中國早期左翼法學(xué)的遺產(chǎn)新型法條主義如何可能

劉 星

一、問題、背景、觀點

本文集中討論中國早期左翼法學(xué),闡述其遺產(chǎn)價值,并側(cè)重分析與之相關(guān)的新型法條主義建構(gòu)的可能性。作為定義,同時也與本文研究目標(biāo)相關(guān)聯(lián),中國早期左翼法學(xué)是指在 1949年之前,具有社會分工意義、職業(yè)專業(yè)意義且主要表現(xiàn)“法律、法學(xué)”主體身份的學(xué)者——如法官、律師、法學(xué)教授——的主張“底層民眾法律意愿”學(xué)說;〔1〕針對這一法學(xué),本文使用“左翼”一詞,主要因為在政治法律中,其不僅可清晰表達“激進”、“先進進步”的含義,還可著重表達“底層民眾的立場秉持”的含義;另因為相對“馬克思主義”這一概念,鑒于在現(xiàn)當(dāng)代學(xué)術(shù)中,針對近現(xiàn)代思想中的一種傾向而言,“左翼”一詞已約定俗成地被常用,而“馬克思主義”一詞主要為后來的追溯性描述術(shù)語,進而,“左翼”一詞既可方便指示“當(dāng)時”的一種姿態(tài)傾向,又可在不造成歧義的同時涵括現(xiàn)在的類似姿態(tài)傾向。當(dāng)然,與“左翼”對應(yīng)的是“右翼”,而“右翼”一詞常指“政治保守”、“傾向資本”、“側(cè)重有產(chǎn)階級的立場”。而法條主義,簡單說則指“恪守條文”。

在中國,左翼法學(xué)為人熟知,跨越近百年,其中既包含了上述法學(xué),也包含了 1949年以前在解放區(qū)形成的以毛澤東、董必武思想為主要淵源的左翼法學(xué),及后來 1950年代初步形成且延續(xù)至 1960年代的學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)的左翼法學(xué),另從 1980年代開始,至今些許式微的當(dāng)代左翼法學(xué)。但在法學(xué)界,以學(xué)術(shù)研究對象論,本文所指中國早期左翼法學(xué)常被忽略,未有認(rèn)真對待,而其他左翼法學(xué)則備受關(guān)注。〔2〕關(guān)于以其他左翼法學(xué)為研究對象的相關(guān)文獻十分豐富,不贅述、不贅注。現(xiàn)在,它們慣常被稱為中國的馬克思主義法學(xué)。

細分辨,需首先指出,本文所指中國早期左翼法學(xué)的特點在于“身份”,即主要是現(xiàn)代意義(同西方意義)的法律家、法學(xué)家的身份 (盡管是在中國近現(xiàn)代)。從法律與政治的關(guān)系看,此標(biāo)記了“法律的政治”。而其他中國左翼法學(xué),也因“身份”,即主要是政治家,或從事另外學(xué)術(shù)職業(yè)如廣義政治學(xué)研究的學(xué)者,或非現(xiàn)代意義的法律家、法學(xué)家的其他身份,〔3〕眾所周知,1980年代至今的當(dāng)代中國左翼法學(xué)學(xué)者,因主要信奉“國家與法”的觀念,故非現(xiàn)代意義的法律家、法學(xué)家。另需說明,董必武雖然曾有法學(xué)留學(xué)背景,但發(fā)表主要法律思想時,其身份主要為政治家。則標(biāo)記了“政治的法律”。〔4〕即現(xiàn)在常被法學(xué)界討論的“政法”。毫無疑問,全部左翼法學(xué)均強調(diào)法律與政治的緊密糾纏、內(nèi)在關(guān)聯(lián)。〔5〕與現(xiàn)在常提到的傳統(tǒng)自由主義法學(xué)“法律可獨立于政治”的觀點相對立。但“法律的政治”,如當(dāng)代學(xué)者所熟悉,意味著以法律為基點,在法律中展示政治的元素,政治被吸入法律;而“政治的法律”則主要意味著以政治為基點,在政治中主張法律的伴隨,法律被歸入政治。

此外,相對而言,中國早期左翼法學(xué)的另一特點在于“中西融合”,即通過留學(xué)、西文閱讀、域外交流 (主要與西方及當(dāng)時日本)等方式表現(xiàn)出來的西方現(xiàn)代法學(xué)在中國的“存在”,如熟知西方現(xiàn)代法學(xué)理論、法律制度,并能順利運用西方現(xiàn)代法學(xué)方法。此標(biāo)記了“法律的現(xiàn)代性”。而其他中國左翼法學(xué),更主要強調(diào)現(xiàn)代政治化國家建立、鞏固、發(fā)展的概念,故表現(xiàn)了“國家的現(xiàn)代性”。“法律的現(xiàn)代性”表明,法律本身是改變、推進社會的主動力,法律在自身革命、完善之際可完成現(xiàn)代國家的部分重要甚至主要使命,法律自治本身即為法律存在的前提。〔6〕關(guān)于“法律現(xiàn)代性”的含義及意義,參見 Tim Murphy,TheO ldest Social Science:Configurations of Law and M odernity,New York:Oxford University Press Inc.,1997,pp.31-76。“國家的現(xiàn)代性”則表明,法律是實現(xiàn)國家目的的可用手段之一,甚至并非主要手段,〔7〕政策手段、德治手段等有時更重要。而且國家的革命、完善也許是法律的革命、完善的前提,法律并不存在自治問題。

顯然,當(dāng)代中國的法律、法學(xué)主體,隨著現(xiàn)代法律制度、法學(xué)教育的發(fā)展、擴張,業(yè)已成為重要的一類社會行業(yè)階層。其也體現(xiàn)并張揚了法律、法學(xué)業(yè)內(nèi)主體的身份,展示了“法律的現(xiàn)代性”。時至今日,在更多意義上,不論是否情愿,人們只有乃至必須接受隨行業(yè)利益、法治意識形態(tài)推動而來的這一行業(yè)繼續(xù)存在、發(fā)展的現(xiàn)實。于是,當(dāng)中國百年來的動蕩、變革及中國參與全球化的進程依然延續(xù)之際,甚至未來相當(dāng)長的歷史時期依然如此,而且,從中國遵循“政治的法律”、“國家的現(xiàn)代性”路線的左翼法學(xué)思潮或法律思想總是“在場的”——至少從未消失甚至常常時落時起,如從國家治理角度不斷提出“司法為民”、“執(zhí)法為民”、“法律效果與社會效果統(tǒng)一”等——從這一角度出發(fā),我們可以提問:中國早期左翼法學(xué)由內(nèi) (法律)向外 (社會)作出回應(yīng)的思想實踐,本身是否包含了針對中國而言的某種法學(xué)性質(zhì)的潛在歷史邏輯,即從法學(xué)內(nèi)部看,左翼元素是否本身具有特定的歷史必然性?如果較為宏觀地提到中國在今日乃至未來世界中,扮演越來越重要的角色,則在知識層面上,延伸的問題是:作為一種法學(xué)知識,其對世界法學(xué)知識是否存在彌補其某些不足的積極含義?

