“道成肉身”:論庭審過程中法律事實的生成

周 赟

“如果有人認為法律在某個案件上的運用只是把個別 (事實)置于一般(規范)之中的邏輯歸屬過程,那顯然是一種外行的看法”。

——加達默爾〔1〕(德)加達默爾:《詮釋學Ⅱ:真理與方法》,洪漢鼎譯,商務印書館 2007年版,頁 485。

引言:法律識別與事實認定的“曖昧”關系

在意識形態層面,“以事實為依據,以法律為準繩”是我國乃至世界各國司法實踐所共同遵循的基本原則。其實,若以更為嚴謹的立場觀之,則與其說它是一項關于司法的基本原則,毋寧說它更多地是一種對司法過程的描述或期待,因為事實上司法工作的核心本就是“識別法律”與“認定事實”。或者說,如果有一種“司法”活動居然背離乃至罔顧如上兩項工作中的任意一項,那么,它還能否恰切地稱為“司法”是很有疑問的。從這個角度講,如果不把它看作是一項原則,而看作是對司法過程的總結性描述,那么,“以事實為依據,以法律為準繩”這一歸納實可謂精辟因而也有其價值。

然而,這一歸納卻也隱藏著一個巨大的陷阱:按照這種說法,我們似乎很容易得出這樣的結論,即“識別法律”與“認定事實”是兩項各自獨立或相對可以分離的工作。然而,在庭審過程中,“法律”與“事實”真是二分的嗎?乍一看,“識別法律”與“認定事實”的分離并無問題,在某種程度上,它甚至有大量的司法經驗對其合理性予以證明——事實上,英美法系的陪審團(小陪審團)制度的理據之一不正在于此兩項工作的分離?我猜想,也許正是對英美諸發達國家“先進”法治實踐的迷信,構成了我們放棄對“識別法律”與“認定事實”能否二分問題作進一步思考的一個重要原因。

但了解庭審過程的人可能都知道,對法官如上兩項核心工作更為具體的描述其實應當是:“面對事實,識別 -解讀法律”同時又“根據法律,認定 -構造事實”。也就是說,一方面,法官在識別法律的過程中當然不是憑空進行,他(或她)必得依據當下的案情進行;相對應地,另一方面,對法官來講,所謂的事實也不是客觀或本真的事實,而是賦予了其法律架構和意義的事實。舉例來說,假設一個法官確知“Tom砍了Mike一刀”這一事實,那么,他必得先把它加工為“故意傷害”或“正當防衛”或其他什么才能作出進一步的判決結論,而此處所謂“加工”其實也正是法官根據法律賦予“砍”這一事實以法律意義的過程。

因此,對于法官(包括對執法官,如警察)而言,“法律”與“事實”從來都是糾結、并進但又循環確證的一對因素。我們可以借用學者米勒 (Friedrich Müeller)的如下形象說法來形容這一過程,即案件的審理是一種“眼光的往返流轉”的過程,“首先是往返于案件事實與有關的規范文本之間,其次則流轉于——借前一過程而被縮小范圍的——案件事實與相關的規范之間”,最后,“眼光往返于(透過規范方案即規范領域而研擬出來的)法規范以及個別化之后的案件事實之間”。〔2〕轉引自(德)卡爾·拉倫茲:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館 2003年版,頁 13-14。可以說,就一個具體案件而言,兩者的最終確立其實是一體兩面且同時完成的;因此,至少從這一邏輯講,小陪審團制度其實有它的內在缺陷 (該制度之所以“成功”也許是因為正如霍姆斯所指出的“法治實踐主要不是邏輯”);〔3〕O.W.Holmes,The Comm on Law,Dover Publications,1991,p.1.同樣因此,“以事實為依據,以法律為準繩”這一說法的不足之處就在于,它容易導致人們無法清楚地意識到“法律識別”與“事實認定”之關系的“曖昧”性。

換句話說,對法官而言,所謂“法律”并不是直接的立法之法,而是他面對事實而對立法之法的理解;所謂“事實”也不是物自體意義上的事實,而是并且只能是一種加工之后的事實。盡管在意識形態層面或輿論宣傳領域,主流聲音似乎仍然是法官應“嚴格依法辦案”并追求“客觀事實”,但應該說,如上兩個方面事實上幾乎已經是當前法學界的共識。然而,如果庭審過程中“法律”真的不是立法之法,而“事實”又不過是法官的主觀加工產物,那么,法官豈非幾乎可以總是追求他意欲追求的任何裁判結果,進而“以非為是,以是為非,是非無度,而可與不可日變。所欲勝因勝,所欲罪因罪”〔4〕如所知,這是古人對鄧析等名家人物的貶斥性描述,可參見《呂氏春秋·審應覽第六·離謂》。還“總是有理”?必須承認,在現實生活中,尤其是在疑難案件中,許多判決結論確實也正具有此種屬性。如“許霆案”中律師的辯護意見、檢察官的起訴建議以及法官的最后判決其實都各有其道理,法官所選擇的最終判決結論并沒有決然而然地優于其他意見的理由(當然,其他意見也沒有絕對地優越性)。說白了,那不過是法官的獨斷性選擇而已,這種獨斷之所以更“有理”并被拿來作為最后的結論,在很大程度上僅僅因為作出該判決的具體法官是法官,而其他意見的給出者不是法官,或者說不具有法官所具有的權力。

表面上看,這當然是不可接受的。但現實的吊詭卻是,不可接受的并不一定等于事實并非如此。本文所欲探討、證立的是,由于在庭審活動中事實的生成是一種類似基督教神學中的“道成肉身”過程,因而從根本上講,法官確實有可能“所欲勝因勝,所欲罪因罪”且同時其結論還具有合法性(legality);并進而事實上等于回答了如下一個應該說迄今尚未引起足夠重視的問題:為何在庭審過程中法律與事實之間存在的是一種曖昧關系?

