緊急避險中無辜第三人的容忍義務(wù)及其限度兼論緊急避險的正當(dāng)化根據(jù)

王 鋼

根據(jù)我國刑法第 21條的規(guī)定,所謂緊急避險,是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險,不得已損害另一法益的行為。盡管緊急避險無疑是刑法理論中最常探討的問題之一,但是其中仍然存在著很多尚未解決的難題。例如,雖然我國論者大多認(rèn)為,在緊急避險的場合,承受避險行為的無辜第三人不能對避險行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi),然而卻很少有學(xué)者深入論證,為何此時并未對他人法益造成威脅的第三人仍然應(yīng)當(dāng)容忍自身利益的損失。此外,究竟對哪些法益才能成立緊急避險,以及無辜第三人究竟在何種程度上才有義務(wù)忍受法益損害,這些都是沒有被仔細(xì)討論過的問題。實(shí)際上,這些問題的解答與緊急避險的正當(dāng)化依據(jù),尤其是與緊急避險背后的哲學(xué)思潮密切相關(guān)。因此,本文試圖對過去幾個世紀(jì)中說明緊急避險是否以及何以成為合法行為的幾種主要哲學(xué)思想加以梳理,并且在結(jié)合當(dāng)今相關(guān)刑法理論的基礎(chǔ)上,對上述問題進(jìn)行初步的探討。需要事先說明的是,緊急避險可以被區(qū)分為防御性的緊急避險和攻擊性的緊急避險兩類,本文所論及的僅限于后者。

一、否定緊急避險合法性的學(xué)說

(一)消極自由觀、康德與費(fèi)希特哲學(xué)

早期的古典自由主義論者大多恪守個人主義立場,主張重視和保護(hù)人的基本權(quán)利,尤其是公民自我抉擇的權(quán)利。而法律的任務(wù),則在于界分不同公民之間的權(quán)利領(lǐng)域并且使之個體化、私人化。因此,法律意義上的自由亦首要地被理解為一種消極的自由,也即公民使自己權(quán)利免受國家或他人侵犯的自由。這種消極自由具有內(nèi)在的價值,并非實(shí)現(xiàn)其他價值的手段。其所關(guān)注的核心是保障個人權(quán)利、個人的活動空間,而不是維護(hù)集體或者社會的利益。〔1〕參見李強(qiáng):《自由主義》,中國社會科學(xué)出版社 1998年版,頁 177以下。這就導(dǎo)致一方面公民在自身權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)享有極高的自主、自決和自治的權(quán)利;但是另一方面,與這種高度自決相對應(yīng),公民也必須對自己權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)的事務(wù)高度地自負(fù)其責(zé):任何人在自身利益受到威脅時,都不得將損害轉(zhuǎn)嫁給無辜的第三人,否則就不法地干涉了他人同樣享有的不可侵犯的消極自由。〔2〕Vgl.Renzikowski,Notstand und Notwehr,1994,S.179.由此可見,在嚴(yán)格的消極自由觀下,要肯定公民具有緊急避險的權(quán)利非常困難,甚至根本就是不可能的。

康德 (Kant)的法哲學(xué)思想恰恰佐證了這一結(jié)論。〔3〕雖然不能簡單地認(rèn)為康德所主張的是消極自由觀 (參見鄧曉芒:“康德和黑格爾的自由觀比較”,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2005年第 3期,頁 21-24),但是其法哲學(xué)對于自由意志的界分還是更多地體現(xiàn)著消極自由的主旨 (vgl.Kühnbach,Solidarit?tspflichten Unbeteiligter,2007,S.31)。在《法的形而上學(xué)原理》中,康德明確表示通過犧牲他人生命保全自己生命的行為不合法,而只是出于主觀因素免于刑罰。〔4〕參見(德)康德:《法的形而上學(xué)原理》,沈叔平譯,商務(wù)印書館 1991年版,頁 45以下。特別需要注意的是,康德并非僅僅是在生命權(quán)相沖突的情況下才否定緊急避險的合法性。實(shí)際上,在康德法哲學(xué)的體系中,緊急避險原本就沒有被正當(dāng)化的可能。康德認(rèn)為,法律 (或權(quán)利)是那些使任何人的自由意志按照一條普遍的自由法則可以和其他人自由意志相協(xié)調(diào)的條件的總合。而所謂的自由意志,其實(shí)是指個體隨意選擇為或不為一定行為的外在的行為自由。因此,對法律的定言命令和基本原則表現(xiàn)為:“外在地要這樣去行動:你的意志的自由行使,根據(jù)一條普遍法則,能夠和所有其他人的自由并存。”〔5〕同上注,頁 41。換言之,任何一種行為,只有當(dāng)其根據(jù)一條普遍法則能夠使個人意志選擇的自由與任何人的自由同時并存時,才是正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椤Ｆ渌魏胃缮嫠撕戏ㄐ袨榛蛘咦杂蓹?quán)利的舉動,則都是不法的體現(xiàn)。由此,法律被理解為界定和保護(hù)個人自由的工具。不同于道德(德性),法律具有“外在性”特征:法律僅涉及個人和他人之間外在和實(shí)踐的關(guān)系,只關(guān)注不同個體之間自由意志的相互協(xié)調(diào),而并不考慮個人對于他人的具體愿望或者需求。〔6〕同上注,頁 39以下。道德的立法是內(nèi)在的,要求將義務(wù)自身作為行為的動機(jī),道德義務(wù)也以人們應(yīng)當(dāng)具有特定的目的為前提;而法律卻只關(guān)乎外在自由的形式條件,〔7〕Vgl.Kant,DieMetaphysik der Sitten,Zweiter Teil(Tugendlehre),2.Aufl.,1803,S.4.無涉于行為動機(jī),而且也與目的相剝離。〔8〕Vgl.W ildt,ARSP 83(1997),159(162 ff.).另參見 Kühnbach,見前注〔3〕,頁 23以下。在緊急避險的場合,行為人雖然是出于保護(hù)自己或者他人更大權(quán)益的需要而損害第三人權(quán)利,但是,這種保護(hù)更大權(quán)益的需求恰恰只不過是行為人個人的“具體愿望或者需求”而已。基于法律的外在性,這種個人的愿望或需求不能構(gòu)成對第三人自由意志的合法限制,因而第三人也并不因此負(fù)有法律義務(wù)積極地救助他人權(quán)益或者消極地忍受行為人對自己權(quán)利的侵害。倘若避險行為人基于個人的愿望或需求 (為保護(hù)更大的權(quán)益)損害第三人的合法利益,則無疑侵入了后者合法的自由領(lǐng)域,因而是違法行為。由此可見,在康德看來,緊急避險不可能是正當(dāng)?shù)臋?quán)利,避險行為人也沒有權(quán)限強(qiáng)求第三人容忍自身的法益損害。即使是在通過損害他人財產(chǎn)保護(hù)自身生命時也同樣如此。〔9〕Vgl.Morgenstern,Unterlassene Hilfeleistung,1997,S.60.正是從這種立場出發(fā),康德才明確拒絕了“在緊急狀態(tài)下沒有法律”這一格言,并且強(qiáng)調(diào):“不能由于緊急避難而把錯誤的事情變成合法。”〔10〕康德,見前注〔4〕,頁 47。

費(fèi)希特(Fichte)也否定了緊急避險是權(quán)利行為。在他看來,法學(xué)理論的核心問題在于,如何才能使不同的自由意志本身相互共存。顯然,回答這一問題的前提是,在自由意志之間具有共存的可能性。當(dāng)在緊急狀況中,不同的自由意志之間相互沖突,根本不可能共同存在時,也就無法再確定二者間的權(quán)利。此時刑法不再起作用,法規(guī)范的規(guī)定也變得無關(guān)緊要。〔11〕See Ghanayim,Excused Necessity inWestern Legal Philosophy,Canadian Journal of Law and Jurisprudence,Vol.19,No.1(January 2006),p.41.因此,緊急避險人并沒有權(quán)利犧牲他人生命保全自己;但是同時,避險行為也未與他人權(quán)利相沖突,故而亦非違法。簡而言之,緊急避險使得行為人暫時“完全豁免于任何法律立法之外”。〔12〕Vgl.Fichte,Grundlage des Naturrechts nach Principien der W issenschaftslehre,Zweiter Teil(AngewandtesNaturrecht),1797,S.85 ff.也正是由于這一特性,緊急避險并不能由制定法,而是應(yīng)當(dāng)由道德法則加以規(guī)制,其并非法律意義上的權(quán)利。這就是所謂的“豁免理論”。〔13〕參見王效文:“刑法中阻卻違法緊急避難的哲學(xué)基礎(chǔ)”,《政治與社會哲學(xué)評論》第 26期,2008年 9月,頁 187腳注〔23〕。由于費(fèi)希特以共存可能性與否作為判斷標(biāo)準(zhǔn),所以其理論也并不限于與生命權(quán)相沖突的場合,而是適用于為了保存生命而損害他人利益的一切情形。〔14〕Vgl.Janka,Der strafrechtliche Notstand,1878,S.89 f.