從現(xiàn)有法學(xué)話語趨勢看,以業(yè)界論,無論中外,“左翼”思想并非主流。在中國法學(xué)界甚至法律界,“左翼”意味著“政治化”、“非嚴(yán)格法律路線”,意味著與現(xiàn)代法律——自然首先是現(xiàn)代法學(xué)——的觀念不甚協(xié)調(diào)。〔8〕主張這種觀點的例子,見陳景良:“新中國法學(xué)研究中的若干問題——立足于 1957-1966年的考察”,《法學(xué)研究》1999年第 3期,頁 118-121;蔡定劍:“對新中國摧毀舊法制的歷史反思——建國以來法學(xué)界重大事件研究 (五)”,《法學(xué)》1997年第 10期,頁 4-6;孫麗娟:“中國 1957年法學(xué)思潮辨析”,《法學(xué)》1997年第 4期,頁 20。盡管這些例子主要針對建國初期的左翼法律思想,但其對普遍的左翼法學(xué),亦含有基本類似態(tài)度。此外,在中國,雖然學(xué)界目前也在積極討論諸如“社會主義法治”等重大問題,但這主要緣于執(zhí)政黨的推動,而非業(yè)內(nèi)主體的自覺。業(yè)內(nèi)法學(xué)話語趨勢,依然主要是“現(xiàn)代法學(xué)”的。從法律界本身來看,隨著接受正規(guī)現(xiàn)代法學(xué)教育的法律人特別是年輕法律人進入法律職業(yè),業(yè)界對“左翼”多少較為“疏離”,時常只是被動地接受自上而下的“政法”要求。而在西方法學(xué)界,“左翼”在各種學(xué)說紛呈之中已顯“陳舊”。〔9〕在目前西方主要法學(xué)雜志和眾多法學(xué)著作中,相對 1970年代初至 1980年代末,被稱為“左翼法學(xué)”的批判法學(xué)(CLS)或西方馬克思主義法學(xué)的觀點及討論,已大量減少。稍早指出其已衰落的,見NeilDuxbury,Patterns of Am erican Jurisprudence,Oxford:Clarendon Press,1995,pp.426-428。在這樣的背景中討論一種曾經(jīng)的左翼法學(xué),以法學(xué)內(nèi)在意義而言,可能有些“不合時宜”。但如果看到并且承認(rèn)法學(xué)必須回應(yīng)時代的問題,同時看到,因時代問題的變異、反復(fù)、多重,法學(xué)多少亦有“時尚”(實為回應(yīng)社會)的一面,總是歷史、境遇的,甚至有時在重獲生機時再現(xiàn)魅力,〔10〕如美國法學(xué)家龐德(Roscoe Pound)的社會法學(xué)理論在美國法學(xué)界的近一個世紀(jì)的興衰境遇,德國法學(xué)家薩維尼(Friedrich Carl von Savigny)的歷史法學(xué)在德國法學(xué)界的超過一個半世紀(jì)的興衰境遇,可作為例子說明。則討論一種曾經(jīng)的左翼法學(xué)或許會導(dǎo)致我們反而時常樂于接受的一種“舊貌換新顏”。其實,某種法學(xué)——如本文討論的主要對象——或許的確具有歷史的穿透力,或許暗含了“長久”的意義,故或許享有與法律不可分離的結(jié)構(gòu)因素,只是未被覺察。因此,重要的是,發(fā)現(xiàn)其思想法學(xué)性質(zhì)的內(nèi)在潛力。

二十世紀(jì)是關(guān)鍵的時間背景。二十一世紀(jì)初期的若干年,作為時間背景,可能同樣或更關(guān)鍵。因為,幾乎最為成熟的現(xiàn)代法學(xué)、法律職業(yè)是在這期間完成自己“大業(yè)”的。〔11〕十九世紀(jì)當(dāng)然也很重要。但二十世紀(jì)和當(dāng)下的法學(xué)、法律爭論更為廣闊,彼此互融互進更為深入全面。這對中國可能尤其如此。當(dāng)越來越多的業(yè)界人士針對法律言及“中立”、“客觀”、“公正”,還有諸如“技藝”等內(nèi)容時,盛贊并推進嚴(yán)格意義的法治時,討論一種曾經(jīng)的左翼法學(xué),也十分可能同樣“不合時宜”。但如果能夠回想起某些曾經(jīng)的法學(xué),總能從不同角度增進業(yè)界對“中立”、“客觀”、“公正”包括“技藝”的新穎理解及深度理解,〔12〕如法律的經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)思考,即提醒了對法律的“公正”及“技藝”的另一方面的有益理解。包括針對法治,〔13〕如美國現(xiàn)實主義法學(xué) (Legal Reali sm)出現(xiàn)后,人們至少曾發(fā)覺,有時將“法治”理解為“法官之治”或“法律人之治”,更為實際。則重溫一種曾經(jīng)的左翼法學(xué),或許會別開生面。依然重要的是,需要發(fā)現(xiàn)其思想上的對法學(xué)法律的解放能力。

提到法律、法學(xué)的職業(yè),總要論及法條主義。法條主義,可認(rèn)為是法律、法學(xué)職業(yè)的正當(dāng)根基。不能固守法條主義,法律、法學(xué)職業(yè)的合法性易遭相當(dāng)質(zhì)疑。〔14〕遭遇質(zhì)疑的原因,詳見本文第四部分。因此,傳統(tǒng)法學(xué)理論中一直存在的法律保守主義和法律能動主義的論爭,即使不可能消失,但亦能發(fā)覺,法律保守主義總是容易為人所信奉(并不必然),特別是針對實踐。而將中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”置于這一背景中展開討論,十分有意義。

本文的基本觀點是,中國早期左翼法學(xué)的思想邏輯,基于其法學(xué)職業(yè)的內(nèi)生性、“法律的現(xiàn)代性”,故通過一種人們熟悉的理論路徑,即語言及思想的確定性基于歷史約定而成,特別是“大多數(shù)人”的歷史約定,則隨之可與本文將深入討論的一種“彈性”法條主義,相互契合,形成更易為人接受、且對法律職業(yè)及整體社會法律事業(yè)更有益的新型法條主義。〔15〕這里涉及傳統(tǒng)僵化的法條主義、“彈性”法條主義和新型法條主義三者的區(qū)別,參見本文最后部分。我在一篇論文中,曾討論過“彈性”法條主義。參見劉星:“怎樣看待中國法學(xué)的“法條主義””,《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第 2期,頁 54-57。新型法條主義,在保持法律職業(yè)獨立之際,可富有成效地緩解法律職業(yè)面對社會民眾對立要求而產(chǎn)生的焦慮、緊張,進而增進法律在社會中的權(quán)威及發(fā)揮推進社會的作用。而在知識上,新型法條主義,可打開傳統(tǒng)及世界法學(xué)理論的新前景。隨著中國在世界事務(wù)中日益重要的作用發(fā)揮,尤其以和平崛起的方式(這與整體非政治暴力方式的法律形態(tài)相對應(yīng)),基于中國背景而呈現(xiàn)的新型法條主義,或?qū)κ澜绲姆衫斫馓峁┬碌膯l(fā)。

二、中國早期左翼法學(xué)的基本內(nèi)容

與許多法學(xué)學(xué)派一樣,中國早期左翼法學(xué)的邊界并不清晰,不僅內(nèi)容如此,且參與群體亦如此。在中國近現(xiàn)代各種復(fù)雜背景下,如政治動蕩、階層紛呈、民族情緒激昂、個人履歷漂浮,當(dāng)然首先是學(xué)說林立,許多學(xué)者或多或少總會顯露左翼情緒。但從今天看,依然有重要者,如蔡樞衡、張志讓、李達、朱怡庵、蕭邦承。本文將其視為主要代表。在我看,能獲得主要思想內(nèi)容即可便于一個主題探討,而這些代表已然適宜。

蔡樞衡曾留學(xué)日本研讀法律,1930年代開始,在西南聯(lián)大和北京大學(xué)任教,近 10年專門從事法學(xué)教育和研究,為職業(yè)法學(xué)教授。〔16〕見馬克思主義研究網(wǎng)站:http://myy.cass.cn/file/200512239767.html,最后訪問日期:2011年 3月31日;北京大學(xué)圖書館·名人名家網(wǎng)頁:http://162.105.138.23/bdms/mr_index.asp?id=131,最后訪問日期:2011年 3月 31日。張志讓早年留學(xué)美國和德國學(xué)習(xí)法律,1920年代至 1940年代,為北京大學(xué)、東吳大學(xué)和復(fù)旦大學(xué)法學(xué)教授,并任民國政府法官,兼從律師職業(yè)。〔17〕參見武進市政協(xié)文史資料研究委員會:《張志讓傳略》,武進市政協(xié)文史資料研究委員會編:《新中國第一代大法官張志讓》,蘇常武出準(zhǔn)字 (95)第 040號,1995年,頁 39-41。李達曾為湖南政法專門學(xué)校 (后改稱湖南大學(xué)法科)法學(xué)教授。〔18〕其原為中國共產(chǎn)黨的早期政治家,但后恰為職業(yè)的法學(xué)學(xué)者。參見宋鏡明:《李達傳記》,湖北人民出版社 1986年版,頁 71。朱怡庵 (即朱鏡我)亦曾為上海政法學(xué)院等大學(xué)法學(xué)教師。〔19〕朱怡庵后參加新四軍,從事政治后再無法學(xué)研究。但其早期為專業(yè)法學(xué)學(xué)者。見東方黨建網(wǎng)站: http://www.dfdj.gov.cn/info_show.asp?sysid=14582&newstype_id=336,最后訪問日期:2011年 3月 31日。而蕭邦承,目前雖未發(fā)現(xiàn)其生平資料,但法學(xué)專業(yè)化的著述(其專業(yè)化甚至從今天法學(xué)角度看也如此),表明其極可能為職業(yè)法學(xué)學(xué)者。

作為左翼主張者,這些學(xué)者首先強調(diào)了對法律的“揭露”、“批判”,當(dāng)然,更側(cè)重法學(xué)職業(yè)的角度、法律內(nèi)在問題的角度。