一、“道成肉身”及其與事實生成的通聯

“道成肉身”(德文一般譯為 Inkarnation,英文則往往譯為word wasmade flesh)是基督教的一個基本教義,因而也是基督教神學中的一個核心概念。它的源頭是基督教圣經中的如下經文:“太初有道,道與神同在,道就是神。這道太初與神同在。萬物是藉著他造的。凡被造的,沒有一樣不是藉著他造的。……道成了肉身住在我們中間,充充滿滿的有恩典有真理。我們也見過他的榮光,正是父獨生子的榮光。……從來沒有人看見神。只有在父懷里的獨生子將他表明出來。我先前不認識他。”〔5〕《新約全書·約翰福音》第一章第 1-3節、第 14節、第 18節。

盡管在西方學術界,對這段經文的理解存在爭論 (這幾乎是所有經典文獻的宿命),如有的研究者認定,所謂“道”和“肉身”都是一種先在的存在,它們相當于“水”與“杯子”的關系:兩者先是各自獨立,在水被注入杯子之后盡管也還有各自的獨立性,并且此后兩者還可能重新分離,但至少此時兩者畢竟已經統合為了“一杯水”這一整體;而另外的學者則反對這種認識,如加達默爾(Hans G.Gadamer)就認為“道成肉身顯然不是外入肉體 (Eink?rperung)”,而是一種內在化的過程:一方面,存在先在的“道”,并且正因為“道”變成了“肉身”肉身才存在,因而肉身并不在“道”之前存在;另一方面,“道”又只有通過“肉身”才能得到實現、顯現,也就是說,如果沒有肉身“道”也將無法存在、至少是無法以可感知的方式存在;綜合前兩方面,因此,再一方面,“道成肉身”之后的“肉身”顯然既高于“道”也高于純粹的“肉身”,或者說,純粹的“肉身”(嚴格說應當是構成“肉身”的質料)因了“道成肉身”超越了自身,在某種意義上講,“道”也因為“道成肉身”而超越了自身。〔6〕參見(德)加達默爾:《詮釋學Ⅰ:真理與方法》,見前注〔1〕,頁 564以及譯者洪漢鼎所作譯注〔286〕。筆者無意、事實上也無力過多地卷入對“道成肉身”這一基督教義的爭論之中,但若僅從文獻字面觀之,則似乎加達默爾的觀點更為可取,因為后者的理解顯然更符合如上引文中的如下文字,“萬物是藉著他造的”,“從來沒有人看見神(道)。只有在父懷里的獨生子(圣子)將他表明出來。我先前不認識他”。也正是在這個意義上,本文此處所謂的“道成肉身”更多地系從這一角度來理解。

為了更為清楚地展開下文的分析,我們不妨把加達默爾等人的“道成肉身”觀念簡化梳理為如下幾點:第一,“道”是先在的,但在沒有“道成肉身”前不可感知;第二,不存在先在的“肉身”,而只有一些可能可以構成肉身的質料,這些質料必得仰賴“道”以及“道成肉身”才參與到肉身的生成過程;第三,“道成肉身”之后的“肉身”顯然既不是“道”,也不是單純的肉身質料,毋寧說是兩者的化合物。對“道”來講,這種化合物不僅僅源自它 (“道”是其源頭之一),還體現并顯現它;對“肉身”質料來講,這種化合物雖然也源自于它,但毋寧說如果沒有這種化合物的化合過程,那么它們是不可能成為“肉身”的,甚至都沒有資格參與“肉身”的生成。

至此,讓我們轉向案件事實的認定過程。對法官來說,最終作為判決小前提的事實顯然不是單純的案件片斷,如某種證據或某一客觀事實,而一定是案件片斷以及相關因素的組合物。那么,當法官面對一堆案件片斷時,他依據什么來組合作為最終判決小前提的事實?這首先源自他對案件的前把握或預期。在這里,所謂“前把握”(vorbegriffen或 vorentwurf)是源自哲學詮釋學中的一個核心概念,指的是人們在理解一個事物之前以及之中所具有的一種預期、籌劃,這種預期或籌劃最終會通過理解的過程而不斷得到驗證、鞏固或修正、充實,進而又成為進一步理解的前把握或預期,理解實際上就是一個不斷如此循環的過程。〔7〕這最早是胡塞爾 (E.Husserl)的觀點,后來海德格爾 (M.Heidegger)把它予以了理論化,而加達默爾則系統化了此一認識。詳可參閱 G.W arnke,Gadam er:He rm eneutics,Tradition and Reason,Polity Press,1987,pp.35-41。一如人們在其他理解活動中所做的,法官不斷將他的眼光往返于這種前把握、法律、案件事實片斷之間,到最后,終于達到了一個平衡。理想情形中,這種平衡將意味著一方面,法官的主觀把握能夠很好地與法律規范、案件片斷乃至其他所有涉案因素的圓洽融合;另一方面,浸潤著法官前把握的規范、案件片斷被組織成一個圓洽的整體,以至于看上去似乎法官所識別的法律規范簡直就是為當下案件量身定做的,而法官所擇取的案件片斷及其他相關因素則簡直就是“依法發生”的。