(二)相應(yīng)的刑法學(xué)說及簡析

我國刑法學(xué)界一些有關(guān)緊急避險的論述也或多或少地帶有上述哲學(xué)思想的印記。譬如,我國部分學(xué)者主張,緊急避險不能成為合法化事由,但是,鑒于避險行為人自我保護(hù)的本能以及其在緊急狀況下欠缺意志自由的事實(shí),應(yīng)當(dāng)基于與行為人主觀或者責(zé)任有關(guān)的原因 (譬如不具有期待可能性)〔15〕例如丁銀舟、鄭鶴瑜:“期待可能性理論與我國犯罪構(gòu)成理論的完善”,《法商研究》1997年第 4期,頁 56、59以下;劉為波:“緊急避險限度條件的追問”,載陳興良主編:《刑事法判解》(第 1卷),法律出版社1999年版,頁 352、356以下。免除其刑罰。這種見解實(shí)際上就源自康德哲學(xué)。另外一些學(xué)者則受到消極自由觀的影響,出于保護(hù)無辜第三人法益的考慮否定緊急避險的合法性。例如其中部分學(xué)者主張阻卻可罰的違法性說,認(rèn)為緊急避險雖然不具有犯罪的社會危害性,也即不具有刑事違法性,但卻畢竟對無辜第三者的合法權(quán)益造成了損害,并由此導(dǎo)致民法上的賠償責(zé)任,至少具有民事違法性,因而不能被認(rèn)定為權(quán)利行為或者合法行為。〔16〕參見劉明祥:“論緊急避險的性質(zhì)”,《法學(xué)研究》1997年第 4期,頁 99以下。但是持這種見解的學(xué)者卻又同時認(rèn)為,對緊急避險不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)(參見劉明祥:“關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險相區(qū)別的幾個特殊問題”,《法學(xué)評論》1998年第 1期,頁 55以下)。這種立場有違反規(guī)范的統(tǒng)一性,不恰當(dāng)?shù)嘏懦藢γ袷逻`法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的可能。而另一些學(xué)者則認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)在特定情況下肯定緊急避險“既不是合法行為,也不是犯罪行為,而是一種放任行為”。〔17〕王政勛:《正當(dāng)行為論》,法律出版社 2000年版,頁 235。然而,在當(dāng)今法學(xué)理論的視角之下,這些見解卻都不妥當(dāng):

首先,通過期待可能性理論無法合理解釋緊急避險的性質(zhì)。雖然歷史上亦有少數(shù)德國學(xué)者將不可期待性等同于欠缺違法性,〔18〕Vgl.Beling,Der Gerichtssaal 91(1925),348(364 f.).但是今天的刑法學(xué)說普遍認(rèn)為,期待可能性——至少在故意的作為犯中——屬于責(zé)任要素或者說“消極的罪責(zé)排除事由”。〔19〕參見陳興良:“期待可能性的體系性地位”,《中國法學(xué)》2008年第 5期,頁 96。期待可能性理論意在“針對行為人的人性弱點(diǎn)而給予法的救濟(jì)”,因此必須要結(jié)合“行為人當(dāng)時的身體、心理的條件以及附隨情況”判斷是否可以期待行為人實(shí)施合法行為。〔20〕張明楷:“期待可能性理論的梳理”,《法學(xué)研究》2009年第 1期,頁 74。然而,緊急避險卻往往并不能被視為人性弱點(diǎn)的體現(xiàn)。譬如,當(dāng)只是為了保護(hù)陌生人較大的財產(chǎn)利益而損害第三者價值輕微的財物時,就很難認(rèn)為行為人心理上負(fù)擔(dān)了巨大壓力,以至于不能期待其實(shí)施合法行為。

其次,阻卻可罰的違法性說同樣不具有說服力。損害賠償責(zé)任并不意味著民事違法性。雖然德國民法第 904條規(guī)定了避險行為人的損害賠償責(zé)任,但是現(xiàn)在德國學(xué)界和判例都毫無爭議地認(rèn)為該條意義上的緊急避險是合法行為。〔21〕Vgl.Bassenge,in:Palandt,BGB,69.Aufl.,2010,§904 Rn.4.而根據(jù)我國《民法通則》第 129條的規(guī)定,緊急避險人甚至原則上不承擔(dān)民事責(zé)任。即使在具體案件中可以認(rèn)為,避險行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任”,也只能將這種民事責(zé)任解釋為公平責(zé)任,并不能據(jù)此否定緊急避險的合法性。〔22〕參見陳璇:“對緊急避險正當(dāng)化根據(jù)的再思考”,載趙秉志主編:《刑法論叢》(第 12卷),法律出版社 2007年版,頁 183以下;馬俊駒、余延滿:《民法原論(第三版)》,法律出版社 2007年版,頁 996。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 31條則更是明文指出,緊急避險人最多只需要給予“適當(dāng)補(bǔ)償”,從而更加明確了避險行為人所負(fù)擔(dān)的民事責(zé)任為公平責(zé)任這一結(jié)論。〔23〕參見張新寶、宋志紅:“論《侵權(quán)責(zé)任法》中的補(bǔ)償”,《暨南學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第 3期,頁37。這也與我國民法學(xué)界長期以來將緊急避險視作合法行為的見解相符。〔24〕例如楊立新:《侵權(quán)行為法》,中國法制出版社 2006年版,頁 187。

再次,放任行為說或者豁免理論也不是妥當(dāng)?shù)囊娊狻倪壿嬌蟻砜?很難肯定存在著這樣一種既不違法又非合法的放任行為。因?yàn)?與“不法 (Unrecht)”不同,“違法性”沒有程度上的差別,而只存在“有”或者“無”的區(qū)分。所以,“違法”與“不違法(合法)”之間也應(yīng)當(dāng)是非此即彼的對立關(guān)系,不存在居中的第三種可能。〔25〕Vgl.Sauer,Grundlagen des Strafrechts,1921,S.236.此外,著眼于法律的社會功能,也不宜認(rèn)定緊急避險只是一種放任行為:即便認(rèn)為在緊急避險中不同合法權(quán)益最終不能并存,但是,至少在避險行為實(shí)施之前,公民之間的合法權(quán)益事實(shí)上都同時存在并且相互沖突,這恰恰是需要法律做出明確的評判,從而為身處緊迫狀況中的公民提供行為指導(dǎo)的關(guān)鍵時刻。〔26〕參見 Janka,見前注〔14〕,頁 90。如果法律偏偏在這個時候緘口不言,則無疑意味著“立法者向緊急避險的難題投降”。〔27〕Vgl.Henkel,DerNotstand nach gegenw?rtigem und künftigem Recht,1932,S.37.這無論如何都不可能是令人滿意的解決方案。

最后,根據(jù)今天的刑法理論,籠統(tǒng)地否定緊急避險的合法性還會導(dǎo)致其他問題。例如,倘若否定緊急避險可能是合法行為,就意味著他人一律可以對避險行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但是這種結(jié)果在很多情況下并不合適。此外,這種見解還會導(dǎo)致教唆或者幫助他人實(shí)施緊急避險的行為人構(gòu)成(狹義)共犯,這種結(jié)論也同樣難以令人滿意。〔28〕參見黎宏:“緊急避險法律性質(zhì)研究”,《清華法學(xué)》2007年第 1期,頁 39。

(三)小結(jié)

時至今日,康德哲學(xué)在解釋免責(zé)的緊急避險時仍然發(fā)揮著不可替代的作用。〔29〕Vgl.Kühl,FS-Lenckner,1998,S.143(148).但是,通過以上的論述可以看出,一概否定無辜第三人的容忍義務(wù)、排除緊急避險合法性的見解并不妥當(dāng)。那么,接下來的問題是,究竟在什么時候應(yīng)當(dāng)認(rèn)定緊急避險構(gòu)成合法行為?既然如康德所說,緊急狀況本身不能使避險行為合法化,又究竟是什么因素使得侵犯了他人合法權(quán)益的緊急避險能夠成為違法阻卻事由?