如蔡樞衡指出,法律本身就是政治化的,“法制和政治……的同一性是社會構(gòu)成的合法則性之現(xiàn)實的形態(tài),是法律的科學(xué)性和哲學(xué)性之所在……”〔20〕蔡樞衡:“中國舊法制之合理的認(rèn)識”(1940年 9月 15日),載蔡樞衡著:《中國法理自覺的發(fā)展》,清華大學(xué)出版社 2005年版,頁 67。張志讓認(rèn)為,為理解法律的性質(zhì),則需看到,“某一時代的法律,主要地是為那一時代的握有最重要的生產(chǎn)機關(guān)的人所形成,用來保護他們的利益的”。〔21〕張志讓:“借英國法中許多稀奇有趣之點來闡明法律的性質(zhì)”(《法軌》第 1卷第 2期,1934年),載吳經(jīng)熊、華懋生編:《法學(xué)文選》,中國政法大學(xué)出版社 2003年版,頁 193。李達認(rèn)為,法律的性質(zhì)在于,其“是統(tǒng)治者為保障階級經(jīng)濟結(jié)構(gòu)而擬訂的種種規(guī)則,是憑借公權(quán)力強制人民遵守的國家規(guī)范”。〔22〕李達:《法理學(xué)大綱》(20世紀(jì) 40年代著),法律出版社 1983年版,頁 96。朱怡庵類似地提到,“法的關(guān)系是與階級的利害有直接的關(guān)系的”;〔23〕朱怡庵:“法底本質(zhì)”(《新興文化》創(chuàng)刊號,1929年),載何勤華、李秀清編:《民國法學(xué)論文精萃》(基礎(chǔ)法律篇),法律出版社 2003年版,頁 42。“法是階級斗爭的歸結(jié),階級斗爭的沖突停止于所與的某階段時的力的均衡之反映”。〔24〕朱怡庵,同上注,頁 43。蕭邦承則在討論西方法律社會學(xué)時提到,“財產(chǎn)所有權(quán)與契約自由既得了法律極力的保護,而有產(chǎn)階級便依賴法律,盡情發(fā)揮彼等的資本力量,以擴充最大的財富”。〔25〕蕭邦承:“社會法律學(xué)派之形成及其發(fā)展”(《法軌期刊》第 2卷第 1期,1934年),載何勤華、李秀清編,見前注〔23〕,頁 556。

這些學(xué)者其次強調(diào)了法律的“革命”,當(dāng)然亦從法律本身來強調(diào)。如蔡樞衡指出:

所謂惡法亦法的見解,不是無意中誤把法之所以為法的條件 (政治意志)當(dāng)作或代替了法之所以為法的根據(jù)(歷史法則),便是有意為暴民政治辯護。在國家生活之前提下,不表現(xiàn)政治意志或和政治意志相左的法律,固然不是法律;違反歷史法則的法律,尤其不算是法律。國家意志雖為歷史法則一因素,然而既不是歷史法則的全體,也不是歷史法則的本質(zhì)。合理的見解,當(dāng)然只有認(rèn)為惡法不是法。〔26〕蔡樞衡:“中國法治的根本問題”(《當(dāng)代評論》第 1卷第 6期,1941年),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁140。

朱怡庵提出:“被壓迫的勞苦民眾只有團結(jié)自己的力量,自動手的來顛覆既成的國家制度,創(chuàng)建自己的國家權(quán)力,設(shè)置自己的法的關(guān)系然后才能真正的確保自己的利益……”〔27〕朱怡庵,見前注〔23〕,頁 49。

蕭邦承亦提出,“緩和階級矛盾的立法”,“如站在革命的立場,這當(dāng)然是一種改良的不徹底的辦法”。〔28〕蕭邦承,見前注〔25〕,頁 556。

除了主張法律的“揭露”、“批判”、“革命”,這些左翼法學(xué)學(xué)者又主張法律的“實際效用”,并暗示“大多數(shù)人的需要”。如蔡樞衡說過,“保有規(guī)范國家社會生活實在的可能性之法律,是和特定時空的現(xiàn)實互相符合的法律”;〔29〕蔡樞衡:“法律萬能與法律無能”(《大國民報·周末專論》,1943年 3月 31日),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁 83。“法律……重復(fù)和矛盾,都是某種條件下的必然現(xiàn)象”。〔30〕蔡樞衡:“沈家本派及其反對派”(1940年 2月),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁 38。他還指出:“法條之變成事實,好像明星、主角以及團體的領(lǐng)袖,需要有人抬和捧。法院對于法律的遵守,當(dāng)事人對于實現(xiàn)法律之要求和愿望,以及社會輿論、群眾心理對于公平無私的執(zhí)法之頌揚與贊美……都是法條變成事實必不可缺的條件。”〔31〕蔡樞衡,見前注〔29〕,頁 83。

張志讓則更直接地提到:“法律之目的在以至少之犧牲,使吾人得滿足至多之需要。換言之,即法律者乃使社會需要滿足之一種制度也……法律應(yīng)以至少之犧牲,使此種需要得有至大之滿足。”〔32〕張志讓:“新舊各派法律學(xué)說之一覽”(《法律周刊》第 26期,1923年),載武進市政協(xié)文史資料研究委員會編,見前注〔17〕,頁 88。

這些法學(xué)職業(yè)的學(xué)者,不僅提出觀點,而且展開了較為系統(tǒng)的論證,由此展示了法學(xué)學(xué)術(shù)的性質(zhì)。如針對“法律的政治”問題,蔡樞衡和李達即運用“本質(zhì)和現(xiàn)象的關(guān)系”學(xué)說,從理論上闡發(fā)。他們指出,政治是本質(zhì),法律是現(xiàn)象,“本質(zhì)和現(xiàn)象……必有因果關(guān)系,內(nèi)在關(guān)聯(lián):二者互相適應(yīng)”;〔33〕蔡樞衡:“法學(xué)的新立場及其應(yīng)有之法律觀和方法論”(1940年 2月),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁44-45。“法律的本質(zhì),即是階級關(guān)系,即是階級性”,〔34〕李達,見前注〔22〕,頁 102。故“法律現(xiàn)象,即是法律關(guān)系的表現(xiàn)形態(tài)……法律的本質(zhì),即是法律現(xiàn)象的各種形態(tài)中所潛藏的各種關(guān)系”。〔35〕同上注,頁 99。張志讓和朱怡庵則結(jié)合西方法律史的豐富細致經(jīng)驗資料,在“法律的政治”問題上,給予輔證,帶有今日所說實證研究的策略。〔36〕張志讓提到了英格蘭早期各種各樣的刑法規(guī)定和歷史變化。參見張志讓,見前注〔21〕,頁 192-193。朱怡庵則指出,“試翻閱一切資本主義的國家關(guān)于規(guī)定所謂私法的民法和商法的二大法典吧。民法規(guī)定個人的生存關(guān)系之全體,商法規(guī)定關(guān)于商事的一切行為,而此種種的規(guī)定不外陳述著有日常性質(zhì)的,全般地普及了的習(xí)俗的權(quán)利關(guān)系而已”。朱怡庵,見前注〔23〕,頁 44。而張志讓更是通過個案分析,如 17世紀(jì)斯坦利訴鮑威爾 (Stanley v.Powell)案到 19世紀(jì)貝斯利訴克拉克森 (Basely v.Clarkson)案的司法判決的“類似案情不同處理”,詳細推論,說明左翼法學(xué)的“法律的政治”基本觀點,〔37〕參見張志讓,見前注〔21〕,頁 186-188。試圖以個案結(jié)構(gòu)揭示的方式闡述“那個階級法律虛偽”的普遍涵義。

正是通過“揭露”、“批判”,主張“革命”,重視“實用性”,及運用法學(xué)學(xué)術(shù)策略 (此更為重要),這些學(xué)者表達了一種法學(xué)性質(zhì)的左翼基本立場:法律應(yīng)與底層民眾的意志相互貫通。

三、中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”

如本文開始所述,中國法學(xué)的“左翼”是個大概念,如兼及世界法學(xué),則“左翼”概念更寬泛。故分辨其中各種思想的相互差異,十分必要。其目的在于認(rèn)識中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”。

