法”應在遵循現行水土保持法的基本指導原則的基礎上有較大突破，以體現黃河流域水土保持工作鮮明的特殊性。首先，就加強黃河流域水土保持統一管理和增加強化流域機構的職能作出規定。其次，就黃河流域的水土流失監測、開發建設項目水土保持論證、鼓勵水土保持的制度和政策等事項作出具體規定。

④與環境保護法的銜接

“黃河法”應針對黃河流域生態保護的一些特殊領域和問題制定專門的法律規定，如河源保護、濕地保護、河口三角洲保護等，并就黃河河道治理與自然保護區管理的協調作出規定，明確流域機構和自然保護區管理機構的職責范圍和權利，明確溝通協調的程序和機制，相關各方共同制定綜合性治理與保護方案，并聯合管理，實現河道治理與生態保護活動的協調進行。

4.加強“黃河法”宣傳，爭取民眾對“黃河法”立法的支持

出于對母親河的熱愛，公眾始終保持著對“黃河法”立法的密切關注，并多表現出支持態度，這是推進“黃河法”出臺的堅強動力。應不斷拓展宣傳渠道，豐富內容形式，擴大宣傳規模，打造全方位、多層次的“黃河法”宣傳局面，形成強大的社會輿論，促使“黃河法”早日出臺。

[1]劉文，王建平，等.關于推進流域立法的思考 [J].水利發展研究，2010（1）.

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[5]崔金星.流域水資源統一管理立法問題研究 [J].水利發展研究，2005（2）.

Thinking on the form ulation of the “Yellow River Law”

Wang Yining， Zhong Yuxiu

The problems of existing water law in the application of watershed management are discussed and the specificity of the Yellow River basin management is analyzed.The position of the “Yellow River Law” in the water legal system is discussed to clarify the development of the law is necessary and rational.The convergence of several major issues for “Yellow River Law” and the legal system of water law are briefly discussed and suggestions on promoting the legislation of“Yellow River Law” are proposed.

Yellow River Law； Yellow River basin； water law system； rivers legislation

DF466+TV882．1

B

1000-1123（2011）02-0001-03

2010-11-25

王亦寧（1982—）男，博士，主要從事水利政策和水利經濟研究。

責任編輯 李計初