二、功利主義的解釋

(一)功利主義哲學(xué)簡述

功利主義哲學(xué)認(rèn)為,行為或者行為準(zhǔn)則的正確與否取決于其所導(dǎo)致的結(jié)果或者說其對于那些本身表現(xiàn)為善的價值的功效性。就古典功利主義而言,最高的價值就是滿足人的利益與需求,即追求最大的幸福或快樂。需要注意的是,功利主義對于行為或者行為準(zhǔn)則功效性的判斷并不以個人的幸福程度為基準(zhǔn),也并非局限于某一集團(tuán)、社會某一階層或者某一階級,而是要綜合考慮所有受到該行為影響的人。〔30〕SeeMill,U tilitarianism,1867,p.16.功利主義是專注于社會效用的倫理學(xué),其要求人的行為適于實(shí)現(xiàn)全體相關(guān)人員的最大幸福,而不是行為者本人的最大幸福。〔31〕Vgl.H?ffe,in:Einführung in die utilitaristische Ethik,4.Aufl.,2008,S.9 ff.在功利主義看來,“如果其結(jié)果對于所有相關(guān)人員追求更大的幸福而言是最佳選擇,那么相應(yīng)的行為或者行為準(zhǔn)則在道德上就是正確的”。或者,如果借用康德定言命令的表述方式就是:“要這樣去行動,從而使你行為或者行為準(zhǔn)則的結(jié)果成為所有相關(guān)人員追求更大幸福的最佳選擇。”〔32〕Vgl.Meβiner,Die Interessenabw?gungsformel in derVorschriftüber den rechtfertigenden Notstand(§ 34 StGB),1990,S.108.相比早期以個人主義為特征的自由主義而言,功利主義更加重視社會與公共利益的價值。與此相應(yīng),不同于康德哲學(xué),個人在功利主義視角下也不再是目的本身,〔33〕參見顧肅:《自由主義基本理念》,中央編譯出版社 2003年版,頁 34。對個人權(quán)利的保障成為了追求最大多數(shù)人最大幸福的手段。〔34〕參見(美)阿米·斯特基斯:“古典自由主義的興起、中衰與復(fù)興”,載 (美)拉奇恩·薩麗等著:《哈耶克與古典自由主義》,秋風(fēng)譯,貴州人民出版社 2003年版,頁 20以下。因此,功利主義哲學(xué)并不承認(rèn)個人具有神圣不可侵犯的自然權(quán)利,相反卻會導(dǎo)致為了多數(shù)人的利益侵害少數(shù)人的合法權(quán)益。〔35〕參見徐大建:《功利主義》,上海世紀(jì)出版集團(tuán) 2008年版,譯者序,頁 17。

(二)功利主義哲學(xué)與緊急避險

1.學(xué)說概述

在功利主義哲學(xué)中,不同個體間的幸福或快樂可以相互疊加,而社會共同體的利益,則取決于其全體成員利益對比的總和。如果某一行為規(guī)則或者法律規(guī)定可以導(dǎo)致社會整體上獲得更大的利益,可以實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸福”,則其就具有“善的傾向”,是正確的規(guī)則。〔36〕See Bentham,An Introduction to the Principles of M orals and Legislation,volume 1,1828,pp.9,51-52.這種著眼于社會效用的思想深刻地影響了我國法學(xué)界對緊急避險的論述。不論是強(qiáng)調(diào)緊急避險有利于社會的有益行為說,還是認(rèn)為緊急避險沒有造成法益損害,從而欠缺社會危害性的見解,本質(zhì)上都是社會本位的功利主義立場。譬如,我國通說認(rèn)為,緊急避險實(shí)際上是對社會有益的合法行為,因?yàn)椤皬目陀^上看,緊急避險行為雖然會對社會帶來一定的損害,但是,它的最終結(jié)果卻是保護(hù)了某種更大的合法利益”。〔37〕馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社 1999年版,頁 781。又有論者指出,緊急避險是“處于緊急危險的狀態(tài)下,不得已采取的以損害較小的合法權(quán)益來保全較大的合法權(quán)益的行為”,從而“阻卻客觀危害”。因此,“公民在法律所保護(hù)的權(quán)益遇到危險時,有權(quán)損害較小的權(quán)益以保護(hù)較大的權(quán)益”。〔38〕陳興良:《刑法哲學(xué)(修訂第二版)》,中國政法大學(xué)出版社 2000年版,頁 119。這顯然是一種以社會功效或者說社會整體利益為導(dǎo)向的功利主義視角。然而,當(dāng)避險行為所保護(hù)的法益和所損害的法益價值相等時,這種功利主義立場就會造成判斷上的困難,從而也導(dǎo)致了我國學(xué)者之間的見解分歧。持有益行為說的論者大多會否定此時成立緊急避險。而強(qiáng)調(diào)社會危害性或者法益侵害性的學(xué)者則堅持認(rèn)為,“兩利相等擇其一”的避險行為雖然不能被積極地確認(rèn)為是保全法益、有利于社會的行為,但也沒有造成法益損害,因而同樣由于欠缺社會危害性阻卻違法。〔39〕參見張明楷:《刑法學(xué)(第三版)》,法律出版社 2007年版,頁 189;黎宏,見前注〔28〕,頁 43。

雖然我國學(xué)者大多沒有對如何在緊急避險中進(jìn)行利益權(quán)衡加以論述,但是近年來還是有論者認(rèn)識到了純粹按照功利主義的法益衡量會導(dǎo)致“極不公平的結(jié)果”,并進(jìn)而主張,應(yīng)當(dāng)在法益權(quán)衡時將第三者人格的自律性或者自己決定的權(quán)利考慮在內(nèi)。基于這一立場,“在為了不讓自己身上名貴的西裝被雨淋濕就奪過穿著破衣爛衫的窮人的雨傘,或者為了挽救重病患者的生命而強(qiáng)行從旁邊經(jīng)過的第三者身上采血的場合”,就并不一定成立緊急避險。〔40〕黎宏,見前注〔28〕,頁 45。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,這種論述實(shí)際上是對社會本位的功利主義立場的部分修正。其試圖將對個人自由的保護(hù)融入緊急避險的利益權(quán)衡之中,從而實(shí)現(xiàn)以社會效用為導(dǎo)向的功利主義原則與強(qiáng)調(diào)個人權(quán)益不可侵犯的消極自由觀之間的融合。