從“揭露”、“批判”看,相對而言,中國早期左翼法學(xué)與中國其他左翼法學(xué)的區(qū)別在于,前者雖接受馬克思主義的主要觀念 (有時提到馬克思的論述),但更為側(cè)重對法律的直接體驗、內(nèi)在理解,以展開反省,甚至更為側(cè)重將法律現(xiàn)實素材作為“揭露”、“批判”的主要依據(jù),或說從具體到主義。后者則更側(cè)重馬克思主義的話語背景,極為關(guān)注馬克思等經(jīng)典作家對剝削階級法律、乃至一般性法律的揭露、批判,以其為自己“揭露”、“批判”的主要依據(jù),或說更為側(cè)重從主義到具體。前者中的學(xué)者,大多具有留學(xué)歐美或日本等法律制度頗為全面“先進”的國家的背景,諳熟其中法律機制,且時常付出相當(dāng)精力參加中國法律實踐,或親身從事法律職業(yè)。顯然,法律本身的運作復(fù)雜、表達微妙,特別是法律難免折射的利益傾向和立場滑動,為其“揭露”、“批判”提供了基本資源。這些學(xué)者,是在融合了中西且即使現(xiàn)在看來仍較“現(xiàn)代”的法律主要內(nèi)容、精神的國家法律實踐浸淫中,展開“職業(yè)自我指向”的質(zhì)疑,其體現(xiàn)的是:行業(yè)主體實踐的反思自覺。而后者中的學(xué)者,與此有較大不同,其主要分享政治家及前蘇聯(lián)的法律、法學(xué)的思想背景,鮮有“現(xiàn)代”法律的實踐經(jīng)歷,故一般并未也無法體現(xiàn)行業(yè)主體實踐的反思自覺。

將中國早期左翼法學(xué)與廣義的西方批判法學(xué)對比,可看出,兩者有類似,即均從法律內(nèi)部來瓦解應(yīng)予拋棄的負面法律的結(jié)構(gòu),均以職業(yè)的眼光追問法律的弊端,最后,均將矛頭指向時跨幾個世紀(jì)的自由主義法律意識形態(tài)。〔38〕關(guān)于西方批判法學(xué)批評自由主義法律意識形態(tài),見 Austin Sarat,Going to Court:Access,Autonomy, and the Contradictions ofLiberalLegality,inPolitics of Law:A Progressive Critique,ed.David Kairys,New York: Basic Books,1998,pp.97-111。但因后者或借助后來的“西方馬克思主義”,或借助寬泛的哲學(xué)批判理論,或另有其他西方后來的思想工具,如后結(jié)構(gòu)主義話語,或承繼近現(xiàn)代風(fēng)行一時的法律現(xiàn)實主義,〔39〕見 Guyora Binder,CriticalLegal Studies,inA Com panion to Philosophy of Law and Legal Theory,ed. Dennis Patterson,Malden:Blackwell Publishers Inc.,1996,p.280。故前者更為著力自我體驗的法律本身的辨析。但最重要的是,西方批判法學(xué)主要是“西方本土的”,沒有也不可能涉及“中西”,故兼有中西元素的近現(xiàn)代中國法律制度這一特殊實踐——在當(dāng)時中國特殊的社會背景中的一種特殊實踐,成為前者的獨享背景。前者在此獨享背景中,可思索不同的法學(xué)問題,展開不同的法學(xué)理解。而“不同”主要在于:前者不像后者,出發(fā)點是對法律持徹底的懷疑主義,或原子主義,貫穿政治及法律的“多元主義”;中國自身的社會背景及法律制度實踐,不期待徹底的“分散化”。

從“革命”看,中國早期左翼法學(xué)和其他中國左翼法學(xué)有相同之處。兩者都強調(diào)一個階級對另一階級的質(zhì)問、反對、甚至顛覆,都贊同以底層民眾的態(tài)度、原則作為法律的基準(zhǔn)。但前者側(cè)重將法律的“革命意識”,變?yōu)閷嵺`的法律變革,以應(yīng)允法律存在為基本預(yù)設(shè),認(rèn)同即使推翻一種法律亦應(yīng)建立新的法律;而后者,則側(cè)重將法律的“革命意識”變?yōu)閷嵺`的政治戰(zhàn)略,以國家政治而非法律政治的構(gòu)想為基本理念,且一個非常重要的思想——法律本身不免是有產(chǎn)階級法權(quán)關(guān)系的體現(xiàn),時而發(fā)揮法律革命思考的“制約”作用,此意味著,并不必然應(yīng)允法律的存在。〔40〕在此提到有產(chǎn)階級,因為從廣泛意義看,法律總是需要、依賴資本而運作,故與資本的聯(lián)系根深蒂固。總體看,法律不大可能成為“社會福利性”的,至少不能總是如此,對許多人而言,付出成本以參與法律運作是難免的。而資本,必然是有產(chǎn)階級的一個內(nèi)涵。故“政治的法律”的“革命觀”,時而有其深層的社會緣由。當(dāng)然,這種不同,與是否側(cè)重經(jīng)典馬克思主義話語背景有著密切關(guān)聯(lián)。〔41〕馬克思曾提到法律與有產(chǎn)階級法權(quán)關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,這為人們熟知。參見馬克思:《對德國工人黨綱領(lǐng)的幾點意見》,中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯、選編:《馬克思恩格斯選集》(第三卷),人民出版社 1972年版,頁 11-12。以“革命”論,中國早期左翼法學(xué)的宗旨,類似廣義的西方批判法學(xué),即宣揚法律內(nèi)部政治機制的重塑,期待以一種法律替代另外一種法律的方式,實現(xiàn)社會秩序的“持續(xù)”轉(zhuǎn)型。

從“實用效果”看,中國早期左翼法學(xué)和其他中國左翼法學(xué)基本相像,共同體現(xiàn)了“具體問題具體分析”的意識,認(rèn)可法律的應(yīng)境機制,均屬于實踐觀點。前者雖然總是法學(xué)職業(yè)的,但未圄于法學(xué)職業(yè)總易倡導(dǎo)的“法律保守、穩(wěn)定”。此從法律內(nèi)部,對應(yīng)或呼應(yīng)了來自法律外部的其他中國左翼法學(xué)的工具主義。顯然,在當(dāng)時中國復(fù)雜的社會政治、經(jīng)濟、文化背景下,為實現(xiàn)特殊的政治目標(biāo),號召對既有法律秩序的不斷發(fā)難,乃至采取必要的否定行動,此為重要且不可回避的選擇。但即使如此,中國早期左翼法學(xué),更多地與法學(xué)理論長期存在的“法律靈活”傾向,相互對應(yīng),并將這種傾向有所放大:法律制度可以整體性地“靈活”,也即更替,而不僅僅是“局部”。故其將政治的工具,轉(zhuǎn)換為工具的政治。

通過上述分辨,我想指出,在中國早期左翼法學(xué)展現(xiàn)出來的具有自身特點的“揭露”、“批判”、“革命”和“實用效果”,這四個概念之間,存在值得注意的思想連貫的邏輯。

首先,這種邏輯在于,揭露、批判有產(chǎn)階級的法律制度,并不因為其應(yīng)時而變,或“前后不一”、“相互矛盾”,至少主要不是緣此。在中國早期左翼法學(xué)的思考脈絡(luò)中,“前后不一”或“相互矛盾”,總是難免的;為了具體的某一有產(chǎn)階級利益,時常使法律加以變幻,是被揭露、批判對象的自然的固有選擇。故蔡樞衡 (如前引)說,“法律……重復(fù)和矛盾,都是某種條件下的必然現(xiàn)象”。也因這一理由,有產(chǎn)階層法律制度的“虛偽”,才是根本,即掩飾、粉飾自身的“復(fù)雜多變”,或總是宣稱“普適”、“大寫”的法律正義,以遮蔽“那個階級”的法律整體本質(zhì)。依照這種“揭露”、“批判”的思路,既然作為法律總是難免“重復(fù)和矛盾”,則追求代表底層民眾意愿的法律,也可甚至應(yīng)當(dāng)應(yīng)時而變;而應(yīng)時而變,在此亦為自然的固有選擇。換言之,無論有產(chǎn)階層的法律,還是底層民眾的法律,均會也需要如此;法律的應(yīng)時而變,不是其自身的弊端,而是其自身張力的必要結(jié)構(gòu)。更進一步,“革命”的概念,從另一方面又表明宏觀應(yīng)時而變的必然性,即當(dāng)法律整體已不適應(yīng)社會時,便需要“主張惡法非法”(蔡樞衡語)、“設(shè)置新的法的關(guān)系”(朱怡庵語),實現(xiàn)法律的革命。概括來說,從“揭露”、“批判”、“革命”到“實用效果”,其重心或關(guān)鍵,在于“實用效果”,或說“為了誰的需要”。

