商業標識法律保護的體系化研究

劉 曉

(華東政法大學研究生教育院,上海 200063)

商業標識是在商業活動中具有識別性或者區分性的標識。[1]21提起商業標識,我們最先想到的肯定是商標。事實上,除了商標之外,許多標志都具有商業標識作用,例如企業名稱、域名、商品名稱、包裝和裝潢等。本文首先對現行規定進行梳理。

一、現行規定梳理

就我國的立法現狀而言,對于商標的立法最為完善,而對于其他商業標識的規定則相對較少,且散見于《商標法》、《反不正當競爭法》以及最高人民法院的司法解釋中。

《商標法》第 52條及其司法解釋、《商標法實施條例》①規定了注冊商標所有人可以排斥他人使用相同或者近似的商標、字號、域名、商品名稱或商品裝潢造成混淆的行為。《反不正當競爭法》第 5條第 3項以及相關的司法解釋②,規定了企業名稱所有人可以排斥他人使用相同或者近似商業標識造成混淆或者誤認的行為。最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《域名司法解釋》)第 4條規定了域名所有人可以排斥他人使用相同或者近似商業標識造成混淆或者誤認的行為。《反不正當競爭法》第 5條第 2項規定了商品名稱、包裝、裝潢所有人可以排斥他人使用相同或者近似商業標識造成混淆或者誤認的行為。

從商業標識的現行規定中不難發現,商業標識盡管種類繁多,但基本規則趨于一致,商業標識侵權或不正當競爭的構成要件為:①原告擁有受法律保護的商業標識;②被告使用相同或者近似的商業標識,容易使相關公眾產生混淆或誤認;③被告有過錯。

商標的本意就是為了區分商品或者服務。區分或者標識功能無疑是商標的主要功能或者基本功能。[1]43-44事實上,企業名稱、域名、商品名稱、包裝、裝潢等商業標識在某種程度上都具有區分商品或者服務來源的識別功能,即商標的基本功能。因此,出于法律的內在目的和邏輯一致性,這些商業標識與商標有著相同的侵權或不正當競爭規則,也就不足為奇了。

下文將對商業標識侵權或不正當競爭的構成要件和法律責任進行體系化的研究。

二、商業標識侵權或不正當競爭的構成要件

(一)原告擁有受法律保護的商業標識

在判斷原告是否擁有受法律保護的權利或法益時,應分為兩步:

1.判斷原告擁有的標志是否構成商業標識

如前所述,商業標識是在商業活動中具有識別性或者區分性的標識。我國法律對于商標、商品名稱、包裝、裝潢都要求具有顯著性,即具有區別商品來源的顯著特征。③原告擁有的標志必須具有區別商品來源的顯著特征才構成商業標識,質量標志(如質量管理體系認證證書號、食品生產許可證號、食品標簽認可證號④)、產品標準號⑤、產品代號⑥、產地⑦、條形碼⑦等標志不能區分商品來源,不構成商業標識。

2.判斷原告擁有的商業標識是否受法律保護

注冊商標和登記注冊的企業名稱因履行了法定程序而受法律保護。⑧除此之外,其他沒有履行法定程序的商業標識,只要具有一定的知名度,也受法律保護。對于商品名稱、包裝、裝潢以及企業名稱中的字號,我國法律都是以知名度作為保護的前提條件。⑨對于其他商業標識,司法實踐中也以知名度作為保護的前提條件。例如,在山東起重機廠有限公司訴山東山起重工有限公司案中,法院認為:“在一定條件下應當將企業名稱的簡稱納入企業名稱權保護范圍,但前提條件是企業應當符合知名企業的條件,而企業的簡稱應當是廣為眾人所知悉的,消費者或同行業人員甚至習慣上用企業的簡稱替代企業名稱,或者說,這一簡稱應當是具有顯著性的、具有與企業名稱同等的意義。”⑩

在商標注冊或企業名稱登記注冊時,商標和企業名稱的內容不能違反法律的禁止性規定。?對于其他商業標識,雖然法律沒有禁止性規定,但也應參照《商標法》和《企業名稱登記管理規定》中的相關規定進行判斷,對于含有法律禁止內容的商業標識,法律不予保護。

