刑罰的本質與國家刑罰權的根據新論

〔摘要〕 刑罰不僅是制裁犯罪的措施，更是一種特殊的社會關系：國家的法律制度與公民個人基本權利之間的關系。正是因為犯罪行為侵害了國家的法律制度和全體公民的基本人權，國家“迫不得已”運用刑罰來維護國家法律制度的正常運行，并保護包括犯罪人在內的全體公民的基本人權。國家正當運用刑罰權的邏輯標準是其他法律部門已不能有效調整的行為，如果不對其動用刑罰，國家法律制度就會崩潰；實踐標準是社會普通民眾的容忍度，即社會民眾普遍感到不用刑罰調整，自己的基本權利就會受到威脅。

〔關鍵詞〕 刑罰；國家法律制度；公民基本人權；刑罰迫不得已原則

〔中圖分類號〕DF612 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2011）05－0102－05

國家刑罰權的根據，可以從歷史的必然性、國家與公民的關系、犯罪對社會的危害、公民對社會的義務等不同視角進行探討。本文擬從刑罰的本質的角度來探析國家刑罰權的根據。

一、刑罰的本質是理解國家刑罰權根據的前提和基礎

刑罰是刑法特有的制裁措施，是區(qū)分刑法與其他法律部門唯一的外部標志。國家刑罰權的根據，就是刑法存在的根據。正確理解國家刑罰權的根據，是正確理解刑法性質、任務、功能，構建科學的刑事立法和法學理論的基礎。

犯罪與刑罰是刑事法學中最基本的一對范疇。犯罪是應受刑罰處罰的行為，刑罰是處罰犯罪的措施。離開了懲罰犯罪的刑罰，人們就不可能將犯罪與其他危害行為區(qū)別開來；離開了刑罰懲罰的犯罪，刑罰這個概念根本就不可能產生。就刑法的定義而言，鄭健才先生就論述得十分精辟“刑隨罪至，罪因刑顯。單稱犯罪法或單稱刑法，亦均足以賅括罪刑兼有之義”。〔1〕

盡管就事實發(fā)生的順序而言，應該是先出現了犯罪 —— 一種用非刑罰手段不可能解決的社會現象之后，人們才可能想到專門針對犯罪行為的處罰措施—— 刑罰。但是，后者一旦產生，是否應受刑罰處罰，就成了衡量一個行為是否構成犯罪的起碼標準。因此，刑罰這個概念，在邏輯上也就成了一切刑事法學的基礎；離開了刑罰的本質，刑事法學中的一切基本問題都不可能得到科學的解答。是否與運用刑罰有關，是從形式上界定刑事法學和其他學科唯一的標準；如何保證刑罰正確地運用，是一切刑事法學研究最基本的歸屬。

二、刑罰的本質及其層次

什么是刑罰的本質？“刑罰是制裁犯罪的措施”，這個形式主義的定義顯然不是這個問題的最終答案。刑罰的本質是一個可以從不同層次加以分析的概念。

1．刑罰是國家與公民個人之間的關系

我們考察刑罰權的運用過程可以發(fā)現：刑罰的一端是掌握刑罰權的國家（發(fā)動刑罰的主體），而另一端是因犯罪而受到刑罰處罰的“孤立的個人”（受到刑罰處罰的客體）。換言之，刑罰的主體和適用對象說明，刑罰不僅是一種制裁措施，更是一種特殊的社會關系：國家和作為個人的公民之間的關系。前蘇聯學者別利亞耶夫就認為：“刑法同任何法一樣，都是通過調整社會關系的辦法來行使自己的職能。蘇維埃刑法的對象是各種社會關系的組合，這些社會關系的組合叫做刑事法律關系。刑事法律關系是以相應機關為代表的蘇維埃國家為一方，以實施了犯罪的犯罪人為另一方之間的關系。這種關系表現為：國家有權對犯罪人判處刑罰，而犯罪人必須服滿刑罰，以及嚴格按照法律判刑，犯罪人也有權對國家提出這樣的要求”。〔2〕