依據前述“道成肉身”邏輯可以對如上過程作出幾乎完全吻合的梳理:第一,正如對于基督徒來講,“道”是至高無上且先在的一樣,對于法官來說,“道”其實就是立法之法,這就正如馬克思(KarlMarx)所曾明確指出的,“法官除了法律沒有別的上司”。〔8〕“中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局”編:《馬克思恩格斯選集》(第 1卷),人民出版社1995年版,頁 178。第二,正如“肉身”及其質料在“道成肉身”之前是無所謂神圣意味一樣,案件片斷其實也只有那些參與到法官最終根據法律構筑 -認定的案件事實中的才可能成為作為最終判決依據的小前提。第三,正是因為案件片斷與法律相結合并最終形成一種具有法律意義的案件事實,才一方面使得原始的或物自體意義上的案件事實得以成為最終的判決小前提,另一方面,也使得立法之法的規范意義及意圖得到顯現。

也許有人會說,至少就如下一點而言,案件事實的生成與“道成肉身”并不具有共通性或類比性,因為立法之法能夠被先在地感知,而“道”卻必得通過“肉身”才能感知。在筆者看來,這其實是長期以來誤導學界和民眾的一個相當“重要”的誤解。針對此種論說,我們完全有理由這樣問:所謂沒有體現于實施過程中的“立法之法”能夠被感知是什么意思呢?顯然,它充其量只是一種語法意義方面的被感知,而絕不是法律規范意義上的被感知,因為后者只有當立法之法落實到一個個鮮活的具體案件中時才能彰顯。當然,詰問者可能還會進一步追問,為什么對立法之法的語法意義之感知就不是感知?這主要是因為立法語言從根本上講恰恰不是一種語法語言,而是一種語用(pragmatic)語言。按照當代語用學理論的理路,大體可以將語句分為語法語句和語用語句,其中前者是指嚴格依據語法規則進行構造并可以按照語法規則進行理解的“標準”語句,相當于英文單詞“sentence”;而后者則是指具體的主體在具體的語境當中用以表達個性化意圖的語句,相當于英文單詞“utterance”。〔9〕參見陳嘉映:《語言哲學》,北京大學出版社 2003年版,頁 78。考慮到人與人的交往其實總是語境化的 (也許語言教學除外),因此可以認為任何一個交際語句之意義都只有在一定的語境中才能被準確把握、也即其意義必定只能顯現于一定的語境之中。根據有關學者的歸納,這種“顯現”主要包括兩種情形:一種是仍以語法語句中的概念為根據,進而參酌語境對有關概念具體化,如兩個中國人講“國慶節不見不散”中的“國慶節”之語義就應該是“西歷 10月 1日”,應該說此時的語義大體還是與字面語義相對應的;另一種則只能盡可能地結合語境中的因素進行推導,如一對小戀人中的女方對男方說“你真討厭”中的“討厭”一詞就只能進行推導,而得出的意思也可能離該詞的字面意義相去甚遠。〔10〕參見徐盛桓:“語用推理”,《外語學刊》1991年第 6期。如果如上分析可接受,那么,考慮到語言的真正功能在于語用,這可能尤其體現于立法語言身上,因為“法律的生命在于實施”,因此,我們完全可以說,如果一個人把立法文本僅僅當作語法語言來對待,那么,他永遠也無法體會到其作為立法文本所具有的真義。相對應地,一旦我們把立法語言看作語用語言,就一定可以清楚地體會到其規范意圖。

我們或許也可以從反面來看待立法語言的語用性特點。記得德羅伊森(J.G.Droyson)曾指出,“行為常有未意圖的結果,它們常以未預見的方式與他人行為相互作用,并常是未預期的事件的產物。因此,把行為的意義等同于行為者的意圖,就只是從行為中推斷某種可能的意圖,但行為被認為與之符合的意圖可能不是任何類似行為者實際所意圖的結果”,因此,“行為的意義不在于行為者的意圖,而在于受歷史境遇制約的解釋者的反省的意識”。〔11〕轉引自 G.Warnke,見前注〔7〕,pp.21、22。這也就是說,如果我們不把立法語言看作語用語言,則很有可能忽略掉立法之法未預期的后果進而人為地縮小其實際可適用的案件范圍;相反,如果我們更多地考慮“受歷史境遇制約的解釋者的反省的意識”,就不易造成對立法之法言外之意的不必要“浪費”。

申言之,立法之法應該也只有在案件事實生成這一類似“道成肉身”的過程中才得以彰顯;并且很顯然,經過此一過程而形成的“案件事實”既超越了案件片斷,在某種程度上也超越了立法之法,因為它創造性地使立法之法的當下意義得以顯現,并且久而久之可能導致立法之法本身發生變化。

有關這后一點,我們還可以從加達默爾的如下精辟論說中得到佐證:

盡管說話包含著把所意指的東西置于已有的詞義的普遍性中去的意思,但卻不能把說話認作是這樣一種把特殊事物置于普遍概念中去的歸類活動的組合,這一點是顯而易見的。說話的人——也就是說,使用普遍的詞義的人——是如此地指向對事物進行直觀的特殊因素,以致他所說的一切都分有了他正在考慮的環境的特殊本質。這反過來意味著,通過與此構成而被意指的一般概念自身也通過每次的對事物的直觀而得到充實,從而最終也產生出一種更適合于直觀事物特殊性的新的、更專門的語詞構成。因此,說話盡管是以使用具有普遍意義的前定詞為前提的,但它同時又確實是一種經常的概念構成過程,語言的意義生命就通過這種過程而使自身繼續發展。〔12〕加達默爾,見前注〔6〕,頁 579。

(也正因如此,所以,)“當兩人相互對話時,他們說的是相同的語言。……但他們每人說的(同時)也都是自己的語言”,“適應于一切談話的是,通過談話就有一些東西變成了其他的東西”,“語言的真正存在就在所說的之中”。〔13〕加達默爾,見前注〔1〕,頁 156、158、180。