至于商業標識在使用方式上違法,不影響商標標識的可保護性。例如,超越核定的經營范圍使用的商業標識?、沒有出口經營權的企業在對外貿易中使用的商業標識?、不符合規定使用的企業分支機構名稱?、擅自改變的企業名稱?等,不論是否要承擔行政責任,其商業標識都能受到法律保護,他人不能進行不正當的利用。

(二)被告使用相同或者近似的商業標識容易使相關公眾產生混淆或誤認

我國的現有規定一般都將“使相關公眾產生混淆或誤認”作為商業標識侵權或不正當競爭的構成要件。《商標法》雖然未將混淆規定為商標侵權的要件,但《商標法司法解釋》將混淆作為認定商標近似以及商品類似的要件,也即商標侵權要以混淆為要件,同時認為“混淆”不僅包括商品來源混淆,也包括關聯關系混淆。?這一做法也被運用到了其他商業標識上。《反不正當競爭法解釋》第 4條規定,認定商品名稱、包裝、裝潢的近似,可以參照商標近似的判斷原則和方法,即以混淆為要件,“混淆”不僅包括對商品來源產生混淆,也包括關聯關系混淆。在司法實踐中,企業名稱、字號、域名等商業標識也是如此。

混淆的認定具有一定的主觀性,我國的司法實踐提供了不少認定混淆時應該考慮的因素,由此構成的案例類型為法院的裁判提供了重要的參考,有助于混淆認定的客觀化。混淆時應考慮的因素主要有:

1.商業標識的顯著性

一般而言,商業標識的顯著性越強,越容易產生混淆,商業標識的顯著性越弱,越是接近公有領域,則越難產生混淆。例如,在李學東訴中國政法大學出版社案中,法院認為:“原告李學東選擇‘法律人’這一處于公有領域、具有特定含義的名詞作為商標進行了注冊……因而‘法律人’商標屬于顯著性較弱的一類商標……被告對‘法律人叢書’的使用屬于正當合理的。對于‘法律人’三字本意的使用,并不是商標意義上的使用……沒有使得讀者產生誤認的結果。”?

2.商業標識的知名度

商業標識的知名度越高,越容易產生混淆。尤其是當商業標識被使用在不同地域時,知名度是混淆與否的主要判斷標準。例如,在無錫百和有限公司訴浙江百和有限公司案中,法院認為:“企業字號一般僅在其登記的行政區劃范圍內享有排他使用權利……要求跨行政區劃保護的企業字號必須具有大體相當于 (但不必等于)馳名商標的知名度……無錫百和與東莞百和所具有的知名度足以與該行業的馳名商標相比擬……浙江百和……在浙江省登記了包含‘百和’文字的企業名稱,在與無錫百和及東莞百和主要產品相同的粘扣帶等織帶上使用……在使用該產品的企業中產生混淆。”?

3.商業標識的使用行業

商業標識的使用行業越接近,越容易產生混淆。在深圳市萬禧通電子有限公司訴深圳市萬禧通科技發展有限公司案中,法院認為:“盡管從企業名稱的類比上,電子公司和科技公司可能存在混淆,但科技公司在使用其企業名稱的過程中,并沒有造成實際上的混淆……從科技公司實際經營的業務看,其從事的是服務業務,而電子公司從事的是商品生產、銷售業務,并未與電子公司造成事實上混淆。”?

4.商業標識的使用商品

相關公眾的注意力水平因購買的商品或服務不同而有所不同,因此,商品或服務的種類也會影響混淆的判斷。例如,在重慶帝景置業有限公司訴廣州珠江僑都房地產有限公司案中,法院認為:“不動產作為特殊的商品,其銷售有別于普通商品,其價格較高并具有地域性、不可流動性等的特點……商品房買賣需要簽訂書面購房合同,購房者在購房時較謹慎,注意程度相對較高,購房者對誰是開發銷售商等情況是清楚的,造成混淆的可能性較小,購房者不會因為只看樓盤名稱就會對樓盤開發商的信息產生混淆,從而導致誤認或誤購。”?