2.觀點(diǎn)評析

從上文的論述可以看出,在我國,功利主義思想對闡釋緊急避險的合法性發(fā)揮著巨大的甚至是主要的作用。但是,這一立場卻隱含著嚴(yán)重的缺陷。

首先,功利主義式論證過于重視社會整體利益而抹煞了個人權(quán)益的特性。正如羅爾斯(Rawls)所批評的:“功利主義并沒有認(rèn)真對待人們之間的差異。”〔41〕Rawls,A Theory of Justice,1971,p.27.通過以社會功效為導(dǎo)向的利益權(quán)衡,所有社會成員的個人利益都被抽象化,并且被任意地分配。〔42〕王效文,見前注〔13〕,頁 181。功利主義論者宣稱,社會共同體是一個虛構(gòu)的身軀,組成社會共同體的成員個體則是其肢體。〔43〕Bentham,見前注〔36〕,頁 4。肢體沒有獨(dú)自的利益,只有身軀才能成為利益的載體。同樣,在功利主義視角下,個人利益本身也沒有意義,其只不過是社會整體利益的組成部分而已。〔44〕Vgl.Hruschka,Strafrecht nach logisch-analytischerMethode,2.Aufl.,1988,S.112.即使在功利主義視角下肯定個人仍然具有自己的利益,對其價值的判斷也只能依據(jù)社會整體利益標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。參見Meβiner,見前注〔32〕,頁 108以下。重要的只是社會整體利益的最大化,至于在追求社會利益最大化的過程中損害了哪些個體的哪些利益,則無關(guān)緊要。顯然,這種見解完全消解了個體或者說不同主體之間的權(quán)利界限。然而,不可否認(rèn)的是,現(xiàn)代以自由為導(dǎo)向的法規(guī)范普遍強(qiáng)調(diào)保障公民個人的基本權(quán)利,倡導(dǎo)自治原則,并且承認(rèn)公民自主自決的權(quán)利與自由。也正是由于這種自主決定權(quán)的存在,在單一主體權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)的利益權(quán)衡與不同主體之間的權(quán)益對比有著本質(zhì)的不同。德國學(xué)者 Re.Merkel正確地指出:“為了避免將來更加糟糕的情況,我決定忍受疼痛接受牙醫(yī)治療,這對我而言是明智的 (使我的利益最大化)。但這并不意味著,在其他情況下,為了讓我得以免除與上述更糟的情況相當(dāng)?shù)耐纯?X先生也應(yīng)該忍受與牙醫(yī)治療相應(yīng)的痛楚。”〔45〕Re.Merkel,Zaung?ste?,in:Vom unm?glichen Zustand des Strafrechts,1995,S.171(189).如果像功利主義那樣,認(rèn)為“在這種情況下也可以通過 X的犧牲在我和 X之間實(shí)現(xiàn)利益分配的最優(yōu)化”,那么就將單個主體趨利避害的事實(shí)不當(dāng)?shù)仡愅七m用到了不同主體之間。〔46〕Kühnbach,見前注〔3〕,頁 50。與此相應(yīng),功利主義式論證在著眼于社會整體利益的同時,也忽視了避險行為對無辜第三人自主決定權(quán)的侵犯。〔47〕Vgl.Küper,JuS 1987,81(87).這種價值取向不利于對公民個人權(quán)利的保護(hù),違背了法規(guī)范保障個人自由的任務(wù)。由此也就不難理解,為何我國有論者尖銳地指出:若在緊急避險中單純考慮客觀利益衡量,就會導(dǎo)致我國憲法所規(guī)定的有關(guān)公民人身自由、人格尊嚴(yán)不受侵害的內(nèi)容“成為一紙空文”。〔48〕黎宏,見前注〔28〕,頁 45。

如上文所述,為了彌補(bǔ)功利主義的這一缺陷,我國部分學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)在緊急避險的利益衡量中充分考慮無辜第三人自我決定的權(quán)利。雖然這種見解正確認(rèn)識到了顧及第三人個人自由的必要性,但是卻會導(dǎo)致利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的混亂甚至是缺失。因?yàn)?自我決定權(quán)和其他保障個人自由的基本法律原則屬于規(guī)范性的要素,不能(實(shí)際上也不應(yīng)當(dāng))被量化地考量或折算;〔49〕Renzikowski,見前注〔2〕,頁 39、241;Gallas,ZS tW 80(1968),1(27);Grebing,GA 1979,81(93)。而與緊急避險相關(guān)的具體法益則往往是可以被量化的事實(shí)性因素。因此,在邏輯上就已經(jīng)很難理解,如何在這兩種性質(zhì)完全不同的“利益”之間進(jìn)行所謂的權(quán)衡。譬如,人們不禁要問,第三者自我決定的權(quán)利究竟在利益權(quán)衡中占據(jù)什么樣的地位?這樣一種權(quán)利究竟怎樣影響著法益對比?如果認(rèn)為,為了保全自己價值一萬元的財產(chǎn)而不得已損害他人價值兩千元財產(chǎn)的,可以成立合法的緊急避險,那么這是不是意味著他人自我決定權(quán)的價值小于或者最多等于八千元?這樣的換算顯然過于荒謬。

其次,所謂社會整體利益的涵義也并不明晰。社會共同體只是一個抽象的概念,難以被認(rèn)定為承載利益的主體。倘若試圖從社會共同體本身利益的最大化去論證緊急避險的正當(dāng)性,則無異于緣木求魚。因此,現(xiàn)代的功利主義更多地認(rèn)為,社會整體利益并非是指社會共同體本身的利益,而是全體社會成員的共同利益。但是,緊急避險所保護(hù)的往往只是個人法益而已,其所保護(hù)的利益與社會共同體中的絕大部分成員毫無關(guān)聯(lián)。除了個別直接相關(guān)者之外,社會共同體中幾乎全體成員都未能從中獲益。認(rèn)為這樣一種行為維護(hù)了社會成員的共同利益,恐怕頗有疑問。〔50〕Kühnbach,見前注〔3〕,頁 50以下。即使再轉(zhuǎn)換一種思路,把社會整體利益理解為單個社會成員利益的總和,也同樣難以為功利主義論證提供有力的支持。一方面,這樣一種“利益總和”不能為任何主體所占有和支配,從而難以被認(rèn)定為“利益”。因?yàn)榍啡敝黧w、不能有利于任何人的“利益”根本就不成其為利益。〔51〕Re.Merkel,見前注〔45〕,頁 187。另一方面,法規(guī)范固然應(yīng)當(dāng)保護(hù)法益,因?yàn)榉ㄒ媸菍?shí)現(xiàn)自由的前提,是“自由的定在要素”;〔52〕Vgl.Zaczyk,DasUnrecht der versuchten Tat,1989,S.165.公民的自治自決也都依賴于法益的存在。但是,卻并不能由此得出法規(guī)范追求社會利益總和最大化的結(jié)論。相反,法規(guī)范實(shí)際上對于所謂的社會利益總和往往并不關(guān)心。例如,根據(jù)刑法中的自我答責(zé)原則,如果被害人自負(fù)其責(zé)地引起了自身法益損害,則刑法規(guī)范并不對其加以保護(hù),雖然這種法益損害也可謂使社會利益的總和有所減少。即便是對自殺這種最極端的處分自身法益的行為,刑法規(guī)范也同樣并不加以禁止,因?yàn)槲覈谭ǖ墓室鈿⑷俗锊话ㄗ詺⑿袨樵趦?nèi)。〔53〕張明楷,見前注〔39〕,頁 636。我國物權(quán)法第 39條亦規(guī)定,所有權(quán)人對自己的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)依法享有處分權(quán)。所以,在沒有侵犯他人利益的前提下,即使所有權(quán)人選擇毀壞自己價值特別巨大的財物,這也是一種合法的權(quán)利行為。假如所有權(quán)人昨天通過緊急避險,以毀壞他人價值輕微的二手車為代價保全了自己嶄新的豪車,今天卻又忽然覺得自己的新車不吉利,從而將之損毀拋棄的,法規(guī)范不僅并不禁止這種使社會利益總和減少的處分行為,反而還對之加以保護(hù)。因?yàn)槠渌鐣蓡T不得阻撓所有權(quán)人合法地處分自己財產(chǎn)。〔54〕Re.Merkel,見前注〔45〕,頁 179。這些例子都說明,相比所謂的社會利益總和而言,法規(guī)范更注重保障個人的權(quán)利與自由。既然如此,法規(guī)范又為何——像對緊急避險的功利主義式論證所宣稱的那樣——偏偏在緊急狀況下忽然開始追求社會利益總和的最大化,并且不惜以犧牲第三人合法權(quán)利為代價保護(hù)較大的利益呢?由此可見,雖然功利主義往往立足于社會整體利益論證緊急避險的合法性,然而,無論對社會整體利益作何種理解,這一理論根基都并非無懈可擊。

(三)小 結(jié)

法規(guī)范應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)公平正義的秩序,其應(yīng)當(dāng)界分并且維持不同公民之間的利益或者權(quán)利領(lǐng)域,并在這一范圍內(nèi)保障公民的自由。因此,要論證緊急避險的合法性就必須說明,為什么以及在何種情況下,法規(guī)范例外地允許避險行為人侵入無辜第三人的權(quán)利范圍,并且以后者的合法利益為代價規(guī)避風(fēng)險。前文的論述已經(jīng)表明,功利主義視角并不能對此提供有力的解釋。因?yàn)槠浠谏鐣w利益的論證方式恰恰忽視了法規(guī)范對無辜第三人自由權(quán)利的保護(hù),而第三人的自由權(quán)利事實(shí)上也難以被融合在利益權(quán)衡的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中。那么,為什么以保障自由和權(quán)利為己任的法規(guī)范,卻會允許避險行為人侵犯無辜第三人的自由呢?在功利主義之外,是否存在著其他說明緊急避險合法性的途徑?

