論誘惑偵查的價值屬性

〔摘要〕 誘惑偵查具有風險性與效益性并存的特點；但只要受到合理規制，仍然具有法理正當性。誘惑偵查的風險性表現為可能侵犯公民基本權利、可能誘人犯罪、可能會沖擊社會信用體系、可能導致警察濫權等；誘惑偵查的效益性表現為可以更為直接地發現犯罪、可以更為有效地防止犯罪的社會危害、可以更加容易地抓獲犯罪嫌疑人、可以更加有效地深挖犯罪、可以更為有效地揭露和證實犯罪、可以產生額外的預防犯罪的效應；誘惑偵查的法理正當性表現在其包含的侵權行為、在其他情形下可能視為違法甚至犯罪的行為、對尚未真正實施犯罪的對象采取主動性的偵查、可能引起司法倫理困境的欺騙、誘導策略具有一定的容許性。

〔關鍵詞〕 誘惑偵查；回應型偵查；社會相當性；法理正當性

〔中圖分類號〕DF793 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2011）05－0096－06

誘惑偵查指國家機關偵查人員采取一定的誘導性策略，暗示或誘使偵查對象實施某種犯罪，并在犯罪實施時或結果發生后拘捕犯罪人的一種偵查取證方法。在如何對待誘惑偵查這一問題上，我們面對的是一種難以調和的政策困境：如果接受圈套，就會有損于我們的公正、權利、平等觀念和法律規則，這種接納的態度傳達了這樣一個印象：法院采取的方式將是以結果證明手段的正當性；〔1〕如果拒絕圈套，立即就會妨礙對某些領域的重大犯罪行為的有效偵查。筆者認為，從價值屬性來看，誘惑偵查具有風險性與效益性并存的特點；但只要受到合理規制，誘惑偵查仍然具有法理正當性。

一、誘惑偵查具有風險性

誘惑偵查蘊含的風險，具體表現在如下四個方面：

第一，可能侵犯公民基本權利。對于誘惑偵查包含的侵權風險，各國學者皆有共識。日本學者渥美東洋指出，誘惑偵查對國民最基本的日常生活之自由產生了干涉。〔2〕黃朝義認為，誘惑偵查“屬于侵害個人自由的危險性相當高的偵查方法”〔3〕。那么，誘惑偵查究竟可能侵犯公民的哪些權利？加藤克佳認為，誘惑偵查“可能侵害國民的隱私權和人格權（即不受公共權力干涉的人格自立權）”〔4〕。美國學者亦持類似看法，“對個人品格進行隨機考驗侵犯了個人的隱私權及自治權”〔5〕。一般而論，“偵查人員誘騙人民使之掉入陷阱犯罪一事，不論其誘騙之形態如何，對于被誘騙而掉入陷阱者而言，此誘騙行為全無影響其人格上之權益幾乎是不可能的。因此，誘捕偵查在形式上實難僅以偵查機關之行為形態是否存有強度引誘現象為判斷基準，基于人民擁有不被不正當法律程序當作嫌犯處理之理念，誘捕偵查之行為明顯地或多或少業已侵害到被誘騙者人格上之權益。”〔6〕誘惑偵查策略如果運用過當，就可能侵害公民人格權。表現在兩個方面：一方面，相當一部分誘惑偵查案件都是通過人與人之間的信賴關系而得以實施，偵查機關在未經被誘惑者同意的情況下進入其個人私秘的社會活動中，可能影響了其對個人之自我開展，即可能侵犯公民的隱私權。另一方面，偵查機關的行為影響個人意思決定自由，而使得個人在形成意思的過程中受到了國家行為的干涉或抑制，導致無法維持良心與倫理的要求，進而實施犯罪行為。〔7〕即過度的誘惑行為可能影響公民意思自決的自由，構成“精神性強制”。特別需要注意的是，誘惑偵查對于公民權利的侵害具有較大的隱蔽性。學者指出，“相對于搜查和查封等權力，圈套在法律上是無形的，它不受司法審查的令狀體系或成文法授權的規范。在嫌疑人被引誘實施了犯罪行為，而又認罪的情況下，圈套根本不為人所知。”〔8〕