5.商業標識的標注方式

商業標識的標注方式不同也會影響混淆的判斷。突出使用比普通使用更容易產生混淆。例如,在北京蘭天大誠新型建材有限責任公司訴廊坊市津舒建筑裝飾裝潢公司案中,法院認為:“廊坊津舒所安裝之雨水蓋印有與蘭天大誠所安裝之雨水蓋相同的涉案類似方形旗幟標識……安裝于鋁合金窗外部的雨水蓋面積較小而不易被消費者關注,而涉案雨水蓋所印同色類似方形旗幟標識則更難以被消費者察覺;即使消費者對涉案雨水蓋所印涉案標識有所關注,因廊坊津舒已在其制作的鋁合金窗內部下方明顯位置標注較大字體的‘廊坊津舒’標記,消費者亦難以對蘭天大誠與廊坊津舒之商品產生誤認和混淆。”?

(三 )被告有過錯

我國關于商業標識的現行規定很少明確要求行為人有過錯,但不少規定都隱含了過錯這一要件。例如,《域名司法解釋》第 4條規定,被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭的要件之一是“被告對該域名的注冊、使用具有惡意”。《反不正當競爭法解釋》第 1條第 2款規定“在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,在后使用者能夠證明其善意使用的,不構成反不正當競爭法第五條第 (二)項規定的不正當競爭行為。”在司法實踐中,“被告有過錯”通常也都被法院視為是商業標識侵權或不正當競爭的要件之一。

就商業標識的責任認定而言,立法、司法和學界通常都用“惡意”一詞代替“過錯”,但這不影響過錯的判斷標準。有觀點認為:“判斷是否具有惡意,通常要考慮當事人最早獲取或者使用相關商業標識時是否知道、是否有合理理由知道他人相同或者近似的商業標識,以及其獲取和使用該商業標識的行為是否不正當利用、損害他人在先商業標識的聲譽。”[1]622這與我國司法實踐中的做法基本一致,是較為可取的過錯判斷標準。據此,過錯的判斷應分為兩步:

1.被告最早獲取或者使用相關商業標識時是否知道他人相同或者近似的商業標識

首先,要考慮被告使用相關商業標識的時間。被告必須是在原告享有受法律保護的商業標識之后開始使用相關商業標識,才有可能有過錯;如果被告在此之前已經開始使用相關商業標識,則被告在原有范圍內繼續使用就沒有過錯。例如,在杭州張小泉集團有限公司訴上海張小泉刀剪總店等案中,法院認為,被告早在原告注冊“張小泉”商標前就已取得“張小泉”字號,并長期在產品和包裝上突出使用“張小泉”或“上海張小泉”,故被告不具有搭上訴人注冊商標及馳名商標便車的主觀惡意。?

其次,要考慮原告商業標識的知名度是否足以讓被告知道其商業標識。此時要結合商業標識的使用行業與地域進行綜合考慮。例如,在北京長青泰餐飲娛樂有限公司訴上海天上人間娛樂有限公司案中,法院認為,雖然原告在北京,被告在上海,但基于京滬兩地信息流通的便捷性和消費者較高的流動性,且被告作為原告的同業競爭者,應該知曉具有較大經營規模的原告已在先注冊和使用了“天上人間”商標。被告在后注冊和使用“天上人間”字號,并在與原告相同的卡拉OK服務中作為商標標識突出使用,具有主觀過錯。?

再次,要考慮被告知道原告商業標識的其他情形。在有些情況下,即便原告的商業標識不具有很高的知名度,但被告也知道或者有合理理由知道原告的商業標識。例如,被告曾與原告有過業務往來?、被告的設立人曾是原告的員工?、被告的設立人曾擔任原告的銷售代理商的法定代表人?、被告的設立人曾因原先任職的公司仿冒原告商業標識而接受工商局的調查?等情形。

2.被告獲取和使用該商業標識的行為是否不正當利用、損害他人在先商業標識的聲譽

當行為人知道他人相同或者近似的商業標識時,在使用自己的商業標識時應對他人的商業標識進行避讓,避免造成相關公眾的混淆。若被告對他人的商業標識有不正當利用行為,就違反了這一避讓義務,應認定為有過錯。例如,在海灣石油 (煙臺)有限公司訴煙臺海灣潤滑油有限公司案中,法院認為:“被告煙臺公司知曉原告海灣公司及其‘海灣’注冊商標的存在。被告煙臺公司理應盡量避讓在先的‘海灣’字號和注冊商標,采用其他有區別性的文字作為其字號,以避免造成相關公眾混淆。但被告煙臺公司在明知上述情況存在的情況下,使用與原告海灣公司注冊商標中的‘海灣’文字作為其企業字號,并用于其產品包裝上,存在主觀惡意。”?