2．刑罰是作為整體的國家與作為個人的公民的基本權利之間的關系

刑法規(guī)范的實現，國家必須動用包括立法、行政（負責偵查的公安機關和負責執(zhí)行的監(jiān)獄機關）、司法（負責起訴的檢察機關和負責審判的法院）甚至國家武裝力量(如負責監(jiān)獄警戒的武警)在內的全部強制性暴力資源。換言之，國家刑罰權的主體，不是行使國家某一部分職能的國家機關，而是作為整體的國家。從刑罰的內容來考察，我們可以看到刑罰有兩個區(qū)別于行政制裁的特點：（1）刑罰完全以剝奪公民最基本的權利（人身、財產、政治權利甚至生命）為內容；（2）刑罰以完全剝奪公民最基本的權利為限度（監(jiān)禁、沒收全部財產、剝奪政治權利終身甚至死刑）。所以，無論從懲罰的性質與力度上看，刑罰都是遠非單純的行政制裁所能比擬的。刑罰所代表的是作為整體的國家和作為個人的公民最基本權利之間的關系。

3．刑罰是國家的法律制度與公民個人基本權利之間的關系

自1950年代以來，人權的觀念逐漸成為了普世公認的價值，“國家尊重和保護人權”也逐漸成為現代法治的基礎和世界各國承擔的基本義務。可是，刑罰代表的是作為整體的國家和作為個人的公民的最基本權利之間的關系這一事實意味著：刑罰的運用，實質上是國家在動用自己的全部強制性暴力資源，來剝奪一個作為“孤立的個人”的公民的最基本權利。那么，以保護其成員利益為神圣職責，以維護公民權利、自由為根本宗旨，承擔著“尊重和保護公民人權”義務的國家，為什么要動用自己的全部力量來剝奪一個公民最基本的權利呢？

要找到這個問題的答案，也許我們可以先從反面提出這樣一個問題：對實施犯罪行為的人，國家可以不用刑罰嗎？任何具有基本常識和理性的人的回答都必然是：不行！ 為什么呢？“王者之政，莫急于盜賊”， 這里就以盜竊罪為例。人類進入私有社會以來，盜竊在任何時代、任何國家都可能是最普遍的犯罪。盜竊罪的對象是財產，在現代法律制度中，財產關系，至少公民之間的財產關系，本來應是民法調整的范圍。那么，為什么一個公民侵犯另一個公民財產的盜竊行為，國家不用民事制裁手段呢？這個問題的答案是顯然的：對于盜竊來說，民事制裁不是有效的控制手段。由于盜竊行為往往是盜竊多次才可能被發(fā)現一次，以及絕大部分實施盜竊的人都不具有賠償能力等原因，如果僅僅運用賠償損失、恢復原狀等民事措施進行制裁，盜竊他人的財產就會成為一種只賺不賠的買賣。因此，僅僅采取民事措施，實際是對盜竊行為的一種獎賞，而不可能是一種制裁。當然，如果從烏托邦似的理想狀態(tài)來說，如果每一個盜竊犯實施了盜竊行為以后都必然被被害人抓住，同時被害人的損害必然能得到彌補，盜竊行為就得不到任何利益，那么，在這種理想狀態(tài)的前提下將盜竊規(guī)定為一般違法行為也未嘗不可。當國家對這種行為采取的是一種實際上帶獎賞性質的措施時，以保障財產為目的的財產法律制度就根本不可能正常運行。換言之，盜竊行為不僅對公民個人財產的侵害，更是將國家的（財產）法律制度置于自己的威脅之下。可以說，嚴重的盜竊行為破壞的不僅僅是被害人的財產所有權，更關鍵的是破壞了所有權法律制度的運行，而一個國家的法律制度是保障公民的權利的，如果這時國家不對法律制度予以保護的話，將導致公民的基本權利受到破壞，將導致社會由于對這個權利的失控而出現嚴重無序的狀態(tài)。馬克思說：“犯罪行為的實質并不在于侵害了作為某種物質關系的林木，而在于侵害了林木的國家神經——所有權本身”。〔3〕這個時候，正是由于犯罪行為侵犯的是國家保護所有被害人所有權的所有權法律制度，而不僅僅是具體某個被害人某項財產所擁有的所有權本身，因此，國家為了保護全體公民的權利和以這些權利為內容的法律制度，就不惜動用一切暴力資源，犧牲一個犯罪人的基本權利，來保護全體公民的基本權利。