第二，可能誘人犯罪，導致一系列錯誤成本。不當的誘惑偵查可能造成三種不良后果：一是誘使本來沒有犯罪意圖的人實施犯罪，二是誘使本來只有犯較輕罪行意圖的人犯較重的罪行，三是誘使本來可能止于犯罪中止的犯罪最終得以完成。從經濟學的效益觀點來看，這三種情況可能導致如下錯誤成本：〔9〕一是對一名無政府誘惑就不會犯罪的個人進行定罪付出的錯誤成本，既包括這名被誘惑者受到制裁所付出的成本，也包括社會實施這種制裁所付出的成本。也包括因被告成功提起圈套抗辯導致無罪判決而付出的額外的審判成本。二是警方因設計“刺激”行動，或人為制造犯罪環境而付出的成本。三是警方付出的機會成本。當執法人員竭力說服一些公民來實施犯罪行為時，他們就不可能同時充分履行拘捕那些沒有警方激勵也會如此行事的真正的犯罪者的責任。

第三，可能會沖擊社會信用體系，加劇誠信危機。以誠信為紐帶建構的社會信用體系，是現代社會經濟得以正常運行的基石。沒有誠信就沒有秩序，也就談不上公民生活的安寧。不當的誘惑偵查對于社會誠信體系的危害，主要體現在三個方面：一是可能損害公民對于法律和執法機構的信任與尊重。法的支配原理系基于公眾的信賴而產生，這種信賴具有超越性的價值。因此執法應該具有誠實的品格，這樣才能激發公民對法律的忠誠乃至一體遵循。如果執法機關的執法活動充滿詭詐，甚至“震撼社會的道德標準”（shocking to the moral standards of the community），就會導致廣大公民對執法機構不信任，降低整個社會對警方預防犯罪或拘捕嫌犯的努力的支持。正如美國第三巡回法院法官Aldisert所指出的，這種偵查策略是“在人民對他們的政府的信任體系中插入的一把劍。這種信任體系在其終結之前，已經不能承受更多的傷害”〔10〕。二是可能對公民產生不良的示范效應。誘惑偵查可能引起的司法倫理困境是顯而易見的，因為我們說“某件事不能做，但我們又誘惑別人去做”，這與執法機構所擔負的偵查犯罪而非制造犯罪的職責多少有些不一致。由于政府“是強有力的、無所不在的導師……通過自身的范例教導所有人”〔11〕，如果過度地采用誘導策略，濫施誘惑偵查，會對國民的道德觀念造成不良的影響。特別是異性、親友等關系也可能被作為誘惑偵查的誘餌，的確有可能危及人與人之間的互信關系。三是可能危及政治機能。有學者擔心，如果偵查機關濫用誘惑偵查，可能會造成如同美國“ABSCAM”的事件，“ABSCAM”事件是聯邦調查局為了發現非法出售和偷盜藝術品和有價證券而發起的一項“刺激行動”（“sting” operation），后來發展到用來“為那些有政治腐敗方面的犯罪傾向的公共官員創造犯罪機會”。聯邦調查局代理人假扮為阿拉伯富商的代表，利用各種中間人，向公共官員提供金錢，以換取不同的政治上的好處，結果導致大批政治人物落網并被判有罪。參MOLLY KATHLEEN NICHOLS，ENTRAPMENT AND DUE PROCESS: HOW FAR IS TOO FAR? May， 1984 58 Tul. L. Rev. 1207.使大批政治家因受誘惑而墜入偵查機關所設“陷阱”，造成政治大恐慌。

第四，存在濫用警察權的可能性，影響執法機關的形象。這一方面是因為采取誘惑偵查的警察經常需要涉足犯罪環境，自身也隨時面臨金錢、美色等強勢誘惑，面臨生與死的嚴峻考驗。為了進行精心設計的刺激行動，偵查人員經常被迫參與他們試圖防止的反社會行為，而這些正是他們與之斗爭的對象。這種介入可能導致大量的執法官員腐化變質，執法體系聲望降低。當執法共同體中許多成員變得與他們試圖抓住的罪犯沒有什么區別時，執法的效力也會遭到損害。據介紹，在美國，警察腐敗問題在負責執行禁毒法的警察中尤為嚴重。由于販毒業利潤豐厚，販毒分子不惜拿出大量錢財來收買警察。有些警察經不住誘惑，被販毒分子拉下水。〔12〕另一方面，也是由于這種偵查方法往往是偵查人員親自或指揮線人與犯罪嫌疑人單線聯系，聯系時間、地點往往變動不居，實際運行過程處于相對封閉的狀態，難以實現有效監督。