三、法律責任的承擔方式

(一 )法律責任

符合上述構成要件,即構成商業標識侵權或不正當競爭,應承擔相應的法律責任。《商標法司法解釋》第 21條規定,商標侵權的民事責任包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等。這些民事責任方式對于其他商業標識也同樣適用。

在商業標識案件中,最普遍的責任承擔方式是停止侵害。通常而言,責令被告停止不正當的使用行為,就足以“停止侵害”,例如停止在生產銷售、產品包裝、宣傳及其他經營活動中使用特定標識?,停止在經營中突出使用特定標識,在經營中使用其字號時應用全稱表述并附加區別性標識,?覆蓋或變更侵權招牌、刪除網站上含有特定標識的相關內容?等。

但是,有些侵權事實是在一定法定程序下完成的,如企業名稱登記、域名注冊等,如果停止不正當的使用行為還不足以“停止侵害”,那么還必須責令被告限期辦理變更或者注銷手續,例如,在星源公司訴上海星巴克咖啡館有限公司等案中,法院判決:“被告上海星巴克、上海星巴克分公司應于本判決生效之日起三十日內變更企業名稱,變更后的企業名稱中不得包含‘星巴克’文字”?;在福建晉江德爾惠鞋業有限公司訴劉鈺輝案中,法院判決:“被告劉鈺輝應于本判決生效之日起立即停止使用并撤銷在國際互聯網上注冊的‘www.德爾惠體育用品.cn’域名。”?這種做法已經被普遍接受,不僅在司法實踐中被各地法院普遍采用,最高法院也出臺了相關司法解釋?,有些地方性法規還作出了明確規定?,我國學者也普遍認同。[2]298

(二)法律上的負擔

在原告擁有受法律保護的商業標識,被告使用相同或者近似的商業標識,容易使相關公眾產生混淆或誤認,但被告沒有過錯,屬于善意使用的情況下,被告不構成侵權或者不正當競爭,不承擔法律責任。但是,原告與被告的商業標識容易使相關公眾產生混淆或誤認,對于這一客觀沖突,有必要通過責令承擔法律負擔的方式加以解決,如責令被告規范使用或者附加區別性標識。民事責任是對于違法行為的制裁,而法律負擔并不屬于民事責任的范疇。但是,負擔也是一種法律義務,倘若不履行該義務,就會產生民事責任。[1]63

例如,在杭州張小泉集團有限公司訴上海張小泉刀剪總店等案中,法院認為:“根據被告‘刀剪總店’的歷史沿革及保護在先權利的原則,應當認定被告‘刀剪公司’的企業名稱不構成對原告的注冊商標和馳名商標的侵犯。但是,為避免相關消費者對原、被告產品發生混淆,被告‘刀剪總店’、‘刀剪公司’今后在企業發展過程中,應當充分尊重原告的注冊商標和馳名商標,不得在企業轉讓、投資等行為中再擴展使用其‘張小泉’字號,被告‘刀剪總店’對‘刀剪公司’不持有股份時,‘刀剪公司’不得在企業名稱中再使用‘張小泉’文字。”?

四、結語

上文基于商業標識法律保護規則的一致性,將商業標識看作一個整體進行研究,最大限度地整合資源,構建了統一的商業標識侵權或不正當競爭的構成要件和法律責任。期望能有助于統一商業標識法律保護制度,解決商業標識間的權利沖突,保護新出現的商業標識。

注釋:

①參見最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商標法司法解釋》)第 1條第 1項、第 3項,《商標法實施條例 》第 50條第 1項。

②參見最高人民法院《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》第 2條。

③參見《商標法》第 11條、最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《反不正當競爭法解釋》)第 2條。