如果把加達默爾所謂的“普遍概念”(或“相同的語言”)看作立法之法,把“說話人”看作法官,把“說話”看作案件事實的認定過程,把“所說的”(或“自己的語言”)當作最后的“案件事實”,我們會很明顯地看到兩者的相通之處。而事實上,現實生活中也確實經常上演這一幕:不難想見,如果在每一個類似案件中所有法官都反復對某一立法之法作特定的理解,久而久之,一定會形成一種關于該立法之法就是此種特定理解之意義的社會共識。可能也正是在這個意義上,我們才能理解現實主義法學者的那個看似極端之觀點的合理性,所謂“法官說什么,法律就變成了什么”。〔14〕這是德沃金(R.Dworking)對現實主義法學核心觀點的歸納,可見 (美)德沃金:《法律帝國》,李常青譯,中國大百科全書出版社 1996年版,頁 1。

記得當年黑格爾(F.Hegel)曾斷言,就法官的審判工作而言,“對事實構成作出判斷,……這里所應達到的是確信,而不是更高意義上的真理”。〔15〕(德)黑格爾:《法哲學原理》,范揚、張企泰譯,商務印書館 1961年版,頁 235。通過與“道成肉身”這一基督教義的對比,我們發現,其實不僅僅事實的構成最終取決于法官的確信而非“客觀”或其他什么,就連作為判決結論之大前提的規范(有學者稱之為“審判規范”以區別于由立法機關所直接給出的“立法規范”),盡管在很大程度上要受到立法之法的先在制約,但也最終取決于法官的確信,因為正如前文所述,從根本上講只有通過法官結合一個個具體的案件,立法之法的規范意義才能最終得以彰顯。概言之,無論是“事實”還是“法律”,其實最終都取決于由法官所主導的事實生成過程,因此,若沒有這一過程及其結果,實際上也將使所謂“事實”和“法律”因了無處“寄宿”而不存在、至少是無法感知。這就正如在“道成肉身”這一現象中,“道”及“肉身”的存在與否并不取決于它們自身而取決于它們能否被“看見”(感知),所謂“只是那差我來用水施洗的,對我說,你看見圣靈降下來,住在誰的身上,誰就是用圣靈施洗的。我看見了,就證明這是神的兒子”。〔16〕《新約全書·約翰福音》,1:34。

二、事實生成之“道成肉身”特性意味著什么?

如上的分析表明,在認定 -構筑案件事實這一“道成肉身”的過程中,法官要的其實根本不是“事實性”(faktizit?t)意義上的“事實”與“法律”,而不過是“有效性”(geltung)〔17〕“事實性”與“有效性”是自尼采以來德國哲學中的一對重要范疇。按照尼采的觀點,人們總是習慣于把一種有效的觀點等同于事實本身,而實際上前者指的不過是“任何既有觀點的有效性(或合法性)僅僅在于它所具有的生活價值,在于它對激發或鞏固權力意志的既有形式所作的貢獻”(轉引自 (加拿大)讓·格朗丹:《哲學解釋學導論》,何衛平譯,商務印書館 2009年版,頁 26)。后來,哈貝馬斯 (J.Habermas)曾專門撰文討論此一對命題,詳可見(德)哈貝馬斯:《在事實與規范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》,童世駿譯,三聯書店 2003年版(需說明的是,按照本人的理解,更準確的譯名似乎是“在事實性與規范性 (有效性)之間:關于法律和民主法治國的商談理論”)。意義上的“事實”與“法律”,也即他要的是在當下案件、語境中具有最強可接受性的答案而非任何其他什么,因此,他必須、也可以通過在如下幾個方面或環節上的著力,進而最終使判決結論朝著他所意欲的結果靠攏并同時具有有效性:首先,他可以選擇不同的法律規范;第二,他可以有意識地選擇、也即與此同時忽略一些案件片斷;第三,即便前兩個環節操作性空間受到諸如程序等外部因素的擠壓而比較狹小,他也完全可以通過加工、甚至改造立法規范的方式來達成其意欲達成的判決。

我們不妨分別舉例來說明如上幾種可能。就如上第一二點而言,如下一個案例也許可以較好地給出說明、證立:

某集市外有一老太太戴著紅袖章負責給來集市購物者看自行車。具體操作方法是:該老太太在集市門口圈出一塊空地,并用橡皮筋將該空地圍了起來,來客只需要將自行車放入該橡皮筋圈定的范圍之內,然后繳納 5毛錢人民幣即可。某次,有一顧客購物后發現其價值數千元的電動自行車不見了,遂以怠于履行保管義務為由,要求該老太太賠償相應的損失。〔18〕這是筆者當年讀本科時曾留意到的一個案例,并曾運用到筆者主編的一部法理學教材中。詳可參見周赟主編:《法理學教程》,對外經濟貿易大學出版社 2007年版,頁 223。

乍一看,這個案件“事實”清楚,原告的訴求似乎也沒有問題。但即便是這個客觀事實清楚的案例,法官也完全可以通過選擇不同規范、進而側重不同之案件片斷的方式來達到至少(說“至少”是因為還有其他可能情形)兩種對原被告而言完全不同的結論。可以肯定的是,如果法官順著原告的思路,那么,毫無疑問老太太官司輸定了:因為根據《中華人民共和國合同法》第 374條規定“保管期間,因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的,保管人應當承擔損害賠償責任,但保管是無償的,保管人證明自己沒有重大過失的,不承擔損害賠償責任”,則此時法官完全可以通過突出如下一些案件片斷的方式來構筑出一個“保管事實”:按照相關慣習完全可以說該老太太收了保管費用;另外,她亦不能證明自己沒有重大過失。因此,老太太賠償損失就是“板上釘釘”的事。但是,法官也完全可以“不走尋常路”而依據《中華人民共和國合同法》中關于租賃合同的法律規定來對該案件進行認定——按照我國《合同法》第 212條的相關規定,“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同”,此時法官可以通過突出如下一些案件片斷的方式來反對原告的訴求:老太太與原告間并沒有明確的保管約定,也沒有任何其他事實可以積極地證明這一點。換言之,法院完全可以認定該老太太與原告之間存在的是一種場地租賃關系,而非原告所主張的保管關系,進而“站在老太太”這一邊。