二、誘惑偵查具有實踐必要性

從刑事訴訟的角度來看，一部刑事偵查的歷史就是文明社會同各種嚴重社會越軌行為進行長期博弈的歷史。特別是近些年來，世界許多國家普遍受到不斷高漲的犯罪浪潮的困擾。據英國內政部統計，英國警方1950、1960、1970、1980、1993年各年度統計的犯罪總數分別為47.9萬件、80萬件、156.8萬件、252萬件、531.7萬件，幾乎是以每十年翻一番的速度遞增。而在德國，犯罪數量一直處于持續上升勢頭，自20世紀80年代以來，刑事犯罪增長的勢頭變得更加迅猛，十年間犯罪數量激增200多萬件。〔13〕但從破案率來看，卻是不盡如人意。據英國頗具權威性的《英格蘭和威爾士犯罪統計》年刊披露，在1999－2000年間，根據新的統計規則，英格蘭和威爾士的警察機關的總破案率從前一年的29％降低到25％。〔14〕

在犯罪數量持續增長的同時，新的犯罪種類不斷出現，組織犯罪、毒品犯罪、腐敗犯罪、恐怖犯罪、高科技犯罪日益猖獗，犯罪的智能化、隱蔽化、團伙化、暴力化特征愈顯突出。這類犯罪要么沒有通常意義上的受害人，偵查機關很難經由被害人或其他社會公眾的告發、報案等途徑而展開有效的偵查；要么具有很強的隱蔽性，如職務犯罪，通常在一對一的狀態下、在較短時間內隱秘地完成；要么具有較高的組織化程度和巨大的犯罪能量，以追求利益或權力為目的，影響及于政治、行政、經濟、文化等各個領域；要么采用了新的犯罪手法，如毒品犯罪大量采用人貨分離、信譽交易的方式隱秘地進行，普遍采用現代通訊工具，大量使用暗號、隱語進行聯絡，有的甚至通過互聯網暗中叫賣，沒有傳統意義上的犯罪現場，犯罪在時間和空間上處于分離狀態，很難及時發現犯罪并做到人贓俱獲；要么具有極其嚴重的社會危害，如恐怖活動，犯罪一旦發生則造成難以挽回的災難性后果，甚至可能威脅到國家安全。所有這些新的犯罪種類、新的犯罪手法，都對傳統的刑事偵查理念和模式提出了嚴峻挑戰，一些對付傳統犯罪行之有效的偵查手段面對新的犯罪形勢愈顯捉襟見肘。可以說，正是實踐中的迫切需要，催生了誘惑偵查這一偵查方法在刑事偵查中的大量采用。

較之于傳統的偵查方法，誘惑偵查至少具有六個方面的明顯優勢：

一是可以更為直接地發現犯罪。在誘惑偵查中，由于偵查活動在犯罪實際實施之前即已展開，或與犯罪同步進行，因此偵查機關可以明確地知道犯罪在何時、何地以及如何發生。而在傳統“回應型”偵查模式中，偵查機關通常都是在接到被害人或其他人的報案后，才確切地知道已有犯罪發生。正因為此，美國最高法院也承認，“很多犯罪，特別是所謂無被害人的犯罪，如果不采取這種特殊的偵查手段，就無法偵破。”〔15〕