④參見遵化栗源食品有限公司訴北京富億農板栗有限公司等案,北京市第二中級人民法院 (2006)二中民初字第10214號民事判決書。

⑤參見北京可達保健品有限公司訴北京可大康喜科技發展中心等案,北京市第二中級人民法院 (2004)二中民初字第 00003號民事判決書。

⑥參見漢高樂泰 (中國)有限公司訴煙臺開發區泰盛精化新材料有限公司案,山東省高級人民法院 (2005)魯民三終字第 15號民事判決書。

⑦參見青島麥克美高文化用品有限公司訴青島至誠文化用品有限公司等案,山東省高級人民法院 (2003)魯民三終字第 16號民事判決書。

⑧參見《商標法》第 3條、國家工商行政管理局《企業名稱登記管理規定》第 3條、第 6條。

⑨參見《反不正當競爭法解釋》第 1條、第 6條第 1款。

⑩山東省高級人民法院 (2007)魯民三終字第 108號民事判決書。

?參見《商標法》第 10條、《企業名稱登記管理規定》第 9條。

?參見北京長青泰餐飲娛樂有限公司訴上海天上人間娛樂有限公司案,上海市高級人民法院 (2004)滬高民三 (知)終字第 47號民事判決書。

?參見蘭州佛慈制藥廠訴甘肅省醫藥保健品進出口公司等案,中華人民共和國最高人民法院 (1998)知終字第 3號民事判決書。

?參見上海懋華電子工程開發中心訴上海新拓微波溶樣測試技術有限公司案,上海市高級人民法院 (2006)滬高民三 (知)終字第 6號民事判決書。

?參見福建省喬丹體育用品有限公司訴晉江市陽新體育用品有限公司案,最高人民法院 (2002)民三終字第 9號民事判決書。

?參見《商標法司法解釋》第 9條第 2款、第 11條第 1款。

?北京市海淀區人民法院 (2005)海民初字第 17769號民事判決書。

?浙江省溫州市中級人民法院(2006)溫民三初字第 37號民事判決書。

?廣東省高級人民法院 (2006)粵高法民三終字第 125號民事判決書。

?廣東省廣州市中級人民法院 (2005)穗中法民三知初字第204號民事判決書。

?北京市海淀區人民法院 (2006)海民初字第 10580號民事判決書。

?參見上海市高級人民法院 (2004)滬高民三 (知)終字第 27號民事判決書。

?參見上海市高級人民法院 (2004)滬高民三 (知)終字第 47號民事判決書。

?參見中國標準縫紉機公司上海惠工縫紉機三廠訴上海海菱縫紉設備制造有限公司等案,上海市第二中級人民法院(2001)滬二中知初字第 216號民事判決書。

?參見深圳市利龍湖實業有限公司訴深圳市成科實驗室設備有限公司案,廣東省深圳市龍崗區人民法院 (2008)深龍法民初字第 5558號民事判決書。

?參見西斯爾 (廣東)巖棉制品有限公司訴南海市里水偉榮耐火保溫有限公司案,廣東省高級人民法院 (2004)粵高法民三終字第 148號民事裁定書。

?參見上海染料研究所有限公司訴上海獅頭染料有限公司不正當競爭糾紛案,上海市高級人民法院 (2007)滬高民三 (知)終字第 124號民事判決書。

?山東省煙臺市中級人民法院 (2006)煙民三初字第 4號民事判決書。

?參見浙江大明機電有限公司訴上海大明泵業有限公司等案,湖北省高級人民法院 (2004)鄂民三終字第 4號民事判決書。

?參見姚嵐訴薛蓉案,江蘇省高級人民法院 (2007)蘇民三終字第 0050號民事判決書。

?參見成都地奧制藥集團有限公司訴甘肅地奧餐飲娛樂有限責任公司案,甘肅省蘭州市中級人民法院 (2005)蘭法民三初字第 030號民事判決書。

?上海市高級人民法院 (2006)滬高民三 (知)終字第 32號民事判決書。

?福建省福州市中級人民法院 (2005)榕民初字第 4號民事判決書。

?例如,《域名司法解釋》第 8條規定:“人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的,可以判令被告停止侵權、注銷域名。”。

?例如,《上海市企業名稱登記管理規定》第 14條規定:“人民法院判決企業停止使用登記注冊的企業名稱,并向登記機關發出《協助執行通知書》的,登記機關應當通知該企業在三個月內申請辦理企業名稱變更登記。”。

[1]孔祥俊.商標與不正當競爭:原理和判例 [M].北京:法律出版社,2009.

[2]謝曉堯.在經驗與制度之間:不正當競爭司法案例類型化研究[M].北京:法律出版社,2010.