相反，我們再以合同違約行為為例，雖然給被害人也造成了一定的財產損失，但是一般來講，被害人與違約者之間是相互認識的，故被害人一般能夠找到合同違約者，其完全可以通過民事訴訟的途徑來得到損失的合理補償，而違約者一般也愿意補償。所以，合同違約行為依靠現有的財產所有權法律制度是能夠調整的，違約當事人僅僅是對被害人財產所有權的一種破壞，但是行為人一般會尊重所有權的法律制度，故該法律制度能夠正常運行以保護被害人的所有權，所有權的法律制度也沒有受到根本的威脅和破壞。

通過對盜竊行為的性質和合同違約行為性質的分析，之所以盜竊行為應當受到刑罰的處罰，而違約行為則由民事法律調整，是由于盜竊行為對國家所有權法律制度的威脅，公民個人之間的財產關系就開始轉變?yōu)闉楣駛€人與國家之間的關系，即公民個人與國家的財產法律制度之間的關系。由于公民個人之間的財產關系主要是由民事法律調整，因此，刑罰所代表的特殊的社會關系就主要是公民個人與國家的法律制度之間的關系，進而言之，刑罰所蘊含的社會關系的本質就是作為犯罪人的公民個人的基本人權與保障全體公民基本人權為內容的國家法律制度之間的關系。我國著名刑法學者陳忠林教授就曾經形象地指出，國家法律制度就是國家的命根子，如果犯罪人要破壞國家的命根子，對不起，國家只有動用所有的暴力機器來剝奪犯罪人的“命根子”（就是指甚至可以剝奪罪犯生命的刑罰）。

三、國家刑罰權的根據：形式與實質

1．國家刑罰權的形式根據：保護國家的法律制度的正常運行

既然國家法律制度是一個國家的“命根子”，而犯罪行為是破壞國家的“命根子”，所以我們就明白了國家為什么要動用自己的全部力量來剝奪作為“孤立的個人”的公民基本權利的理由，或者說國家刑罰權的根據就已經基本上清楚了。法律是國家履行自己職能最基本的手段，法律制度是國家存在和正常運行的前提和基礎。當一個公民的行為從根本上威脅到國家法律制度的運行時，國家自然會動用自己全部力量來剝奪該公民最基本的權利。

2．國家刑罰權的實質根據：保護包括犯罪人在內的全體公民的人權

保護國家法律制度的正常運用，可以從形式上解釋歷史上所有國家刑罰權存在的合理性。但是，在基本人權不可侵犯已作為國家行使一切權力基本界限的今天，還必須從人權的角度，對國家刑罰權的根據進行進一步的分析。