三、基于社會連帶義務(wù)的見解

(一)社會連帶義務(wù)與合法的緊急避險

社會連帶(又稱社會團(tuán)結(jié)、社會關(guān)聯(lián)等)是一個具有多面性的概念,在不同的場合可能有著不同的涵義。〔55〕Vgl.Bayertz,Begriff und Problem der Solidarit?t,in:Solidarit?t:Begriff und Problem,1998,S.11; Dallinger,Die Solidarit?t dermodernen Gesellschaft,2009,S.21 ff.德國學(xué)者有關(guān)社會連帶的討論也未能形成統(tǒng)一的定義。但是總體而言,對社會連帶的論述都包含著大體相同的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵:社會連帶即不同個體之間相互的以及促成社會共同體的連帶關(guān)系,對他人的責(zé)任擔(dān)當(dāng)與適度照護(hù)則是其中的重要因素。〔56〕Vgl.Volkmann,Solidarit?t-Programm und Prinzip der Verfassung,1998,S.3 ff.;Ruland,NJW 2002,3518.與功利主義著眼于社會整體利益的論證不同,基于社會連帶理念的見解立足于個人視角,試圖通過強(qiáng)調(diào)無辜第三人在特定條件下承受避險行為的容忍義務(wù)論證緊急避險的合法性。〔57〕Vgl.Pawlik,Der rechtfertigende Notstand,2002,S.57.這種見解認(rèn)為,社會共同體成員之間應(yīng)當(dāng)休戚與共,并且在一定程度上互相照應(yīng)。這就要求任何人都應(yīng)當(dāng)對他人負(fù)有一定責(zé)任,在必要時甚至應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)貫樗藸奚陨砝?部分地放棄自己的自由。具體到緊急避險的場合,第三人雖然并不對危險的發(fā)生負(fù)責(zé),但是,鑒于其與遭遇危險的共同體成員之間的連帶關(guān)系,仍然應(yīng)當(dāng)在一定程度上容忍避險行為人損害自身法益。〔58〕Vgl.Kühl,FS-Hirsch,1999,S.259(266).這種第三人基于社會連帶性產(chǎn)生的容忍義務(wù)亦被稱為 (消極的)社會連帶義務(wù),與這種義務(wù)相對應(yīng),避險行為就成為了權(quán)利行為。因此,此時的緊急避險自然也就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合法化事由。

盡管德國學(xué)者 Baumgarten在 1911年的著述〔59〕Vgl.Baumgarten,Notstand und Notwehr,1911,S.62 ff.即已經(jīng)體現(xiàn)出了這一論證思路,而且隨后亦有 Heinitz指出應(yīng)當(dāng)通過社會連帶理念說明緊急避險的合法性,〔60〕Vgl.Heinitz,Das Problem dermateriellen Rechtswidrigkeit,1926,S.37 f.但是在接下來的幾十年中,這種見解在德國學(xué)界卻似乎處在為人所遺忘的狀態(tài)。直到 20世紀(jì)下半葉,將社會連帶義務(wù)作為緊急避險合法性基礎(chǔ)的見解才在德國學(xué)界重新煥發(fā)生機(jī),并迅速獲得了當(dāng)今眾多學(xué)者的支持。〔61〕Vgl.Günther,in:SK StGB,7.Aufl.,2000,§34 Rn.1,11;Neumann,in:NK StGB,Band 1, 3.Aufl.,2010,§34 Rn.9;Jakobs,StrafrechtAllgemeiner Teil,2.Aufl.,1991,11.Abschn.Rn.3.近年來,我國也有個別論者提出:“緊急避險的本質(zhì)主要在于公民所負(fù)的社會連帶責(zé)任。”〔62〕謝雄偉:“緊急避險本質(zhì)的新界定”,《學(xué)術(shù)界》2007年第 5期,頁 192。然而,遺憾的是,這些論者幾乎都只是在宣稱這一結(jié)論,卻未能為之提供深入的論述。實(shí)際上,為何在保障個人自由權(quán)利的法規(guī)范中,無辜第三人卻仍然有承擔(dān)社會連帶責(zé)任、犧牲自身權(quán)利的義務(wù),這絕非不證自明的問題。為了避免像功利主義式論證一樣遭受忽視個人權(quán)益的責(zé)難,就必須立足于維護(hù)個人自由的立場論證無辜第三人的容忍義務(wù)。這就意味著應(yīng)當(dāng)在保護(hù)第三人自由權(quán)利的前提下說明,必要時可以通過社會連帶義務(wù)對其自由加以限制。

(二)社會連帶義務(wù)的證立

正如現(xiàn)代哲學(xué)對于自由與(法律)義務(wù)的討論所體現(xiàn)的那樣,要在保障個人自治自決的前提下肯定他人的義務(wù),就只能從義務(wù)人自身尋求論據(jù)。只有當(dāng)義務(wù)人自己出于理性的抉擇也同樣會選擇負(fù)擔(dān)義務(wù)時,才能認(rèn)為該義務(wù)也是其自由的體現(xiàn),因而與個人自主自決的基本原則相適應(yīng)。這就是所謂“自我立法”的論證思路。在論述緊急避險中無辜第三人的社會連帶義務(wù)時,也同樣如此。

1.羅爾斯的正義學(xué)說

雖然羅爾斯正義學(xué)說的首要目的在于探尋最適合作為民主社會普遍道德基礎(chǔ)的正義觀,但是其中的許多見解也為論證社會連帶義務(wù)和緊急避險的合法性提供了理論依據(jù)。

首先,無知之幕迫使人們不能僅從自身立場,而是應(yīng)當(dāng)從一個其他人也同樣可能采納的立場來看待社會秩序。〔63〕Rawls,見前注〔41〕,頁 516以下。這就要求人們必須和他人進(jìn)行角色交換,設(shè)身處地地感受他人的立場,并且在正義原則的決策過程中于一定程度上考慮他人權(quán)益。否則就無法達(dá)成普遍同意的原則。這種設(shè)身處地的關(guān)切并非源于原初狀態(tài)下相互冷漠的各方協(xié)商者的本性,而是純粹由理性所驅(qū)使的相互協(xié)作的后果。雖然其最終仍然是出于維護(hù)自身利益的自利動機(jī),但是卻也在自由主義和社會連帶之間建立了聯(lián)系。〔64〕Volkmann,見前注〔56〕,頁 25。事實(shí)上,羅爾斯自己也曾明確指出,至少他的第二個正義原則(差別原則)體現(xiàn)了社會成員間的手足之情和社會連帶理念。〔65〕Rawls,見前注〔41〕,頁 105。