二是可以更為有效地防止犯罪的社會危害。由于誘惑偵查中所發生的犯罪通常是在偵查人員的控制之下進行的，因而，偵查機關可以有效地掌握最佳破案時機，控制犯罪的社會危害程度，使其不致于對社會法益造成更大的破壞。而傳統“回應型”偵查方式由于其滯后于犯罪的特點，當偵查機關發現犯罪時，該犯罪的社會危害后果可能已經發生。由此可見，轉換刑事偵查模式，變回應型偵查為主動型偵查，對那些正在發生或即將發生的某些嚴重犯罪進行有效的偵查和控制，是防止犯罪危害、維護社會公共利益的迫切需要。

三是可以更加容易地抓獲犯罪嫌疑人。在誘惑偵查中，由于犯罪嫌疑人早已在偵查機關的監控之下，對其實施拘捕也就比較容易。而傳統的回應型偵查模式中，偵查機關通常要在收集大量相關證據的基礎上，才可能確定具有重大嫌疑的特定對象，這就為嫌疑人逃匿留下了可乘之機，偵查機關要抓獲犯罪嫌疑人常常需要投入更多的人力、物力、財力資源。

四是可以更加有效地深挖犯罪。這在偵查毒品犯罪等具有多環節、呈現出連鎖性特征的犯罪以及各種有組織犯罪中表現得最為明顯。采用傳統偵查方法，至多只能發現犯罪的末端環節和底層組織成員。以毒品犯罪為例，從制造、運輸、販賣到吸食，往往歷經多個環節，通常情況下真正的毒梟本人并不直接出面交易，因此在實踐中抓獲的多為“馬仔”。對于大毒梟而言，犧牲個把小馬仔難以對其“傷筋動骨”，很快就可以雇傭新的“馬仔”，變本加厲地進行販毒活動。正是由于傳統偵查方法在“斷流追源”方面功效不足，形成小馬仔被定罪處刑、大毒梟逍遙法外的司法悖論。如果合理地采用“假買”、“假賣”等手法進行偵查，就有可能步步深入地挖出幕后毒梟，對犯罪活動構成重創。正因為此，臺灣有學者認為誘惑偵查用于偵查毒品犯罪時，能夠“使得偵查機關可由最下游之使用者一層層向上追出最上游之制造與販賣者，徹底鏟除其源頭達到維護社會秩序的目的”〔16〕。

五是可以更為有效地揭露和證實犯罪。與傳統的回應型偵查手段相比，誘惑偵查在查證犯罪方面具有傳統偵查手段不可比擬的獨特優勢，在案件證明的方式上也存在重要區別。首先，實施誘惑偵查更加有利于收集犯罪證據。收集證據一直是刑事偵查的主要任務。在回應型偵查中，犯罪在前，偵查在后，由于時間的流逝以及各種人為的破壞，犯罪證據收集往往困難較大。特別是對于賄賂犯罪、毒品犯罪等一對一的狀態下實施的犯罪，采取傳統的偵查方法難以收集充足的證據證實犯罪，始終是各國實踐中共同面臨的一個疑難問題。在誘惑偵查中，犯罪一直在偵查機關的嚴密控制之下，因而各種證據的收集相對來說就更為容易。其次，實施誘惑偵查可以更為有效地證實犯罪。在傳統偵查手段中，通常是先發現犯罪事實，然后從犯罪活動遺留下來的蛛絲馬跡出發去探求犯罪活動的責任人，運行軌跡通常為“由案到人”，對案件的證明往往“是從事件的結果去追溯其原因乃至原因的原因”〔17〕，表現為一種逆向性的證明模式。而在誘惑偵查中，由于偵查人員或其協助人員對犯罪的直接“參與”或監控，其對案件的認識與案件的發展過程幾乎是同步的，表現為一種從“原因”到“結果”的“順向性”的或“平行式”的證明模式，運行軌跡通常為“由人到案”，甚至具有“同步見證”的性質，證明案件的難度顯然較小，查證的準確性相對較高。

六是可以產生額外的預防犯罪的效應。如果警方出于執法的目的，可以設計并且參加到已形成的犯罪活動當中去，作為增加的利益，還可以達到更高的威懾、預防犯罪的水平。潛在的犯罪人獲悉警察可能采用圈套的策略，就不那么容易受到犯罪的引誘。學者指出，“就像在廣為人知的ABSCAM案中一樣，阿拉伯酋長結果變成了聯邦調查局的探員，這可能會讓國會議員在受賄以前多想一想。”〔18〕對這種額外的預防犯罪的效果，有學者稱之為“邊際預防”。