其次,這種邏輯在于,如以“實用效果”為基礎(chǔ),或指“為了誰的需要”,則展開來看,勢必使法學(xué)思考走進底層民眾意愿的概念,更準(zhǔn)確地說,走進底層民眾不斷變化的意愿的概念。此為法律制度的根本依據(jù)。故蔡樞衡說,“法治之實現(xiàn)……有賴于多數(shù)平凡人”,〔42〕蔡樞衡:《法治之路》(1946年 10月),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁 135-136。而“人的智慧亦是受著歷史限制的”。〔43〕同上注,頁 135。因為,在中國早期左翼法學(xué)的思考脈絡(luò)中,只有順應(yīng)這種不斷變化的“多數(shù)人”意愿,以法律、法學(xué)的職業(yè)期待甚至自我存在論,法律才會發(fā)揮其社會治理、引導(dǎo)、保障的功能,法律、法學(xué)職業(yè)的社會價值才會得以體現(xiàn)。我認(rèn)為,這是中國早期左翼法學(xué)內(nèi)含的具有法學(xué)性質(zhì)的主要邏輯目標(biāo)。

四、法條主義

如本文第一部分所述,對法律、法學(xué)職業(yè)而言,法條主義十分重要,背離甚至拒斥法條主義,易產(chǎn)生嚴(yán)峻的合法性危機。本部分及下一部分,討論法條主義和相關(guān)的理論問題,作一鋪墊(因其重要),后在第六部分分析中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”的意義。

需要看到,貫穿“保守”精神的法條主義容易為人所信奉,特別是實踐中,其原因較為復(fù)雜。一方面,人們相信并期待嚴(yán)格依規(guī)則治理,即嚴(yán)格據(jù)法條處理,而這種“嚴(yán)格”時常的確存在,即使有時被稱為“機械的”、“僵化的”,即使有時在法學(xué)中,主張這類“嚴(yán)格”的學(xué)說被譏笑為“機械法學(xué)”、“概念法學(xué)”。〔44〕在法學(xué)中譏笑者的例子,見 Roscoe Pound,Mechanical Jurisprudence,Colum bia Law Review,vol.8, 1908,pp.605-623;Rudolf von Jhering,In The Heaven for Legal Concepts:A Fantasy,trans.Charlotte Levy, Tem ple Law Quarterly,vol.58,1985,pp.799-842。顯然,一般人的法律“可預(yù)測性”、“同樣事務(wù)同樣處理”的信念,并非虛構(gòu)。正是長期形成的關(guān)于法律基本理念——公開、明確、穩(wěn)定——的話語傳承,使一般人的信念得以不斷鞏固。但這一原因不太重要,甚至有些表面。

另一方面,更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的是:有時,同樣事務(wù)可遇到不同的規(guī)則、法條的處理;或反之,同樣規(guī)則、法條可用于不同事務(wù)。而恰于此時,即使有些猶豫或困惑,人們認(rèn)為這依然是“在法條主義之內(nèi)”。這里的意思是指,雖然“法律對待”存在差異,似乎看到的是“法律能動主義”(從法學(xué)理論的角度用詞),〔45〕持這種觀點的一般性討論,參見 (美)克里斯托弗·沃爾夫:《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅?》(修訂版),黃金榮譯,中國政法大學(xué)出版社 2004年版,頁 2-7。但行動中的法律人一般而言,本身各自總認(rèn)為自己才是——或在真正貫徹——法條主義,即嚴(yán)格依法行動,而他者則“與法律規(guī)定不同”;于是,社會一般性地浮現(xiàn)了“其中一個正確、其他錯誤”的判斷,而這種判斷頗為自然但非常有力地支撐著法條主義,即意味著:需要認(rèn)為,重要的是“找到正確”,而非“是否能動”。如果這種判斷對法條主義是支撐性的,則因為這種判斷包含了一個默認(rèn):行動中的法律人,一般沒有認(rèn)為自己“可以能動”、“躍出法律的界限”;既然如此,實際上幾乎沒有法律人背棄法條主義(極個別的例外可忽略不計);也因此,“法律能動主義”(即如必要,有時躍出法律的界限)不能得到支持,法條主義則應(yīng)獲得不斷尊重。

針對上述更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的現(xiàn)象,眾所周知的例子,則是長期以來,司法中即使不同案情作出相同判決,或針對同一案情做出不同判決 (此最為典型),司法者總會宣稱自己是“嚴(yán)格依法裁判”,他者不是,或有時基于某種原因?qū)λ摺笆桥c不是”不作判斷,保持沉默;幾乎極少司法者承認(rèn),自己是在“能動”、“脫離法律的規(guī)定”。諸如美國長期的關(guān)于憲法問題的富有爭議的司法裁決 (不同案情做出相同判決),〔46〕參見 DavidW.Rohde and Harold J.Spaeth,Suprem e Court Decision M aking,San Francisco:W. H.Freeman and Company,1976,pp.36-39。中國王海、許霆等案件的前后不一的判決 (詳情見本文第六部分),及更為廣泛的如中國的一審和二審、二審和再審、國外各級訴審的差異判決,均可作為說明;其中,幾乎沒有法官會說,自己沒有“依法判決”,而查閱其判決書等亦可得到同樣答案。〔47〕故可以發(fā)現(xiàn),絕大多數(shù)法學(xué)家都認(rèn)為,實踐中法官總是保守的;只是有些法學(xué)家借此持批評態(tài)度。于是,一般而言,社會普遍地容易認(rèn)為:哪個司法判決是正確的,或錯誤的,此為關(guān)鍵;而應(yīng)否“超越法律”并非關(guān)鍵,甚至不是問題。這種判斷也因此支撐著關(guān)于“司法總是努力堅持法條主義”的信念。盡管,社會又總會意識到,“每個”自我宣稱嚴(yán)格司法的司法裁判背后,也許甚至極可能包含了不同甚至對立的某種“非法律”的動機。

我認(rèn)為,就貫穿“保守”精神的法條主義容易為人所信奉的問題而言,后一原因——即“法律對待存在差異”時法律人各自認(rèn)為自己依然是“依法”、“沒有躍出法律規(guī)定”,從而法條主義依然獲得尊重——是更重要、甚至較為深層的,應(yīng)予細究。

因為在后一原因中,可發(fā)覺一個“彈性”的法條主義的概念。而“彈性”意味著,首先,法律人不想突破法律規(guī)定(至少主觀意愿上不想);〔48〕有人會認(rèn)為這里有“貌似”的問題,即法律人只是貌似不想突破。但“貌似”的認(rèn)為,通常只能是猜測。關(guān)于這一問題,德沃金(Ronald Dworkin)有詳細論述。他認(rèn)為,法官爭論時,時常是真正的“關(guān)于法律到底是什么”的爭論,而非是否自由裁量,或貌似依法實為自由裁量。參見 Ronald Dworkin,Law’s Em pire,Cambridge:Harvard University Press,1986,pp.37-44。其次,法律人總能——當(dāng)然并不必然——在法律體系內(nèi)找到自認(rèn)為合適、而他人可能認(rèn)為不合適的依據(jù);再次,似乎除了權(quán)力,沒有其他手段可以斷定,誰是正確或錯誤;最后,如以自己認(rèn)為的“正確”來否定他者認(rèn)為的“正確”,亦會遭遇同樣對待。〔49〕遭遇同樣對待的典型例子,可注意人們頗為熟悉的中國四川省瀘州市“二奶繼承案”。其中,有些法律人及法學(xué)家,認(rèn)為適用《繼承法》才正確,并批評一、二審法院適用《民法通則》,但當(dāng)?shù)胤ㄔ喝砸宰约赫J(rèn)為正確的判決理由,“回敬”批評。在此,重要而不變的是,法條主義被堅守,而法律實踐依然以法律的真實名義發(fā)揮作用,只是其仿佛是在一個“伸縮空間”中。