其次,無知之幕與最大最小值規(guī)則可以確保社會連帶義務(wù)能夠在原初狀態(tài)的公平協(xié)商中獲得各方一致同意,從而成為正當(dāng)?shù)脑瓌t。由于無知之幕的阻隔,在構(gòu)建有關(guān)緊急避險的規(guī)則時,參與協(xié)議的各方同樣無法預(yù)知自己在緊急狀況中所處的地位。根據(jù)最大最小值規(guī)則,理性的協(xié)商者也不會奢望自己永遠(yuǎn)遠(yuǎn)離危險,相反,他會認(rèn)真考慮如何才能在陷入險境時穩(wěn)妥地維護(hù)自身利益。由于羅爾斯所例舉的基本利益(基本價值或基本的善)對于每個人都至關(guān)重要,因此人們必然會要求在緊急狀況中可以犧牲他人利益保全自己與基本利益直接相關(guān)的重大法益。但是另一方面,每個人也都可能在緊急避險中成為權(quán)益遭受損害的無辜第三人。出于相互冷漠和自利的本性,任何人都不希望自己的基本利益受到避險行為人的侵犯,從而致使自己的生活計劃無法實(shí)現(xiàn)。故而人們又必然限制緊急避險所犧牲權(quán)益的范圍。兩相權(quán)衡,“緊急狀況下可以通過犧牲無辜第三人較小權(quán)益保全自身重大法益”就會成為所有理性、自利的協(xié)商者都能認(rèn)同的普遍原則。據(jù)此,每個人都獲得了在緊急狀況下?lián)p害他人較小權(quán)益維護(hù)自己重大利益的權(quán)利,但是同時也都承諾在他人重大利益遭遇危險時負(fù)擔(dān)一定的連帶義務(wù)。這種彼此相互保障的最低限度的連帶義務(wù)即使對于在緊急避險中權(quán)益受損的第三人也是有益的,因?yàn)槠?將來)同樣可以在遭受危險時要求他人承擔(dān)社會連帶義務(wù),保全自己的重大法益。所以,在無知之幕的背后,任何自利的理性決策者都沒有理由拒絕這一原則。在這一普遍同意的原則范圍內(nèi),緊急避險體現(xiàn)了自由、平等、并且通過利益網(wǎng)絡(luò)彼此聯(lián)結(jié)的社會成員間相互交往的道德原則,因而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正當(dāng)行為。〔66〕Re.Merkel,見前注〔45〕,頁 184以下。

最后需要說明的是,與康德不同,羅爾斯并沒有在法律和道德 (德性)之間進(jìn)行區(qū)分。〔67〕Kühnbach,見前注〔3〕,頁 66。其所論述的自由也超出了消極自由的范疇,包含了積極自由在內(nèi)。〔68〕參見姚大志:“羅爾斯正義原則的問題和矛盾”,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2009年第 9期,頁 36。在他看來,正義才是社會制度的首要價值。〔69〕Rawls,見前注〔41〕,頁 3。無論是社會基本結(jié)構(gòu),還是對個人的自然義務(wù),都不能脫離基本的正義原則。因此,將符合了正義原則的社會連帶義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù),并進(jìn)而據(jù)此說明緊急避險的合法性,在羅爾斯的學(xué)說中并不會遇到困難。

2.哈貝馬斯的商談倫理學(xué)

哈貝馬斯(Habermas)也同樣重視個體的理性意志,試圖將道德律令和規(guī)范的有效性建立在“公民同意”這一基礎(chǔ)之上。相比羅爾斯,哈貝馬斯對于社會連帶的論述更加直接。在他看來,只有通過保障每個人生存所必需的相互承認(rèn)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò),維系使共同的人際聯(lián)系和相互承認(rèn)關(guān)系成為可能的生活世界,才能最終保證個人的完整性。正是基于這一理由,從交往理論的角度看來,對他人福祉的關(guān)切也和對共同福祉的關(guān)注緊密相連。每個人都應(yīng)當(dāng)對他人負(fù)擔(dān)責(zé)任,因?yàn)樗腥俗鳛橥槎急仨氁酝瑯拥姆绞疥P(guān)切他們共同生活聯(lián)系的完整性。因此,哈貝馬斯認(rèn)為,從義務(wù)論上理解的正義必然會要求社會連帶:

這二者并非互相補(bǔ)充的兩個要素,而毋寧是同一事物的兩個方面。每個自主的道德都必須同時履行兩個任務(wù):其要求平等對待每個人,并且由此平等尊重每個人的尊嚴(yán),從而保證社會化個體的不可侵犯性;同時,其也要求在共同體中實(shí)現(xiàn)了社會化的個體作為該共同體的成員履行社會連帶責(zé)任,從而保障主體間相互承認(rèn)的關(guān)系。正義關(guān)涉到不可替代、自我決定的個體所享有的平等的自由,而社會連帶則事關(guān)在主體間共同承擔(dān)的生活形式中形同兄弟姐妹的同伴們的福祉——并且也因此涉及對這一生活形式本身之完整性的維持。道德規(guī)范不可能脫離其中一個保護(hù)另一個,不可能忽略鄰人及其所屬共同體的福祉而保障個體平等的權(quán)利和自由。〔70〕Vgl.Habermas,Gerechtigkeit und Solidarit?t,in:ZurBestimmung derMoral,1986,S.291(310 f.).

由此可見,哈貝馬斯將社會連帶視作普遍道德的組成部分,并認(rèn)為其與正義之間存在著相輔相成,不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。實(shí)際上,在其所設(shè)想的理想的交往共同體以及商談原則和普遍化原則中,也都蘊(yùn)含著社會連帶的思想:如果商談的參與者不能相互包容,不能懷著休戚與共的感情換位思考,顧及他人的利益,那么就根本無法達(dá)成共識。雖然哈貝馬斯主要是著眼于對他人積極的幫助義務(wù)論述社會連帶責(zé)任,但是正如德國學(xué)者 Kühl所指出的,根據(jù)“舉重明輕”的當(dāng)然推論,這些論說也完全適用于對緊急避險中消極容忍義務(wù)的證立。〔71〕Kühl,見前注〔58〕,頁 275。

然而,與羅爾斯相反,哈貝馬斯在法律和道德之間進(jìn)行了區(qū)分。那么上述從道德立場得出的結(jié)論是否也可以運(yùn)用在法律領(lǐng)域?對此應(yīng)當(dāng)加以肯定。一方面,在哈貝馬斯看來,法律和道德雖然相互區(qū)別,但卻絕非彼此分離,而是具有緊密的內(nèi)在聯(lián)系。〔72〕參見高鴻鈞:“走向交往理性的政治哲學(xué)和法學(xué)理論(下)”《,政法論壇》2008年第 6期,頁 68以下。與在道德領(lǐng)域一樣,在法律領(lǐng)域也適用商談原則。通過商談而 (民主地)產(chǎn)生的法律與同樣通過商談形成的道德之間的根本差別只是在于,法律的行為規(guī)范以法律形式出現(xiàn),而道德規(guī)范則并不如此。因此,只要公民能夠通過民主程序?qū)σ欢ǔ潭鹊纳鐣B帶責(zé)任達(dá)成共識,就完全可以將道德的社會連帶轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則。〔73〕Kühnbach,見前注〔3〕,頁 70以下。另一方面,法律與道德處于一種功能性的互補(bǔ)關(guān)系之中。經(jīng)由確定具有約束性的義務(wù),法律在行動效果方面對道德加以補(bǔ)充,從而彌補(bǔ)了道德在傳統(tǒng)倫理生活崩潰的背景下難以獨(dú)自勝任社會整合之重任的缺陷,為社會整合提供了保障。而社會連帶則恰恰是一種重要的、但卻脆弱的社會整合力量,應(yīng)當(dāng)也必須通過法律加以維護(hù)。因此,將社會連帶作為具有約束力性的法律義務(wù)擴(kuò)展到人們彼此陌生的社會關(guān)系當(dāng)中,本身也是一種合理的選擇。〔74〕同上注,頁 71。

最后,哈貝馬斯也限定了社會連帶的范圍。在他的學(xué)說中,只有那些“從交往社會化的角度一般地看來,完全可以與各個特殊生活形式——以及生活歷史——具體的整體性 (Totalit?t)相區(qū)別”的有關(guān)“善的生活”的方面,才可以通過社會連帶被納入正義概念。〔75〕Habermas,見前注〔70〕,頁 314。這就意味著,只有那些超出了個體的特性、可以被普遍化的與福祉相關(guān)的要素,才可能獲得商談參與者的一致認(rèn)同;也只有在為了保護(hù)與這些可普遍化的要素相關(guān)的利益時,才能要求他人履行社會連帶責(zé)任。