對于誘惑偵查具有的這些優勢，有的學者從法律經濟學的角度進行了論述，認為它在對抗犯罪方面比傳統偵查方式效率更高，收益更大，而相對來說偵查成本卻更小。“秘密行動與謀略一直被認為是成功執法的必要武器，許多犯罪要通過傳統的執法方式是很難被發現的，諸如官員腐敗和走私犯罪。執法行動不受阻礙地介入業已形成的犯罪活動，允許警方使用控制下環境來逮捕自愿的犯罪參與者，這樣可以縮減逮捕和定罪的成本”。〔19〕波斯納法官也認為，“如果警察引誘某個最終會犯罪的人犯了罪，只是犯罪的行為提前了些，這樣做在某些情況下，逮捕和定罪的費用確實降到了最低，而且警力資源也節約了。”〔20〕經濟學分析的結論也得到了實證的支持。在誘惑偵查實踐中，由于警方可以適當“提前介入”，這比等到報案人報案后才開始偵查的模式，更能節省許多寶貴的時間和人力、物力資源。例如，美國紐約市1974年對誘惑偵查的實證報告顯示，在抑制“街頭犯罪”方面，制服警察每年平均逮捕2.6件，即每逮捕一件花費167個工作日；而采用誘惑偵查的便衣警察每年平均逮捕20件，即每逮捕一件只需花費9個工作日。〔21〕正是由于這類特殊偵查取證方法比常規性方法具有諸如此類的優越性，符合人們控制嚴重犯罪形勢的現實需要，因而在現代備受各國青睞，甚至用于近年來反恐斗爭的偵查實踐中。

三、誘惑偵查具有法理正當性

針對誘惑偵查等特殊偵查方法可能存在的弊端，人們會提出一個尖銳的問題：為什么一個重視秩序自由觀念的自由社會，竟然允許警察設置陷阱引誘其公民犯罪？顯然，對于這樣一種包含多方面風險的偵查方法，僅僅從經驗層面分析其實踐必要性，對于認同其正當地位還是不夠的，必須進一步追問其正當化的法理基礎。對此，至少有如下四個問題需要回答：第一，為什么誘惑偵查包含的侵權行為具有一定的容許性？第二，為什么在其他情形下可能視為違法甚至犯罪的行為具有一定的容許性？第三，為什么對尚未真正實施犯罪的對象采取主動性的偵查具有一定的容許性？第四，為什么可能引起司法倫理困境的欺騙、誘導策略具有一定的容許性？下面，對這幾個問題逐一進行闡釋。

關于第一個問題，可以從公民權利的相對性和公共利益在一定條件下的優先性得到解釋。公民基本權利受憲法保護不得隨意侵犯，但是從來沒有絕對的權利，為維護公共秩序、增進公共利益和避免緊急危難的情況下可以對公民權利進行合理的限制，即公民需要讓渡一部分個人權利，這符合大多數人的利益。就誘惑偵查可能影響公民意思自決的自由而言，“為了重大國家刑事追訴的利益（排除高度的社會危害以建立法秩序），對于嫌犯的個人利益（例如，意思形成的真實自由）的破壞，應可以被容許。”〔22〕就誘惑偵查可能侵犯公民隱私權而言，國際人權法理學認為隱私權不是一個絕對的價值，出于偵查犯罪的目的，只要滿足了必要性和合比例性的檢驗標準，秘密警務就是合法的。誘惑偵查出于偵查某些嚴重犯罪的目的，其侵權性只要沒有超過必要與合理的限度，應當可以容許。