更值得注意的是,“彈性”并不意味著“諸侯割據(jù)”、“自說自話”,相反,恰恰意味著法律人時常自覺地關(guān)注對立的法律意見。實踐中也的確如此。總能看到,法律人并不忘記、放棄交流,甚至基于某種壓力或激勵(如設(shè)想法律能力需要提升,或使自己意見更受重視),而主動或不得不思考對立意見和自己意見的關(guān)系。英國早期普通法法官,時常在威斯敏斯特交流審判意見,〔50〕參見(法)勒內(nèi)·達維德:《當(dāng)代主要法律體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社 1984年版,頁 295-296。中國目前許多法院,時常開會共同研討審判經(jīng)驗,〔51〕在各級法院關(guān)于審判制定的各類《……指導(dǎo)意見》中,可看到這點。而實際上,中國法院審判委員會的討論,甚至合議庭的討論,則以法律準(zhǔn)予的形式,直接表現(xiàn)了這點。即為例子。于是,“彈性”的法條主義,時而伸張,走向多元,時而收縮,走向統(tǒng)一,的確是個“伸縮存在”。〔52〕關(guān)于法官既傾向堅持自己的司法觀點,又不排斥交流的問題,社會心理學(xué)研究有較好的說明,即仲裁者和裁判者等很少推翻自己最初的決定,但事后也會考慮調(diào)整。參見(美)戴維·邁爾斯:《社會心理學(xué)》(第 8版),侯玉波、樂國安、張智勇譯,人民郵電出版社 2009年版,頁 171。

外部的法學(xué)理論,除了提出其中包含了“法律能動主義”之外,當(dāng)然可以另批評這種現(xiàn)象是“法律的混亂”,而長期以來,其也總是如此批評。但法律人的實踐依然故我,如同法學(xué)理論自身的爭論一樣從不停止。故以“混亂”之說來批評,或許沒有意義,甚至武斷。相反,恰恰需要注意這一實踐透露的一個信息:“彈性”的法條主義,其目的極可能在于,使法律職業(yè)在堅守社會分工合法性的同時,以“依法行動”之名,不斷獲得法律與社會相互關(guān)系之中的正當(dāng)性;其既非“法律能動”,也非“法律混亂”。而中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”,在這種信息中,或許逐漸可顯現(xiàn)自身的意義。

五、何謂正確·“約定”

當(dāng)然,在此又需澄清一個問題:當(dāng)法律人各自認(rèn)為自己是“恪守法條”而他者不是時,其中是否真存在“本身正確與錯誤之分”?如存在,則上述“彈性”的現(xiàn)象為“假”,亦不重要;反之,則為真實,頗為重要。外部的法學(xué)理論在批評上述現(xiàn)象時,也常意味著“其中存在正確與錯誤之分”;而不簡單如前所述,認(rèn)為只有權(quán)力才能決定“誰為正確”。

在我看,有時似乎存在“本身正確與錯誤之分”。如當(dāng)社會普遍認(rèn)為,一條法律規(guī)定的涵義十分清楚,在遇到具體實際問題時,其適用條件也無可爭辯,而具體司法者或具體執(zhí)法者,在和別人沒有認(rèn)識矛盾的情況下,且知自己理解是錯誤的,依然我行我素,如明顯曲解法律,這似乎便存在“本身正確與錯誤之分”。但這僅僅是“似乎”。在此,因為普遍認(rèn)識一致,故實踐中往往對“是否真正本身正確與錯誤”忽略不計,進一步,則遮蔽了“并非本身正確與錯誤”的問題。事實上,“是否本身正確與錯誤”需要一個證據(jù),即說明法律規(guī)定的涵義究竟是什么,而這一證據(jù)一般而言,應(yīng)當(dāng)來自法律制定者。因為,很難否認(rèn),立法權(quán)的設(shè)置及立法行為總是預(yù)設(shè)立法表達了立法設(shè)想。〔53〕當(dāng)然,關(guān)于“本身正確與錯誤之分”,有時人們不針對“立法設(shè)想”而論,則是強調(diào)其他,如“法律本意”、“法律通常含義”、可邏輯推導(dǎo)出的“法律含義”……不一而足。關(guān)于這點,見下文。而普遍認(rèn)識一致時,人們往往并不在意這一證據(jù),總是假定法律制定者的意思就是如此。

故需要將焦點集中在“缺乏社會普遍認(rèn)為”的情形,特別是“行動中的法律人的確各自認(rèn)為自己正確”。

當(dāng)社會缺乏普遍認(rèn)為,尤其是行動中的法律人各自認(rèn)為自己是真正貫徹法條主義時,有時立法者會表態(tài),如發(fā)表立法解釋、說明,或授權(quán)他者表達,如在中國授權(quán)最高司法機構(gòu)解釋、說明;但有時,立法者并不表態(tài),也不授權(quán)表達 (原因十分復(fù)雜),仿佛默許司法者和執(zhí)法者自己決定普遍規(guī)則和具體個案的關(guān)系。如既不表態(tài),也不授權(quán)表達,則“本身正確與錯誤”的問題便會懸置。

在法學(xué)中,眾所周知,關(guān)于被懸置的“本身是否正確”,法學(xué)理論歷來有爭論,且有許多學(xué)說,如“語言解釋”、“歷史解釋”、“體系解釋”、“原意解釋”、“整體解釋”……以示“證明本身正確”的方法和可能。〔54〕關(guān)于這些學(xué)說的詳盡分析和批評,參見蘇力:“解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問”,載梁治平編:《法律解釋問題》,法律出版社 1998年版,頁 30-64。但不論何種學(xué)說,其無論試圖說明立法原意,還是試圖說明法律本意,或其他“意義”(其實追求“法律本意”或其他“意義”,亦總為隱蔽、變相地追求“立法原意”,因為它們必定擔(dān)心:如立法者真再次宣布自己原意,則它們注定被社會,特別是行動中的法律人所拋棄),均需面對一個問題:無法證明自己結(jié)論必定符合立法者可能表態(tài)、或授權(quán)表達的“那個意思”,亦無法澄清自己對“那個意思”沒有“猜想”、“推測”,即使都在強調(diào)自己是“論證”、“正確解釋”。顯然,當(dāng)立法者不表態(tài)或授權(quán)表達,各種“法律意思”的所謂“論證”、“正確解釋”只能依賴自己的競爭力,獲得法律市場,而無法宣稱“本身正確”。更重要的是,長期的法律實踐總在表明,社會,特別是行動中的法律人,除了必須——且更為樂意——聽從立法者表達或授權(quán)表達之外,對任何所謂“論證”、“正確解釋”,總是各取所需,且不斷地繼續(xù)各自主張“自己才是依法”,保持自己的“法條主義”。

其實,“‘本身正確與錯誤’便會懸置”的表達,不恰當(dāng)。恰當(dāng)表達應(yīng)是:面對各自主張“自己才是依法”(即“恪守法條”)時,并不存在嚴(yán)格意義的“本身正確與錯誤”的問題。〔55〕當(dāng)然,可能另有與此相關(guān)的懷疑觀點:“彈性”的法條主義,其中各自主張者,本身不能表明自己究竟是在“法律伸縮空間之內(nèi)”,還是在“法律伸縮空間之外”;或說,每個各自主張者,均有可能是在“法律伸縮空間之外”。故這種“彈性”的法條主義,還需批評。但“可能在法律伸縮空間之外”,依然僅僅是“可能”。站在旁觀角度,除了立法者和立法者授權(quán)表達者,依然沒有人可以證明其中之一是在法律伸縮空間之外。在此,也可認(rèn)為,面對各自主張“自己才是依法”時,懷疑沒有意義,因為如沒有“本身正確與錯誤”的問題一樣,沒有“本身是在法律伸縮空間之內(nèi)或之外”的問題,且懷疑根本不能抑制這一實踐。

由此,便可進一步理解,對“彈性”的法條主義的現(xiàn)象,需要正視并接受。而更重要的法條主義,不是傳統(tǒng)理解的法條主義,而是這種富有張力的法條主義。也因此,需要從另外角度思考這一現(xiàn)象。

前面已提出,實踐中的法律人總是自認(rèn)為嚴(yán)格依法,同時,又傾向展開交流,思考對立意見和自己意見的關(guān)系,使“彈性”的法條主義,時而伸張,走向多元,時而收縮,走向統(tǒng)一。應(yīng)當(dāng)注意,其中包含了一個概念——“約定”。而“約定”,既可能通過商討來實現(xiàn),也可能通過默認(rèn)來實現(xiàn)。顯然,當(dāng)走向統(tǒng)一時,是“約定”發(fā)揮了最終作用。而即使時而伸張,走向多元,依然是“約定”作為一種期待發(fā)揮著前期作用。因為,堅持自己主張,反對他人主張,總是意味著期待他人認(rèn)同自己,形成一致,實現(xiàn)共識——即達至法律的普遍性。故“約定”概念,十分重要,甚至首要,因而是思考“彈性”的法條主義這一現(xiàn)象或概念的最佳角度。

如何理解“約定”的意義?