至于如上第三點,“許霆案”就可視為相關典型。按照一般的理解,所謂“盜竊”本應當是“秘密竊取他人財物”,然而,審理該案的法官卻通過將“盜竊”具體化為“公開但反復地利用取款機缺陷以較小實額套取較大數額款項”這一加工過程,而一方面將許霆的一系列涉案片斷提升為“盜竊”,另一方面,還偷偷地拓展了“盜竊”這一立法術語的外延,也即成功地超越了立法之法。尚值得進一步指出的是,不難想見,如果所有類似許霆案的判決書都認定其中的當事人構成“盜竊”(或“不當得利”或其他什么),那么,除非出現一系列新的判決,否則全社會一定就會把“盜竊”(或其他什么)的外延之一看作“公開但反復地利用取款機缺陷以較小實額套取較大數額款項”。換言之,通過把與“盜竊”相關的規范糅合到“公開但反復地利用取款機缺陷以較小實額套取較大數額款項”之案件片斷中進而將其認定為“盜竊事實”這“道成肉身”一過程,不僅僅法官得到了他所意欲的結果,并且某種程度上還使得作為立法之法的“盜竊”也顯然得到了改造、超越。

因此,確認了庭審過程中案件事實的生成類似于“道成肉身”這一點,實際上也就意味著:第一,從最終意義上講,唯有法官的主觀判斷才是作為判決結論之大前提的審判規范以及作為其小前提的案件事實的直接決定性因素,甚而至于先在的立法之法到底具有什么樣的規范意蘊也取決于法官在一個個鮮活案例中對其意義的把握、解釋;這進一步意味著,第二,審判工作其實是一項充盈著法官主觀能動性的工作,任何追求“客觀”、“正確”甚至“唯一正確答案”的意圖在這里都顯然不合時宜;并且,第三,如果所謂法治(rule of law)就是指先在的立法之法得到嚴格落實的話,那么,法治就是不可能的。

看起來,如上這些意味對當下司法權力——一種法律之下并宣稱以依法辦案為天職的權力——之權威構成了巨大的沖擊,因為它們幾乎從根本上動搖了作為司法權之基礎的法律之確定性和客觀性,甚至相對于司法而言的先在性。因此,至少或尤其對于那些懷有“高貴之夢”〔19〕如所知,“高貴之夢”(noble dream)是哈特用來指稱那種確信嚴格法治是可能的觀念,相對應地,哈特還用“噩夢”(nightmare)來指稱那種認為法官從來都沒有依法判案,而只不過是在落實自己的意見的觀念。詳細分析可參見 H.L.A.Hart,American Jurisprudence through English Eyes:The Nightmare and the Noble Dream,inGeorgia Law Review,Vol.11(1977)。的人來說,如果庭審過程真的類似于“道成肉身”,那么將無疑是災難性的,因為如果本文的結論是可接受的,則人們還有什么理由相信司法官或司法工作、甚至法治?因此,有必要在這里預先交待本文結論的如下積極意義:第一,正因為案件事實的認定具有明顯的主觀性、專斷性,或者干脆用弗蘭克(J.Frank)的話講“是一種猜測”,〔20〕Jerome Frank,Courts on Trial:M yth and Reality in Am erican Justice,Princeton University Press,1973, p.46.所以才有充分的必要加強對司法工作的程序性制約以及事后監督;第二,正因為案件事實的認定乃至整個庭審過程都具有明顯的主觀性、專斷性,所以才有必要加強司法裁判工作的說理性,以充分地展現司法官專斷的理由、邏輯;第三,正因為庭審過程中充盈著明顯的主觀性、專斷性,換言之司法官個人專業素養及職業道德將在很大程度上決定案件事實的樣態,所以才有必要更加嚴格地遴選司法官,并且給予司法官以“與眾不同”的高待遇;第四,同樣是因為庭審過程具有明顯的主觀性、專斷性,所以我們才千萬要謹記所謂“鐵案”、所謂“唯一正確答案”更多地是一種文學修辭,而不應作為訴訟制度設計的標尺進而使司法官陷入到某種兩難境地之中;當然,最后但也許是最重要的一點是,第五,無論我們要從關于司法裁判過程的解說中得出什么積極結論,都首先需要真誠地分析、揭示司法裁判過程本身,而非以一種道德評判的立場去希望、要求司法裁判應該是怎樣的。〔21〕從這個角度講,筆者并不認為司法能動性理論有相當之必要去探討司法能動的有無(性質)問題,其更應探討的其實是司法能動的程度(數量)問題。或者說,所有關于司法能動有無的討論、尤其是對司法能動的譴責都不過是一種典型但空洞的道德訴求,因為它們建立在對司法實際過程的無視基礎之上。

申言之,最關鍵的并不是本文結論是否具有足夠的道德吸引力,或者所展示的畫面足夠美麗、純潔,而在于它是否更接近于事實的真相?就筆者言,當然更相信本文的分析,而非諸如“嚴格依法辦案”、“唯一正確答案”等看上去很美但道德意味很濃的口號。那么,也許有人會問,既然司法過程中充盈著主觀性,為什么法治又是大致可能的?或者具體點說,在一個相對良善的法律社會中,為什么一個具體案件的判決結論是大體可以預期的?相較前述道德期冀而言,這顯然是一個更有力度的詰問,因而,有必要予以專門的回答。

三、事實生成之“道成肉身”特性何以沒導致司法能動的泛濫?