關于第二個問題，筆者認為可以將誘惑偵查中采取的一些在其他場合可能視為違法甚至犯罪的行為看作一種正當化事由，從而取得正當性。在誘惑偵查中，偵查人員不可避免地會在一定程度采用一些特殊方法，如勸說、誘騙甚或一定程度地幫助、參與犯罪行動，這在通常情況下可能被視為犯罪行為。但如果對這些行為一律追究刑事責任，則可能妨礙正常的犯罪偵查。對于這些行為的容許性，可以借用刑法學上的正當化事由理論對此加以解釋。所謂正當化事由，指在具體事件中，兩個法益發生了只能保護其中一個的情況下，通過犧牲較小的法益而保護較大的法益的情況。〔23〕在合理的誘惑偵查中，盡管偵查人員實施的某些行為與犯罪存在形式上的相似性，但因為這些行為構成正當化事由從而具備合法化性質，需要在定罪的過程中予以排除。正當防衛、緊急避險是各國公認的正當化事由，但正當化事由決不止于這兩種，“刑法中正當化事由的范圍是極其廣泛、甚至是‘無邊無際’的。”〔24〕

那么，如何判斷一種行為是否構成正當化事由？刑法學家陳興良認為，在諸種學說中，比較適合采用“社會相當性”理論來進行判斷。社會相當性的觀念是基于一種動態的、相對的立場，對正當化事由的根據加以把握。社會生活是不斷變動的而非靜態的，在社會生活中只有對行動自由加以限制才能形成社會共同生活。但如果法律對所有法益侵害的行為都認為是客觀的違法而加以禁止，則社會生活就會停滯。因此，應當在歷史所形成的國民共同秩序內，將具有機能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常見行為，稱為社會相當行為。換言之，行為若符合歷史所形成的社會倫理秩序，就具有社會相當性。社會相當性概念的提出，就把法益侵害行為分為兩種：一是不具有社會相當性的實質上的違法行為；二是具有社會相當性的行為。具有社會相當性的行為，即使存在法益侵害，也不在法律禁止之列。

一種行為是否具有社會相當性，一般認為應當從以下幾個方面加以判斷：一是目的正當性。在社會生活中，存在各種利益沖突。行為人基于本人立場，追求本人的目的，只要這種目的符合社會生活的一般倫理秩序，即應視為正當。例如，在正當防衛中，出于防衛的意圖，就是一種正當的目的。因此，目的的正當性應從行為人的動機、行為人對正當價值的認識等主觀的層面予以把握。二是手段正當性。這里的手段指實現正當目的的方法。目的正當是成立正當化事由的前提，但并非唯一標準。換言之，不能以目的的正當性證明手段的正當性；否則，將允許行為人不惜采取一切手段實現其正當目的，從而有悖于社會倫理觀念。因此，手段的正當性具有獨立于目的正當性的判斷價值。即使目的正當，如果采取不正當的手段，仍然為社會觀念所不允許，因而欠缺社會相當性。三是法益均衡性。在判斷社會相當性的時候，應當對保護之法益與損害之法益進行綜合判斷。〔25〕按照社會相當性理論，合理的誘惑偵查系出于偵查犯罪的正當目的，因而具有“目的正當性”；在方法上要求以必要性為前提，以合理性為限度，特別是不得與犯罪實施構成因果關系，因而具有“手段的正當性”；實施的價值在于打擊某些嚴重犯罪、保護重大法益，是基于“兩利相權取其重、兩害相權取其輕”的迫不得已的選擇，因此具有“法益的均衡性”。在這個意義上，合理的誘惑偵查可以視為正當化事由。美國權威刑法學者LaFave 和Scott亦持類似觀點，認為執法人員實施誘惑偵查之正當化職責，關聯到邪惡情事之選擇（the choice of evils）。當環境壓力使某人為邪惡情事選擇時，對其所帶來較低程度之惡害，系為避免較高程度之惡害之代價時，法律以之為優先。此一刑事責任之例外，可由自我防衛與防范他人辯護（selfdefenseand defense of others）作為支持，此一原則提供執法正當化之支撐基礎。兩位學者將執法正當性視為一種抗辯，這樣，執法人員在追求執法目的時就可以避免因此而獲罪。〔26〕