第一,“約定”體現(xiàn)的是思想合作,及對思想合作的期待。而思想合作,則以語言涵義的理解可以“合作”為基礎(chǔ),即以“約定俗成”為基礎(chǔ)。作為常識,語言涵義的理解雖有分歧,但一定時期總是更多相同。否則意思交流便會出現(xiàn)極大障礙,而社會中一般的意思交流事實上總是較為順利。也在這個意義上,以語言作為媒介的思想,時而分歧,但總會更多相同。畢竟,社會本身更為經(jīng)常呈現(xiàn)共同行動。這當(dāng)然主要是針對法律問題、社會存在秩序而言。通常看,面對法律規(guī)定時,人們表現(xiàn)出的與法律規(guī)定相協(xié)調(diào)(普遍認(rèn)為的相協(xié)調(diào))的行動,本身意味著,語言涵義的理解“合作”和由此而來的思想合作,是前提。在“設(shè)想或預(yù)期法律制度運作”這一意識背景中,針對社會,特別是行動中的法律人,語言涵義的理解及由此而來的思想,本身便趨向合作,即使出現(xiàn)分歧,其分歧亦為了未來合作 (達至法律的普遍性),而非永久分歧。概括看,以法律問題、社會存在秩序論,趨向合作對社會尤其是行動中的法律人,是主旨。

第二,“約定”指示著:“‘本身正確與錯誤’不存在”,不等于“‘正確與錯誤’不存在”。當(dāng)社會和行動中的法律人普遍認(rèn)可“一個自認(rèn)為”,雖然遮蔽了“并非本身”的問題,但表明這里存在一個約定的“正確與錯誤”。而約定出來的“正確與錯誤”,不應(yīng)被質(zhì)疑。因為,質(zhì)疑本身,無法直面真實的法律實踐。法律的有效運行、令人滿意的運行,在很大程度上,正是依賴大致共同的約定,依賴基本無人懷疑被提出的法律涵義。而且,我們總是習(xí)慣使用“正確與錯誤”的措辭,這種習(xí)慣使用,并非沒有堅實的“實踐有用”的理由,特別是針對法律實踐。在此,談?wù)摷s定的“正確與錯誤”,既可能,也必要。“約定”的概念,也因此可以遏制極端的法律懷疑主義、原子主義,維護法律形象,及法律職業(yè)的整體權(quán)威。

六、“左翼”的意義

其實,“約定”概念,特別是其中體現(xiàn)的語言涵義的理解合作,及由此而來的思想合作,還有社會普遍認(rèn)可的“正確與錯誤”,本身即暗含了一個思考目標(biāo):是否應(yīng)關(guān)注中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”——以法律自治為基礎(chǔ)的“實用效果”或“為了誰的需要”,及“尊重底層民眾不斷變化的意愿”?同時,“約定”概念在另一方面,對應(yīng)了前述“彈性”的法條主義的一個可能目的:使法律職業(yè)在堅守社會分工合法性之際,以“依法行動”之名,不斷獲得法律與社會相互關(guān)系之中的正當(dāng)性。這同樣凸現(xiàn)了“是否應(yīng)關(guān)注中國早期左翼法學(xué)的‘邏輯’”的思考目標(biāo)。

從語言涵義的理解合作、由此而來的思想合作,及社會普遍認(rèn)可的“正確與錯誤”來看,事實上,“社會中大多數(shù)人”的理解才是基礎(chǔ)。因為,這種理解對語言涵義、由此而來的思想,及“正確與錯誤”的拒絕、接受、固守,發(fā)揮著根本作用。所謂“約定俗成”,即意味著“社會中大多數(shù)人總是如此使用、理解語言”;所謂“社會共識”,即意味著“社會中絕大多數(shù)人贊同”——思想合作、共認(rèn)“正確與錯誤”。更重要的是,“社會中大多數(shù)人”相對而言,總是底層、民眾的。故“底層民眾的意愿”,不能被忽視。

而中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”,則明確指向“以底層民眾為重”。這便表明,“底層民眾”對語言涵義的理解、對思想的態(tài)度及對“正確與錯誤”的決斷,應(yīng)當(dāng)是法律問題約定的基礎(chǔ)。如聯(lián)系法律公開性、普遍性,包括可預(yù)測性等基本原理,則“以底層民眾為重”,更應(yīng)是法律問題約定的基礎(chǔ)。因為,法律公開性、普遍性和可預(yù)測性,顯然預(yù)設(shè)社會大多數(shù)人可以理解法律,從而一方面遵循法律,另一方面提出立法、修改法律的意見。從這一角度思考,在“彈性”法條主義的實踐中,行動中的法律人對底層民眾意愿的關(guān)注,便應(yīng)是職業(yè)道德的一種重要自覺,也應(yīng)是保證法律正當(dāng)根基的必要行動。

當(dāng)然,底層民眾的意愿會不斷變化,故語言涵義的理解合作,由此而來的思想合作,及“正確與錯誤”的決斷,亦會不斷演進。因此,“關(guān)注實際且隨歷史潮流而動”的“變遷”概念,亦為題中之義。而中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”,則始終貫穿了“實用效果”、“為了誰的需要”。其也著重提示,法律問題的約定,應(yīng)當(dāng)在“時代”這一時間概念中不斷更新,自我推進,以時而演化的內(nèi)容來保持法律的正當(dāng)根基。

從“彈性”法條主義的實踐本身看,深入來說,其包含了人們易看到且易忽略的一個現(xiàn)象:就傾向或立場而言,所謂不同或?qū)α⒌姆陕殬I(yè)意見,本身可能正是“職業(yè)包裝”的一般人 (或外行人)的不同或?qū)α⒌姆梢庖?換言之,一般人 (或外行人)的不同或?qū)α⒌姆梢庖?均有可能經(jīng)過“法律職業(yè)包裝”,成為“法律”的。〔56〕在這種現(xiàn)象中,“法言法語”及法律職業(yè)身份,扮演了關(guān)鍵角色。提出這種現(xiàn)象,并非說完全不存在法律職業(yè)意見和一般人(或外行人)意見的差異、對立,但其肯定極少。很難想象,任何一個法律職業(yè)意見的實質(zhì)內(nèi)容,可為法律職業(yè)所獨享;何況,法律職業(yè)所堅持的“立法”規(guī)定的法律意見,其本身即為體現(xiàn)特定一般人(或外行人)在立法中表達的意見。這一現(xiàn)象十分重要。

這種現(xiàn)象的經(jīng)典例子,即是本文已提過的中國王海案和許霆案。在系列王海案中,法院至少曾有三種法律意見:①因認(rèn)定王海屬于消費者,判決王海索賠成立;②因認(rèn)定王海不屬于消費者,判決王海索賠不成立;③因認(rèn)定王海買賣意思表示不真實 (故意購買偽劣產(chǎn)品),判決買賣合同無效,王海不能索賠。〔57〕北京法院曾持意見①,見王進:“王海打假敗走津門”,載《南方都市報》1998年 8月 27日,第 008版。上海、湖南、湖北法院曾持意見②,見袁飛:“上海駁回一例仿‘王海’式索賠請求”,載《第一財經(jīng)日報》2006年 2月 13日,第 A06版;孫玉榮:《民法上的欺詐與〈消費者權(quán)益保護法〉第 49條之適用》,《法律適用》2005年第 4期,頁 88;胡銘、陳曉林:《職業(yè)打假長沙遭遇紅燈》,《中國質(zhì)量萬里行》2004年第 6期,頁 74-76;劉學(xué)華、賀艷:“三名‘王海’敗走麥城”,載《中國商報》2000年 9月 13日,第 002版。天津法院曾持意見③,見王進:“王海打假敗走津門”。在三種法律認(rèn)定背后,可發(fā)現(xiàn)三種一般人 (或外行人)的不同或?qū)α⒌姆梢庖?①一般消費者認(rèn)為應(yīng)該支持王海打假行為 (因為對消費者有利);②商家及某些人認(rèn)為不應(yīng)支持王海的貌似“打假”的索賠 (因為其意不在消費,也不存在因消費而損失的可能);③某些旁觀的一般人認(rèn)為王海利用“打假”牟取私利,道德存有疑問,故不應(yīng)支持其索賠(因為利益獲得不應(yīng)破壞誠實信念)。而在許霆案中,法院前后判決有“無期徒刑”和“五年有期徒刑”之別(法院認(rèn)為兩種判決均符合法律規(guī)定),〔58〕廣州中院解釋,依據(jù)法律,開始判決“無期徒刑”并無不當(dāng);而后判決“五年有期徒刑”,只是多用《刑法》第 63條。據(jù)中央電視臺《新聞?wù){(diào)查》欄目 2009年 9月 13日晚《許霆的罪與罰》。電視文字稿見 http://news.163.com/08/0916/11/4LV6CMMG00011S M9.html,最后訪問日期:2011年 3月 31日。另廣州中院曾解釋,后判決“五年有期徒刑”,是考慮法律效果與社會效果的統(tǒng)一。見吳秀云、周炯、周皓、伊?xí)韵肌?yán)艷:“為什么判五年”,載《南方都市報》2008年4月1日,第A08版。這意味著,僅就法律而言,兩種判決均符合法律規(guī)定。其背后亦有一般人 (或外行人)的不同法律期待——重判或輕判;〔59〕這在以網(wǎng)絡(luò)為主的各種媒體中,可清晰發(fā)現(xiàn)。盡管表面上看,一般人主張輕判更明顯地成為了“五年有期徒刑”的壓力背景。