上述問題其實很大程度上已經進入到了當前司法法理學的一個熱點話題,即司法能動性(judicial activity)題域。〔22〕此處也許有必要區分一對概念,即“司法能動主義”和“司法能動性”。就當下的相關研究而言,似乎經常是將兩者混用,典型表現是用英文短語 judicial activis m同時指稱“司法能動”和“司法能動主義”。典型文獻可參見蘇力:“關于能動司法與大調解”,《中國法學》2010年第 1期;周漢華:“論建立獨立、開放與能動的司法制度”,《法學研究》1999年第 5期;張榕:“司法克制下的司法能動”,《現代法學》2008年第 2期; (美)沃爾夫:《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》,黃金榮譯,中國政法大學出版社 2004年版,頁 2;等。這當然是有問題的,因為即便僅僅從邏輯以及語法習慣上講,所謂“司法能動性”指的應當是司法本身所具有的如上一種屬性;相對應地,所謂“司法能動主義”則指的應當是關于司法的具有如上傾向的“特定信仰(faith/belief)或行動(action)”,或是一種關于司法的所持有的如上傾向的“系統的理論或主張”。申言之,與司法能動性不同,司法能動主義不應當是一種對司法實踐過程的描述性說明,而應當、或至少應當主要是一種具有如上傾向的主張、追求、理想、理念或思潮。換言之,上述問題其實也可以替換為:如果本文關于司法過程中的事實生成具有典型的“道成肉身”屬性之證立是可接受的,也即司法過程中真的充盈著法官的能動性,那么,何以實踐中的司法過程并沒有出現能動性泛濫之態勢?在筆者看來,這可能主要是基于如下幾個方面的原因:

第一,我們也完全有理由相信,法官作為“人”的一種,必將受制于人的一些基本屬性,譬如說對未知世界的敬畏、譬如說惻隱之心、又譬如說面子 (dignity)因素等。可以說,這些人之為人的因素當然地構成了對法官主觀性濫用的第一道防波堤。

第二,當法官運用其主觀把握(或曰“前見”)去理解立法之法、加工構筑案件事實時,他其實并不真正具有多大的主觀性。為什么可以這樣認為?加達默爾在為前見之于理解的積極性價值正名之后進一步爭辯道,盡管前見看上去是純粹主觀的,因而如果一旦承認它作為理解可能性的前提將很可能導致理解的絕對主觀主義,但實際上這不過是一種杞人憂天式的擔心,因為每一個人的前見與其說是主觀的,毋寧說是歷史的,所謂“……其實歷史并不隸屬于我們,而是我們隸屬于歷史。早在我們通過自我反思理解我們自己之前,我們就以某種明顯的方式在我們所生活的家庭、社會和國家中理解(并因而塑造)了我們自己。個體性的焦點乃是哈哈鏡。個體的自我思考只是歷史封閉電路中的一次閃光。因此個人的前見比其個人的判斷來說,更是個人存在的歷史實在。”〔23〕加達默爾,見前注〔6〕,頁 376-377。

事實上,我們甚至可以從馬克思如下更為生動但同樣嚴謹的文字中看到幾乎完全相同的意思,“人們自己創造自己的歷史,但是他們并不是隨心所欲地創造,并不是在他們自己選定的條件下創造,而是在直接碰到的、既定的、從過去承繼下來的條件下創造。一切已死的先輩們的傳統,像夢魘一樣糾纏著活人的頭腦。”〔24〕“中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局”編:《馬克思恩格斯選集》(第 1卷),人民出版社1995年版,頁 585。

相對而言,作為后來者的加達默爾在這里當然已經超越了馬克思:事實上,后者更多的是通過他的天才敏銳地把握到了如上現象,而加達默爾則更多的通過其詮釋學的內在邏輯證立了此種現象的必然性,這可以從他的如下論斷看出。加達默爾進一步指出,我們前見的歷史性或者說非主觀性并不能通過我們的反思或其他什么程序而得到壓縮或摒棄,因為每一個人都一定也只能處于某種歷史處境之中,而

處境 (her meneutische situation)這一概念的特征就在于,我們并不處于這處境的對立面,因而也就無從對處境有任何客觀性的認識。我們總是處于這種處境中。我們總是發現自己已經處于某種處境里,因而要想闡明這種處境,乃是一項不可能徹底完成的任務。……這種不可完成性不是由于缺乏反思,而是在于我們自身作為歷史存在的本質。所謂歷史地存在,就是說,永遠不能進行自我認識。〔25〕加達默爾,見前注〔6〕,頁 410。

這也就是說,雖然看上去法官確實是在用他的前見去加工法律與事實,但實際上所謂的“他的”前見卻顯然并非全然主觀的或個性化的,而更多地具有的是歷史的客觀性或語境的共通性——并且這種客觀性或共通性還是法官無論怎么努力都注定無法甩掉的東西。筆者認為,也正是因為這個原因,我們才能解釋為什么盡管立法者對于其給出的絕大部分立法概念或術語(如“盜竊”、“買賣”、“合同”、“是”、“應當”等)都沒有給出自己的解釋或說明,〔26〕當然,即便立法者嘗試著對每一個立法概念或術語都進行理解和說明,他 (或她)也必將因為如下邏輯困境而事實上不得不放棄此種追求:當他意欲解釋一個被解釋項 (概念)時,他必得引入更多的解釋項(概念),而這些解釋項又自動“升格”為需要他解釋的被解釋項……如此循環,以致無窮。但司法界的法官們 (至少在大部分情形中)卻都似乎自然而然地按照前者所意欲的意圖理解、運用這些概念或術語;同樣是因為這個原因,我們也才能解釋為什么學院式教育對于法律職業的有序運作如此重要(因為正是學院式教育給了所有法律人以關于法律的一些基本的共通性前見),進而才能更好地理解為什么即便在特別講究自由及多樣性的西方社會,同時也特別講究法律職業教育的共通性(如英國就幾乎全部由具有緊密關聯度的四大律師工會學校來完成),并強調法律職業共同體的建設。