關于第三個問題，筆者認為可以從警察的職責和偵查權的本質得到解釋。偵查權在本質上屬于行政權范疇。西方國家將現代行政劃分為六類，其中“秩序行政”指“以致力于創設良好公共秩序為目的的行政，而該目的之達成，大多系以法律限制人民作為手段。由于限制之手段具有強烈命令禁止、強制之色彩，傳統上被稱為干預行政或規制行政”。秩序行政又可分為四類，其中所謂“監管行政”指“以防止公共安全與秩序危害為主之行政（譬如警察行政），又稱危害防止行政”〔27〕，偵查活動屬于監管行政的一種。〔28〕德國學者卡爾#8226;海因里希#8226;福里奧夫認為，“今天我們所謂警察一詞的一般意義是指那些目的在于維護公共安全和秩序，防御危及它的危險并清除已經出現的障礙的國家活動。就其本質而言，警察就是防止危險。”〔29〕既然傳統偵查方法對于某些具有嚴重危害的犯罪難以奏效，那么誘惑偵查作為一種主動型的預防性抗制手段，著眼于預防犯罪、防止危害，將偵查提前到“前嫌疑”階段，正是警察職責和偵查權的本質導出的必然邏輯結論，也是符合社會公益的。顯然，這種具有一定的主動性、立足于“危險防止”的偵查方法，已經超越了目前刑事程序理論的解釋能力，暴露出實踐先行而理論滯后的矛盾，因此亟需對包括誘惑偵查在內的主動型偵查方法開展深入的理論研究，便于對實踐進行合理的指導。

鑒于所有犯罪都有一個從思想觀念到行為實施的過程，有學者構想了一個犯罪行為譜系圖，對犯罪發生機理進行了研究。假設犯罪思想位于譜系的左端，而實際犯罪行為位于遙遠的右端，因為體認到犯罪的嚴重性和偵查的困難度，“我們……允許警察在更早一些的時間介入。我們不是等待犯罪預謀這一必然結果的到來，而是允許在犯罪事業剛開始時就對其予以終止”，“為了讓警察進行犯罪預防——這是社會的一個正當目標，這種向左端的移動是必要的。”〔30〕為了維護社會利益，對犯罪的偵查提前到預防階段，進行預防性的偵查，是人們為了應對嚴峻的犯罪形勢而作出的務實選擇。立足于犯罪預防，正是誘惑偵查取得正當性的一個重要理論根據。正是在這個意義上，誘惑偵查具有了明顯的防患于未然的性質，成為一種迥然有別于傳統的回應型偵查的“預防性偵查”措施。也正是在這個意義上，學者認為誘惑偵查是公共部門的一種預防犯罪機制。波斯納法官曾以采用“假買”手法偵查販毒案為例對此加以說明：“最為通用的這種奏效的策略是派一位密探去向毒品商購買麻醉劑，然后將毒品商作為現行犯‘抓住’，并對其不法銷售提起訴訟。法律應該懲罰這樣的無害行為好像是奇怪的，因為將麻醉劑出售給而后將之銷毀的密探是對任何人都無害的。看起來好像是，唯一重要的事情可能是將購買所花的錢從銷售者處要回來。但其理論基礎依然是預防犯罪。這一行為是無害的，但只要是毒品商不被查獲，他就完全可能進一步從事非法銷售。”〔31〕