人權是“人”的權利，那么，人權就必須根據人的特性來進行分析。陳忠林教授認為：“人權既然是人的權利，那么，人權的具體內容，就不應該像啟蒙思想家那樣，用天賦人權等觀念來進行先驗的推論，而應該從人之所以為人的特性之中，或者說從人所特有的需要內容和滿足需要的方式中尋求實證的答案”。〔4〕筆者認為，人所獨有的自然屬性，就是人具有需求永不滿足的特征。心理學家馬斯洛就主張，人和動物相區(qū)別的地方在于人是一種不斷需求的動物。而人的社會屬性，就是人必須生活在社會當中，人滿足需要必須借助于社會才能完成，人滿足需要的方式必須得到社會的認同或者容忍。“人滿足需要的特有方式決定了這樣一個事實：即使在最合理的社會中，一個人希望按照自己的方式生活的需要，也必然會受到同樣希望按照自己方式生活的其他人同樣的需要的制約，受到社會所能提供的物質條件和文化環(huán)境的制約，受到由他人同樣的需要和社會條件所決定的社會容忍程度的制約，受到反映他人同樣需要和社會容忍程度的社會規(guī)則、社會秩序的制約”。〔5〕因此，“任何人權皆有限制”是一個不得不接受的結論。“基本人權神圣不可侵犯”是現代法治的基本原則，但是，這個原則是不是應該理解為任何人權都具有完全絕對的價值，社會在任何情況下都不能剝奪、限制或者允許犧牲一個公民享有的任何性質的人權呢？答案應該是否定的。由于人權內容的層次性，一個人的人權與多數人的人權發(fā)生沖突等原因，國家不得不作出犧牲或者允許犧牲某些個人基本人權的選擇。〔6〕

因此，從人權的角度，國家限制公民個人的基本人權，就只有一個理由：“人人在行使他的權利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的確在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要。”①因此可以說，刑罰對犯罪人進行懲罰是一種迫不得已的表現，是為了保護更大的利益——被害人和社會其他成員的利益（體現為整個社會的存續(xù)）而迫不得已地剝奪犯罪人的基本人權。故陳忠林教授認為，整個刑法理論就體現為是迫不得已的緊急避險理論而不是“正對不正”的正當防衛(wèi)理論，即對犯罪人的刑罰不是因為其做了“不正”的行為，而是因為為了保護更大的利益而迫不得已剝奪犯罪人的較小的利益（公民個人的基本人權）。刑法分則規(guī)定的犯罪侵犯的社會關系可以分為兩類：（1）人身權、財產權、政治權利等公民的基本人權；（2）國家安全、社會秩序等保證公民行使人權所必需的條件。根據《世界人權宣言》第28條，合理的社會秩序也是公民人權的基本內容之一，因此，就實質而言，保護全體公民的人權是當代國家行使刑罰權唯一的根據。不過需要注意的是，刑罰只能用來維護社會最根本的利益或價值，防止社會最不能容忍的嚴重侵害行為，否則刑罰的運用就必然會造成公民權利無謂的犧牲，并產生消極效應。〔7〕因此，限制或者剝奪犯罪人的基本人權并非毫無限度，依據罪刑相適應原則可知，這種限制或者剝奪應當是適度的，即足以抑制犯罪即可，由是觀之，全體公民的基本人權也應當包括犯罪人的合法權利。

3．判斷國家正當運用刑罰權的標準

（1）邏輯標準

刑罰所蘊含的社會關系是作為犯罪人的公民個人的基本人權與保障全體公民基本人權為內容的國家法律制度之間的關系。因此，犯罪就是行為人破壞保護全體公民基本人權為內容的國家法律制度的行為。所謂“破壞國家法律制度的行為”是指某行為已經在其他法律部門的調整手段和制裁措施都對其無效，說明其他法律部門對該行為的調整已經無法有效地正常運行，這時才由刑法出面調整和保護，以剝奪公民最基本的人權的最嚴厲方式——刑罰進行制裁，刑法此時就是作為保障其他法律部門能夠有效正常運行的最后屏障。總結起來，國家發(fā)動刑罰權的邏輯標準就是：第一，其他法律部門不能有效調整；第二，如果不用刑罰調整，相應的法律制度就會崩潰。

（2）實踐標準

如前所述，國家發(fā)動刑罰權的邏輯根據在于其他法律本身的制裁措施已經無法有效制裁的行為，如果不對其運用刑罰，不但相應的法律制度會受到根本的威脅，而且也會嚴重危害全體公民的基本人權。但這種邏輯標準仍然具有抽象性的特點，那么在實踐中，立法者如何判斷某種危害社會的行為性質已經嚴重危及到國家法律秩序而非動用刑罰不可呢？