第三,正如在基督教“道成肉身”教義所表明的,“道”畢竟是先在的,因而盡管它無法單方面決定“道成肉身”之后的肉身之所有樣態或內在,但“道”畢竟已經給予了肉身以一定的規定性。相對應地,盡管法官最終落實的確實不過是他根據具體語境 (案件)而對立法之法所作的理解,但所謂“對立法之法的理解”就一定意味著立法之法對理解結論的規定性。事實上,法官們盡管有可能將前述的“許霆案”或“自行車案”作多樣化的理解,但我們完全有理由相信,一個理性的法官再怎么發揮主觀能動性,也不至于將“許霆案”中的當事人認定為“強奸罪”、“故意殺人罪”、“走私罪”等罪之案犯,也即不可能將“強奸”、“故意殺人”、“走私”等法律概念及相關規范“加工”為可以涵攝“許霆案”中的“公開但反復地利用取款機缺陷以較小實額套取較大數額款項”之行為的概念或規范;同樣地,我們也完全有理由相信,一個理性的法官不可能將“自行車案”中的事實認定為“加工承攬”、“買賣”、“結婚”等,也即一個理性的法官一定不會嘗試著去加工諸如“加工承攬”、“買賣”、“結婚”等法律概念以作為“自行車案”中的判決大前提。因此,除非一個法官根本就不打算在他的判決書中反映立法之法,甚至也沒有起碼的“司法”立場,否則,當他嘗試著根據當下案件事實去解釋立法之法時,就一定會強烈地體現出自身主觀性的克制,也應當體現出這種克制。這就正如加達默爾所言,在理解的過程中,“誰想理解(作為理解對象的文本),誰就從一開始便不能因為想盡可能徹底地和頑固地不聽文本的見解而囿于他自己的偶然的前見解中”,“誰想理解一個文本,誰就準備讓文本告訴他什么”,他甚至斷言,“一個真正受過詮釋學訓練的意識從一開始就必須對文本的另一種存在有敏感”。〔27〕加達默爾,見前注〔6〕,頁 366-367。

相對應地,盡管法官可以通過擇取或突出不同的案件片斷以及通過不同的組合思路或方式來進行案件事實的認定 -構筑,但最起碼他無法也不應該無中生有地捏造案件片斷以追求他所意欲的目的;當然,他也無法完全無視一些基本的案件片斷來達致其追求。

也許有人會說,如上兩點從根本上訴諸的仍然是法官的主觀性,這也就意味著萬一一個法官就是要“可與不可日變”地擅斷案件,豈非也是可能的并且還總能有理?必須承認,正如前文分析所表明的,從根本上講這種說法是成立的,但如果考慮到如下第四個方面的限制法官主觀性的因素,也許可以大大地削弱此種疑問的力度。這第四個方面的因素簡言之即現有的種種體制。如審判公開制度、辯護制度 (尤其是結合審判公開的庭審辯論制度)、包括上訴在內的司法監督制度等正式制度使得法官不至于、也不可能完全的胡作非為;當然,諸如輿論、黨、上訪等社會機制也將在很大程度上遏制法官的上下其手。

行文至此,也許卡多佐(B.Cardozo)的那個經由他自己的司法經驗以及實證觀察而得出的名論斷可以用來作為本部分的總結,他說,“在審判中,無拘無束、不受羈束的完全自由是不存在的,成文法典、先例、模糊的習慣或無法溯源的技巧,成百上千的限定條件約束著我們,限制著我們,即使我們自以為可以自由自在漫游的時候,法律的職業觀念對我們也具有一種神秘的力量;它們就像空氣一樣,即使我們沒有留意它們的分量”。無論如何,“分配給我們的任何自由都是有局限的”。〔28〕(美)卡多佐:《法律的成長·法律科學的悖論》,董炯等譯,中國法制出版社 2002年版,頁 36。可以說,盡管我們現在無法完全清楚地、也許將來也不可能完全清楚地認知如上種種因素,但毫無疑問它們事實上已經形成了環環相扣的一個制約系統,并且正是這個系統在很多人尚未自覺之前就已經默默地制約著法官的主觀性,進而支撐著法治的大致可能性。

代結語:立法者能夠或應當從上述結論中看到什么?