3.黑格爾法哲學(xué)及其新詮釋

黑格爾 (Hegel)雖然認(rèn)為,不論是追求自己還是他人福祉的意圖都不能使不法行為合法化,這是抽象法的必然要求。但是,在生命受到極度危險而與他人的合法所有權(quán)發(fā)生沖突的場合,其卻明確主張應(yīng)當(dāng)將緊急避險視為一種權(quán)利行為。〔76〕參見(德)黑格爾:《法哲學(xué)原理》,范揚(yáng)、張企泰譯,商務(wù)印書館 1961年版,頁 128-130。根據(jù)對其課堂講授的記載〔77〕Vgl.Küper,JZ 2005,105(111).以及德國學(xué)者 Bockelmann的理解,〔78〕Vgl.Bockelmann,HegelsNotstandslehre,1935,S.22.德國學(xué)界曾經(jīng)普遍認(rèn)為,黑格爾的緊急避險學(xué)說體現(xiàn)了法益或者利益權(quán)衡的思想,在本質(zhì)上與社會本位的功利主義論證無異。然而,這種認(rèn)識并不正確。

實(shí)際上,黑格爾在《法哲學(xué)原理》第 127節(jié)的手寫筆記表明,承認(rèn)緊急避險權(quán)的原因在于,在緊急避險中“法權(quán)的兩種一般要素自身相互沖突”。〔79〕Vgl.Hegel,Grundlinien der Philosophie des Rechts:mit Hegels eigenh?ndigen Randbemerkungen in seinem Handexemplar der Rechtsphilosophie,1995,S.394.根據(jù)德國學(xué)者 Pawlik的解讀,這里所指的相互沖突的兩種要素,就是“抽象法 (形式法)”和“福祉權(quán) (Recht desWohls)”。〔80〕Pawlik,見前注〔57〕,頁 85-89。一方面,抽象法是自由直接而抽象的定在,其局限于消極的方面,要求任何人都不得侵害他人人格,不得妨害他人自由或者損害他人利益。同時,也正是由于其抽象性,抽象法本質(zhì)上只是一種形式的法則。在其中人們不考慮特殊利益、特殊個人的好處或幸福,也不考慮個人意志的特殊動機(jī)、見解和意圖。〔81〕參見儲昭華:“法權(quán)的邏輯基礎(chǔ)與實(shí)質(zhì)”,《哲學(xué)研究》2007年第 7期,頁 76。然而另一方面,黑格爾又在道德領(lǐng)域承認(rèn)“主體的特殊性求獲自我滿足”的權(quán)利,認(rèn)為每個人都應(yīng)當(dāng)有權(quán)將其福祉當(dāng)作自己的目的,并增進(jìn)自身的福祉。〔82〕Vgl.Hegel,Philosophie des Rechts:Die Vorlesung von 1819/20 in einer Nachschrift,1983,S.96, 100.雖然這種福祉權(quán)在大部分情況下都可以與前述抽象法相容,但是在緊急避險的場合,二者間卻產(chǎn)生了矛盾沖突:不關(guān)心具體情勢的抽象法對于權(quán)利的形式劃分與陷于危險的公民保障自身福祉的權(quán)利不能再并存不悖。〔83〕Pawlik,見前注〔57〕,頁 88。為了解決這里的矛盾,黑格爾引入了“善的理念”。他認(rèn)為,抽象法和福祉權(quán)雖然都是法權(quán),但卻都是片面和有限的,任何一方都不能對另一方享有絕對的優(yōu)先性。〔84〕Vgl.Schild,HegelsLehre vom Notrecht,in:Die Rechtsphilosophie des deutschen Idealis mus,1989,S. 146(158 f.).相反,當(dāng)陷入矛盾時,二者將互相揚(yáng)棄彼此,從而共同成為“善的理念”的不同環(huán)節(jié)。善具有跟所有權(quán)的抽象法和福祉的特殊目的相對抗的絕對權(quán)利。這里需要特別注意的是,在善的理念中,福祉作為單個特殊意志的定在并不具備效力,其只有作為普遍福祉以及“本質(zhì)上作為自在地普遍的、即根據(jù)自由的東西,才具有獨(dú)立有效性”。換言之,這里的福祉并不是指個人主觀上所感受的福祉,而只能是考慮了他人利益的普遍福祉。所以黑格爾隨后才會指出,所謂義務(wù)就是“行法之所是”,并關(guān)懷自己的以及普遍性的即他人的福祉。也只有從這個意義上理解福祉,才可以認(rèn)為抽象法與福祉在善的理念中成為了統(tǒng)一的整體:福祉沒有法就不是善,同樣,法沒有福祉也不是善。〔85〕黑格爾,見前注〔76〕,頁 132、136;Pawlik,見前注〔57〕,頁 95;王效文,見前注〔13〕,頁 188。

由此可見,不同于功利主義的立場,黑格爾對于緊急避險權(quán)的認(rèn)定有著嚴(yán)格的范圍限制。行為人的特殊性,或者說其基于個人的價值判斷追求自己或他人福祉的意圖,并不能對抗抽象法。只有當(dāng)行為人避險行為的意志決定同時也考慮了普遍性的即他人的福祉,并且由此可以獲得不同主體間的認(rèn)可時,該避險行為才能對抗抽象法,并得以合法化。簡而言之,避險行為人的行為準(zhǔn)則必須要能夠被普遍化。這就意味著,僅僅是那些作為特殊性之前提、并因此可以被普遍化的狀況才能奠定緊急避險權(quán);只有當(dāng)涉及生存的重大法益遭遇危險時,相應(yīng)的避險行為才是正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椤！?6〕Pawlik,見前注〔57〕,頁 95以下。雖然黑格爾僅以生命危險為例說明緊急避險的合法性,但是Pawlik認(rèn)為,這里所謂的涉及生存的重大法益不應(yīng)當(dāng)以生命為限,而是應(yīng)當(dāng)包括其他“具有顯著自由價值的法益”(譬如身體的完整性以及一定的財產(chǎn)價值)在內(nèi)。因?yàn)檫@些利益的喪失也同樣會長期且持續(xù)地對公民的生活方式造成損害。〔87〕同上注,頁 150、160以下。另一方面,這些限定也同時影響著無辜第三人容忍義務(wù)的范圍。由于避險行為人必須考慮他人的福祉,不得對自身福祉賦予更高的價值,因此,其也不能將自己認(rèn)為不能容忍、并試圖通過緊急避險規(guī)避的損害強(qiáng)加給無辜的第三者。〔88〕同上注,頁 96以下。

雖然黑格爾在道德環(huán)節(jié)對緊急避險的問題加以論述,但是 Pawlik卻認(rèn)為,在黑格爾的學(xué)說體系中,緊急避險不應(yīng)當(dāng)屬于道德的范疇,其只有在倫理環(huán)節(jié)才能獲得合理的論證。因?yàn)閭惱眢w現(xiàn)著統(tǒng)一性原則,可以對抽象法和福祉權(quán)進(jìn)行整合。在倫理環(huán)節(jié)內(nèi)部,Pawlik又將緊急避險與國家相聯(lián)系。因?yàn)閲沂恰皞惱砝砟畹默F(xiàn)實(shí)”,只有在國家中,抽象法與個人的特殊意圖才能達(dá)于均衡。由此,Pawlik將緊急避險中無辜第三人的容忍義務(wù)視為一種倫理義務(wù)和國民義務(wù),其具有“使自由成為可能”的特質(zhì),即——相對于國家日常制度而言——補(bǔ)充性地對法律自由的基本現(xiàn)實(shí)條件加以保護(hù)。又由于自由理念的發(fā)展是法治共同體的共同愿望,因此可以認(rèn)為,無辜第三人在緊急避險中是作為社會的代表承受了損害。正是在這個意義上,Pawlik認(rèn)為亦可將這種無辜第三人的容忍義務(wù)稱為社會連帶義務(wù)。〔89〕同上注,頁 105-112、122以下。