關于第四個問題，筆者認為，只要經過合理限制，誘惑偵查采取的誘導性、欺騙性策略并未越過人們公認的道德底線。各國學說和實務普遍承認，“圈套策略是一種對付犯罪的有效且必要的手段”。就誘導性偵查策略而言，學者指出，有些犯罪利用傳統的偵查手段難以成功偵破，這就需要特殊的“激勵”技巧。Dworkin承認，“如果特定的犯罪通過回應型的執法技術很難偵破，那么我們唯一的選擇就是為犯罪提供便利（以偵破這類犯罪）。”〔32〕美國Hand法官認為：“事實上，看來如果不是對像對政府的引誘作出回應，就不可能促成對那些秘密完成的交易型犯罪進行定罪”。〔33〕英國上議院法官指出：“在某些特定的場合，比其他場合更需要使用傾向于主動、因此也是更恰當的調查手法。調查的秘密性和困難度，以及特定犯罪行為發生時采用的方式都應納入考慮范圍”，“在一些案例中，警察一定程度上積極介入犯罪，一般被認為可以接受”。①就欺騙性策略而言，有學者甚至認為，刑事調查方法“從強制到欺詐”是一個全球化發展趨勢。〔34〕澳大利亞高等法院法官McHugh也強調了使用包含“圈套”的秘密執法方法的必要性：“在沒有‘受害人’或沒有人愿意與執法當局合作的情況下，采取這些措施逮捕這類犯罪人通常是社會的需要。政府有權保護其自身免遭可能的犯罪的侵害。僅僅對于那些已經涉足犯罪，或將要實施犯罪的人設置一個圈套，隨后對其進行逮捕和起訴，在我看來，并不違反公眾的正義感。”〔35〕從根本上講，欺騙性、誘導性因素在刑事偵查活動中的容許性，是由與犯罪作斗爭的行為性質、實際需要以及社會道德體系在一定程度上的靈活性所決定的。只要沒有超過合理的限度，這種偵查手段在現代各國均未被排斥。總之，適當運用誘惑偵查手段偵破某些特殊犯罪，是人們面對新的犯罪形勢的沖擊，在控制犯罪與保障人權、秩序與自由之間，在犯罪的社會危害性與使用這種偵查手段的負面影響之間進行權衡而作出的理性選擇及其在政策上的體現，具有法理正當性。

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〔14〕〔英〕麥高偉，杰弗里，威爾遜主編.英國刑事司法程序〔C〕.姚永潔等譯.法律出版社，2003.497.

〔15〕411 U.S. at 445 (Stewart， J.， dissenting).

〔17〕何家弘編.外國犯罪偵查制度〔M〕.中國人民大學出版社，1995.1.

〔18〕Louis Michael Seidman， The Supreme Court， Entrapment， and our Criminal Justice Dilemma， 1981 Sup. Ct. Rev. 111.

〔19〕David J. Elbaz，The Troubling Entrapment Defense: How about an Economic Approach? American Criminal Law Review，Winter， 1999.

〔20〕United states v.kaminski，703 f.2d 1004，1010(7th cir.1983)(posner，j.，concurring)。見Paul Marcus， Presenting， Back from the ［Almost］ Dead， the Entrapment Defense， 47 Fla. L. Rev. 205， 233 (1995).

〔22〕林東茂.臥底警探的法律問題〔J〕.臺灣：刑事法雜志，第40卷第4期.

〔23〕〔24〕李海東.刑法原理入門：犯罪論基礎〔M〕.法律出版社，1998.76，77.

〔25〕陳興良.正當化事由研究〔J〕.法商研究，2000，(3):26.

〔26〕郭緯中.論誘捕偵查與誘捕抗辯〔D〕.臺灣“國家圖書館”資料，碩士論文.58.

〔27〕李震山.行政法導論〔M〕.臺灣：三民書局股份有限公司，1999.5.

〔28〕〔29〕陳永生.偵查程序原理論〔M〕.中國人民公安大學出版社，2003.42，43，49.

〔30〕See Neal Kumar Katyal， Criminal Law in Cyberspace， 149 U. Pa. L. Rev. 1003， 1008 (2001).50 Michael W. Sheetz，CyberPredators: Police Internet Investigations Under Florida Statute 847.0135，January， 2000 54 U. Miami L. Rev. 405.

〔31〕〔美〕理查德.A.波斯納.法律的經濟分析（上）〔M〕.蔣兆康譯.中國大百科出版社，1997.307.

〔32〕G.Dworkin， “Ethics and Entrapment”(1987) 43 Journal of Social Issues No3， 57 at 58.

〔33〕John Cirace，An Interest Balancing Test for Entrapment，Fall， 1997 18 Pace L. Rev. 51.

〔34〕A Ashworth，“Should the Police Be Allowed to Use Deceptive Practices”(1998) 114 Law Quarterly Review 108， 108. See G Marx， Undercover-Police Surveillance in America (Berkeley: University. of California Press， 1988); C Fijnaut and G Marx (eds)， Undercover-Police Surveillance in Comparative Perspective(The Hague: Kluwer， 1995).

〔35〕Ridgeway v R (1995) 129 ALR 4，at 97 98.

（責任編輯：何進平）