長期以來,似乎無論是立法者自己、還是其他社會群體,都期待在法治工程中,立法者能夠“把所有(關鍵)問題都自己扛”。具體表現就是,期望立法者能夠提供盡善盡美的立法之法,以至于用法者可以不需加工就從中找到所有法律問題的現成答案〔29〕這種觀念在西方法治史 (尤其是歐陸 18世紀前后)上也曾頗為流行,以至于韋伯 (MaxWebber)專門造出一個詞語——“法律的自動售貨機”(詳細可參見(德)韋伯:《經濟與社會》,下卷,林榮遠譯,商務印書館 1997年版,頁 206),來指稱此種觀念中的法官角色。另,福柯 (M.Foucault)也曾對理性主義時期歐洲大陸的此種認知作了詳細的考證、描述,可參見(法)福柯:《規訓與懲罰》,劉北成等譯,三聯書店 1999年版,頁 96-99。——事實上,我們經常可以在各種場合看到或聽到各種各樣的人發出諸如“之所以出現 XX問題,主要還是因為立法不完善”,或“目前的立法不夠完備,應當更加具體化和明細化”之類的感嘆或吁求。

按照本文的理路,則考慮到事實上立法者能夠做的不過是給法律帝國提供“道”而已,至于具體的法治狀況(“肉身”)則實在不是他單方面能夠決定的。這一方面表明,如上這種期望對立法者以及立法工作而言無疑是不公平的,因為他顯然對立法提出了過分的要求;另一方面卻也分明對立法者提出了“立法者應當謙抑”的告誡。

在這里,所謂立法者的謙抑,簡言之即立法者要保有一種對立法活動本身的敬畏、謙抑之心,而不宜動輒啟用立法權(具體包括制定、修改、廢止、認可及解釋),也不應過高地估計立法的實際功用。〔30〕此處“謙抑性”一詞及其主要內涵系借自陳興良先生的相關論說。事實上,該詞作為一個法學術語為國內學界所廣泛接受,也正因了陳的刑法哲學理論。詳可參見陳興良:“刑法謙抑的價值蘊含”,《現代法學》1996年第 3期。雖然我們可以從先賢的某些著名論斷中得到關于立法應當謙抑的啟示,如“立法者應該把自己看做一個自然科學家。他不是在制造法律,不是在發明法律,而僅僅是在表述法律,他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質,那末我們就應該責備他極端任性。同樣,當私人想違反事物的本質任意恣為時,立法者也有權利把這種情況看做是極端任性”,“立法者并不創立法律,他只是在揭示和表述法律”,〔31〕“中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局”編:《馬克思恩格斯全集》(第 1卷),人民出版社1956年版,頁 183、316。但應該說至少到目前為止尚沒有關于何以立法者應當如此的強有力之證立(有的只是經驗式的揭示)。筆者相信,關于案件事實生成過程的“道成肉身”性質之分析和證明可以達到此種效果:正如前文所已經清楚揭示的,即便立法者真的能夠制定出一部從立法角度或語法角度講完美的法典,也最終逃不過相應立法在由“sentence”變為“utterance”的過程中為用法者(如法官)所偷偷地完善、修補甚至棄用之宿命。〔32〕這也在很大程度上解釋了如下現象:即,何以在很多歷史經驗中一部事后被證明為“惡”法的立法之法并沒有導致多少事實上的惡果。申言之,立法者之所以應當謙抑,一個重要的原因是他無法不謙抑。

也許我們可以通過對立法謙抑性之微觀方面的進一步分析來更清楚地說明、證立如上判斷。從微觀方面講,所謂立法的謙抑指的是立法者應盡可能少地干涉社會對立法之法的理解,因而也不應動輒試圖通過立法性解釋(包括立法機關作出的法律解釋和最高人民法院等機關作出的實際上具有立法效果的法律解釋)來促進所謂“統一理解”。〔33〕筆者曾將立法的謙抑分為宏觀、中觀和微觀三個層次。關于前兩個層次,有興趣者可參閱周赟:“立法語言的特點:從描述到分析及證立”,《法制與社會發展》2010年第 2期。因為一則立法者事實上不可能知道每一個用法者所處的具體語境(而正是這個語境才彰顯出立法之法的意義);二則立法者的頻繁解釋其實從根本上不僅不會加強自身的權威,相反卻會動搖立法之法的權威——如果立法之法足夠良善,還需要立法者又多此一舉嗎?事實上,這其實也正是為什么西方法治發達國家的立法會幾乎不出臺立法解釋的原因所在;三則無論立法者怎么解釋,他的這種解釋由于其面向的普適性將注定只能是抽象的,因而也仍然需要用法者根據具體語境予以解釋方能得到實施;最后,也許更重要的是,立法解釋根本無法逃脫前文一個腳注中所提示的那種“解釋的循環”之宿命,也就是說,當立法者進行立法解釋時,實際上總是需要引入更多的解釋項來解釋被解釋項(解釋對象),從邏輯上講,這事實上等于拓展了用法者的“加工”空間,而不是相反。或至少可以說,此舉不過是在限制法官對于一些特定立法之法理解的主觀性的同時,卻給予了他更多的主觀性發揮之機會 (因為引入了更多的解釋項)而已。毫無疑問,這很可能將導致立法解釋無法達致其意欲追求的目的,進而給人造成立法解釋無用之感,并最終當然會侵害立法以及立法者的權威。〔34〕這不是什么危言聳聽。以清朝為例,因作為立法者的朝廷不放心地方執政者,故不斷地頒行越來越密的法令律條來約束、統一后者的言行,以至于“朝行一事,夕增一例。積數百年,遂汗牛充棟而不勝計”(左宗棠幕僚宗稷臣語),此不可謂立法不細不全,然實際狀況卻是不僅僅沒有限制、統一地方官員,反而墮入到使官員胥吏獲得更多上下其手機會的困境之中(因為相對方根本沒有可能鬧清楚到底有哪些法令律條,更不用說對其具體內容的了解),進而立法權威當然也就被大大削弱(詳可參見王學泰:“胥吏之害”,載《讀書》2010年第 3期)。事實上,中國古代對立法者 (朝廷)的贊譽幾乎一律是“政貴有恒,辭貴體要”(《尚書·畢命》)等類的說辭,而對一個“壞”立法者的典型描述則一定大致與“法令滋彰”(《老子·第五十七章》)、“繁法酷刑”、“政出多門”同。