(三)合法緊急避險的范圍:社會連帶義務(wù)的前提與限度

綜上所述,不論是羅爾斯的正義學(xué)說、哈貝馬斯的商談倫理學(xué)還是 Pawlik對黑格爾法哲學(xué)的新詮釋都表明,完全可以從自由主義的立場論證社會連帶義務(wù),并以此說明緊急避險的合法性。雖然相互之間的論述并不相同,但是這些見解都在消極自由之外肯定了一定程度的個人福祉的價值,并且也都以通過康德哲學(xué)中可普遍化原則所保障的主體間的一致認(rèn)同作為其論證基礎(chǔ)。然而,只有特定的與福祉有關(guān)的利益,才有被普遍化的可能,譬如羅爾斯所言的基本利益,Pawlik所說的涉及生存的重大法益或者具有顯著自由價值的法益等。因此,只有在為了保護(hù)這些重大利益的前提下,無辜第三人才有負(fù)擔(dān)社會連帶責(zé)任、容忍自身法益損害的義務(wù)。另一方面,這種社會連帶義務(wù)或者說容忍義務(wù)也有其限度。例如,在羅爾斯的正義學(xué)說中,尊重個人基本利益是理性協(xié)商者能夠達(dá)成共識的基礎(chǔ);而依據(jù)黑格爾法哲學(xué)和 Pawlik的詮釋,由于抽象法在揚(yáng)棄中仍然使其實(shí)質(zhì)得以留存,故而也不可能在緊急狀況中忽視無辜第三人的重大法益并進(jìn)而實(shí)質(zhì)性地?fù)p害其自由權(quán)利。

只有在無辜第三人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的社會連帶義務(wù)的界限內(nèi),緊急避險才是正當(dāng)?shù)臋?quán)利行為。因此,上述社會連帶義務(wù)的前提和限度也直接決定了合法的緊急避險的成立范圍。如前文所述,法益是實(shí)現(xiàn)自由的前提,是“自由的定在要素”。所以,如果將社會連帶義務(wù)的前提和限度應(yīng)用在緊急避險的法益對比中,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為:只有在為了保護(hù)自己或者他人的重大法益而損害無辜第三者的非重大法益時,才可能成立合法的緊急避險。〔90〕本文此處只是意在一般性地界定合法緊急避險的限度,所以并未考慮具體個案中對法益造成危害的風(fēng)險程度。此外,出于論述的簡便,這里還忽略了當(dāng)事人承受風(fēng)險的義務(wù)等可能影響社會連帶義務(wù)范圍的具體因素。雖然限于篇幅,這里無法進(jìn)一步界定重大法益的范圍,但是大體上可以認(rèn)為,所謂重大法益,就是指那些對于構(gòu)建理性的生活計劃或者說對于個體在社會中享有基本的自由權(quán)利不可或缺的國家、公共利益或者個人權(quán)益。但是,這里的重大法益并不包括個人自主決定等自由權(quán)利在內(nèi)。因?yàn)檫@些因素根本就是緊急避險合法性的依據(jù),是論證社會連帶義務(wù)及其界限的基礎(chǔ),不能在法益對比中再次作為有利于一方 (無辜第三人)的要素被重復(fù)考慮。雖然對于這種重大法益的確定與特定的社會文化緊密相關(guān),但是至少當(dāng)相應(yīng)的權(quán)益損失會導(dǎo)致受害者不得不在一段較為顯著的時期內(nèi)持續(xù)性地改變自身生活方式時,這種利益就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為可以通過緊急避險加以保護(hù)的重大法益。〔91〕Pawlik,見前注〔57〕,頁 160以下、163。同時,這一點(diǎn)反過來又表明了緊急避險中容忍義務(wù)的最高限度:無辜第三人只有義務(wù)容忍對其生活方式所造成的暫時性損害,而無需承受自身自由權(quán)利的重大損失。〔92〕Vgl.Jakobs,Kommentar:Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus besonderen Notlagen (Notwehr,Notstand,Pflichtenkollision),in:Rechtfertigung und Entschuldigung,Band IV,1995,S.143(166).換言之,社會連帶義務(wù)原則上只要求無辜第三人犧牲一定程度的財產(chǎn)法益、有限的自由權(quán)益,或者至多承受較輕程度的身體傷害;〔93〕Gallas,見前注〔49〕,頁 25。其損失一般僅限于可替換的法益。〔94〕Vgl.K?hler,StrafrechtAllgemeiner Teil,1997,S.290.相反,無辜第三人沒有義務(wù)承受對自己生命的損害或者對自己身體法益的嚴(yán)重侵犯。危及無辜第三人的生命,或者可能嚴(yán)重?fù)p害其身體的避險行為不能被認(rèn)定為合法的緊急避險,此時可以對避險行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以,對于我國經(jīng)常討論的對生命的緊急避險是否能夠被合法化這一問題,應(yīng)當(dāng)明確地給予否定回答。在為了挽救其他多數(shù)人的生命時也同樣如此。即使是在類似美國“9·11”恐怖襲擊的情形中,擊落被劫持的客機(jī)、以犧牲機(jī)上無辜乘客為代價拯救地面眾多人員生命的行為,也不能被認(rèn)定為合法的緊急避險。盡管此時機(jī)上乘客生命中所剩余的時間已經(jīng)極為有限,因?yàn)榧幢悴粚⒈唤俪值娘w機(jī)擊落,當(dāng)其撞向地面建筑物時,機(jī)上乘客還是會死亡。但是,即便如此,無辜乘客依然沒有義務(wù)放棄自己生命中的最后時刻,也沒有義務(wù)容忍他人對自己生命法益的侵犯。

最后,由于所保護(hù)的只能是重大法益,而所損害的卻不能是無辜第三者的重大法益,因此合法的緊急避險一般仍然表現(xiàn)為為了保護(hù)較大利益而損害較小權(quán)益的行為。然而,這種利益對比只不過是基于自由主義論證的社會連帶義務(wù)所導(dǎo)致的結(jié)果,其本身并不能成為緊急避險合法性的依據(jù)。

四、結(jié) 語

綜合全文所述,康德、費(fèi)希特哲學(xué)或者嚴(yán)格的消極自由觀不能合理地解釋緊急避險的性質(zhì)。一概否認(rèn)緊急避險的正當(dāng)性并不是妥當(dāng)?shù)囊娊?也無法和今天的刑法理論相契合。另一方面,雖然我國學(xué)界的通說正確地認(rèn)為,在特定條件下應(yīng)當(dāng)將緊急避險認(rèn)定為合法行為,但是其論證卻都立足于社會本位或者說以社會整體利益為導(dǎo)向的功利主義思想。這種論證思路不僅不當(dāng)擴(kuò)張了合法緊急避險的成立范圍,而且也忽視了無辜第三人所應(yīng)當(dāng)享有的自主自決的自由權(quán)利,有違現(xiàn)代以自由為導(dǎo)向的法規(guī)范倡導(dǎo)自治原則、保護(hù)公民個人基本權(quán)利的價值取向。同時,由于功利主義所遵循的優(yōu)越利益原則與個人自由保障這兩種對立的論證方式不能彼此融合,所以也無法通過將第三人自我決定的權(quán)利納入法益權(quán)衡而彌補(bǔ)功利主義式論述的缺陷。相比之下,立足于無辜第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會連帶義務(wù)或者容忍義務(wù)論證緊急避險合法性的見解更為有力。不論是羅爾斯的正義學(xué)說,哈貝馬斯的商談倫理學(xué),還是 Pawlik對黑格爾法哲學(xué)的詮釋,都為這種論證提供了理論基礎(chǔ)。只有當(dāng)無辜第三人基于社會連帶責(zé)任有義務(wù)容忍避險行為人損害自身利益,從而挽救其他重大法益時,相應(yīng)的避險行為才能成為正當(dāng)?shù)臋?quán)利行為,才具有合法性。將社會連帶義務(wù)視為緊急避險合法性的根據(jù),不僅可以在充分尊重個人自治的基礎(chǔ)上合理解釋為何侵犯無辜第三人合法權(quán)益的避險行為也能夠具有正當(dāng)性,還可以充分說明為何此時不能對避險行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。此外,這種見解還能夠?yàn)橄拗坪戏ňo急避險的成立范圍提供理論依據(jù),從而論證在生命權(quán)相沖突的緊急狀況中,犧牲他人挽救自己的行為不能被認(rèn)定為合法的緊急避險。