這種現(xiàn)象表明,法律職業(yè)在堅守社會分工合法性的同時,不斷獲得法律與社會相互關(guān)系之中的正當(dāng)性,既是可能,又是無法回避。

而中國早期左翼法學(xué)中的“邏輯”,實際上將法律的“背后”——社會,變?yōu)榉傻摹白陨怼薄?guī)范表達,即主張行動中的法律人,應(yīng)自覺地“關(guān)注現(xiàn)實”、“思考民意”,將“底層大多數(shù)人不斷變化的意愿”,通過法律職業(yè)的方式,變?yōu)榉陕殬I(yè)意見。這種“邏輯”表明,這種選擇亦為應(yīng)當(dāng)。如此,法律職業(yè)才有可能更為享有社會中的權(quán)威,避免法律職業(yè)與“民意”的尷尬對立,及避免中國早期左翼法學(xué)所在年代的法律職業(yè)對民眾的“欺壓”。也因此,行動中的法律人才有可能覺察,放棄僵化的法條主義,避開“躍出法律界限”的法律能動主義,在“彈性”的法條主義中關(guān)注、把握、融合“事物的根本——決定法律事業(yè)命運的社會愿望”,既可能,也十分有希望。

從更為廣闊、長久的中國背景看,如本文開始部分所論及,來自法律、法學(xué)外部的遵循“政治的法律”、“國家的現(xiàn)代性”路線的左翼法學(xué)思潮,或法律思想,總是“在場”,至少從未消失甚至常常時落時起,故“左翼”意識,在中國注定具有較為普遍、長遠的社會市場需求。但隨著中國業(yè)已展開現(xiàn)代意義的正規(guī)法律實踐,及越來越多分享現(xiàn)代法學(xué)知識的法律人群體更為壯大,形成法律事業(yè)推進的強勁動力 (此根本不能忽視,且有歷史邏輯和現(xiàn)實邏輯),〔60〕中國必須面對全球化,而在全球化中,法律存在及各國法律的交流、互動,還有“法律斗爭”,注定無法回避。則從法律、法學(xué)外部強調(diào)“底層民眾意愿”的左翼概念,對比從法律、法學(xué)內(nèi)部推導(dǎo)“底層民眾意愿”的左翼概念,可能——甚至可說“顯然”——不具有相對而言的現(xiàn)實優(yōu)勢。如果從法律內(nèi)部,從“彈性”的法條主義的概念框架,來切開“左翼”路線,揭示并論證“左翼”原本在法律中具有的“價值”,將“政治的群眾性”變?yōu)椤胺傻娜罕娦浴?則對中國法治事業(yè)更會產(chǎn)生積極作用。在此,必須承認(rèn),盡管法治事業(yè)是社會整體事業(yè),其中民眾發(fā)揮根本作用,但法律人群體的作用在當(dāng)代亦不可忽略,有時甚至十分關(guān)鍵。而中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”,因其來自法律、法學(xué)內(nèi)部,還有法律人的身份印記,以法律職業(yè)為基礎(chǔ),含有“法律的現(xiàn)代性”,故對此展現(xiàn)了積極的提示意義。

從世界法學(xué)演化的背景看,盡管學(xué)說豐富、理論日新,但其始終難以躲避一個“幽靈”問題的糾纏——當(dāng)法律已經(jīng)確立,又不得不回應(yīng)新的外部社會需要時,為何法律人總是難免“要么躍出法律”,“要么艱難地拒絕新的外部社會需要(法律本須對應(yīng)社會)”?業(yè)界熟知,如近代法學(xué)中的自然法理論、歷史法學(xué)、社會法學(xué)派、實用主義法學(xué),及極端的利益法學(xué)派、自由法學(xué)運動,贊同“躍出法律”,而分析實證主義贊同“部分躍出”(可考慮“自由裁量”),概念法學(xué)則拒絕;再如現(xiàn)代法學(xué)中的新自然法學(xué)理論、新實用主義法學(xué)贊同“躍出法律”,新分析法學(xué)贊同“部分躍出”,某些當(dāng)代嚴(yán)格的實證主義則拒絕。即使在晚近的法律與 ××學(xué)中,也可看到類似。如法律與經(jīng)濟學(xué)、法律與文學(xué)、法律與政治學(xué),依然贊同“躍出法律”,而法律與語言學(xué)、法律與邏輯學(xué)等,或依然贊同“部分躍出”,或依然拒絕……不難看出,其中一個“二元結(jié)構(gòu)”揮之不去。在此,結(jié)合對“彈性”的法條主義的理解,對“約定”概念的理解,中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”則提供了有益方向。如果決定語言涵義的理解合作、由此而來的思想合作、并代表社會需要的“大多數(shù)人意愿”,或“底層民眾意愿”,成為法條主義的“根本底色”(當(dāng)然不是唯一底色),且隨時代變化,則即使當(dāng)法律已經(jīng)確立,面對新的外部社會需要時有所回應(yīng),這依然是法條主義的。這里,沒有“躍出法律的界限”,更沒有“拒絕”。于是,法學(xué)理論便有可能從固守傳統(tǒng)能動主義和傳統(tǒng)僵化的法條主義的對立思維中,解放出來。

七、結(jié) 語

應(yīng)承認(rèn),中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”,未通過直接言詞表達上述意義。但其具有指向、通向上述意義的內(nèi)在潛力,而由此,又具有對法學(xué)法律的解放能力。本文通過某些概念工具,如“彈性”的法條主義,如“約定”、“語言涵義的理解合作”,及由此而來的“思想合作”,盡力闡述了其內(nèi)在潛力及解放能力究竟何在,并將其加以演繹。本文試圖表明:將中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”和上述概念工具予以融貫,也許可獲得一種新型的法條主義的理解。

作為涵義界定,新型的法條主義,因為吸納中國早期左翼法學(xué)的“邏輯”,故不同于一般的“彈性”的法條主義,更異于傳統(tǒng)的法條主義。眾所周知,傳統(tǒng)的法條主義,特別強調(diào)了法律的“一成不變”、“硬性的確定和穩(wěn)定”。而一般的“彈性”的法條主義,如本文所述,在實踐中,靜靜地撬動了法律的“一成不變”,及“硬性的確定和穩(wěn)定”,將其“固守唯一”暴露為“容許多樣”;但其可能偏向任何一個個人、團體或社會的利益立場。與前兩者區(qū)別,新型的法條主義則辯證地強調(diào),需以“大多數(shù)人愿望”或“底層民眾愿望”為根本,而法律因這一根本的變化而變化。

顯然,這種新型的法條主義,更利于法律職業(yè)在中國的主體實踐。

毫無疑問,本文的確主張,應(yīng)推崇法律人的專業(yè)執(zhí)著,應(yīng)信奉法律職業(yè)的權(quán)威,應(yīng)贊同法律的明確性、普遍性、穩(wěn)定性;但又的確主張,所有這些應(yīng)在法律與“大多數(shù)人意愿”的關(guān)系中自覺、反思,其本身應(yīng)扎根社會、民眾,其應(yīng)在歷史變遷中獲得新生、推進。概言之,本文的確主張,應(yīng)堅持法條主義,但又認(rèn)為其應(yīng)獲得來自法律、法學(xué)內(nèi)部的新的理解、突破。而所有這些,與中國早期左翼法學(xué)的意義理解、闡發(fā),及新型法條主義的意義理解、闡發(fā),或許密切相關(guān)。

長期來看,甚至從更為宏觀的今天乃至未來而言,無論中國還是世界,“底層大多數(shù)人”和“正規(guī)法律實踐”,均為必須面對的兩個現(xiàn)實,亦為必須思考的兩個概念;在法律實踐中,對兩者也根本無法視而不見。故中國早期左翼法學(xué),作為遺產(chǎn),也就具有了恒久價值,需要發(fā)揚光大,又需深入挖掘。本文即為一個努力。