所謂“法之理在民之中”。法（當然包括刑法）是一個特定社會最廣大民眾所共同認可的最基本的價值觀念、最基本的是非標準、最基本的倫理要求的反映。“作為人類社會控制手段的法律，不可能不以社會基本倫理所關懷的社會基本價值（如生命、財產、人身自由等）為最重要的保護對象，也不應該不以這種人類社會的基本行為準則（如不得殺人、搶劫、盜竊、強奸等）為基本內容”。〔8〕故而，國家發(fā)動刑罰權的實踐標準應當以特定社會中普通民眾的感覺為依據。具體來說，當某種行為能為社會普通民眾所容忍時，就意味著該行為不值得動用刑罰，可以借助刑罰以外的其他制裁措施予以規(guī)制；當社會普通民眾普遍感覺已經無法容忍某種行為，普遍感到不用刑罰調整，自己的基本權利就會受到威脅，就意味著該行為已經侵害到國家法律秩序和公民的基本人權。故刑罰的“迫不得已性”其實是根源于社會普通民眾的容忍度。正如德國刑法學者羅克辛所言：所有的刑法規(guī)則都命令公民實施一定行為或禁止公民實施一定行為；這些規(guī)定同時也對違反規(guī)則的行為進行了評價：它們至少在原則上是需要譴責的。當立法者在刑法中規(guī)定了盜竊、敲詐勒索等行為時，他們并不是這么想的：“我在一個段落中描寫了一個法律值得注意的行為，但我不想發(fā)表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的，我的描寫只是說明，這些行為不是無足輕重的，它們要么是合法的，要么是違法的”。事實上，立法者在想“我描寫的這些行為是社會無法忍受的，我要對這些行為進行譴責，所以我要通過構成要件規(guī)定這些行為并懲罰它們”。〔9〕這就圓滿地解釋了為何合同違約行為造成1000萬損失不動用刑罰，而盜竊1000元就應當發(fā)動刑罰之根本原因。因為前者只侵犯了特定主體的所有權，并且為社會普通民眾所能夠容忍，而后者則侵害或威脅到了國家為保護公民所有權而確立的所有權法律制度，已為社會普通民眾所不能容忍。實踐標準也可以很好地說明，全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》設立“危險駕駛罪”，將酒后駕車等危險駕駛行為納入刑罰調整的范圍，是因為社會成員已經普遍感覺到這種行為如果不用刑罰調整，將會危及國家交通安全法律制度和全體公民的基本人權。

四、余論：正確理解國家刑罰權根據的意義

只有正確理解國家刑罰權根據，才可能正確地理解刑法學的基本問題。

1．刑罰以剝奪公民個人的基本人權為內容，國家刑罰權以保護包括犯罪人在內的全體公民的人權為唯一根據這一事實說明：刑法之所以要用刑罰這種特殊的措施為自己的制裁手段，是因為刑法具有自己特有的調整對象。在形式上，這種調整對象以公民個人的基本權利與國家的法律制度之間的關系為內容；在實質上，這種調整對象以公民個人的基本人權與全體公民的人權為內容。只有正確地理解國家刑罰權的根據，才可能正確地說明刑法與其他部門法的區(qū)別，才可能為立法者正確界定刑法適用的范圍，司法者正確地理解刑法規(guī)定的內容提供正確地指導。

2．只有正確地理解國家刑罰權的根據，才可能正確發(fā)揮刑法的功能。國家刑罰權的根據說明，刑罰是國家在兩種國家都應該保護的權利之間迫不得已所做的選擇。因此，“刑罰不得已原則”是解釋全部刑法理論的根本原則，無論是罪刑法定原則、罪刑相適應原則、刑罰人道原則都必須以“刑罰不得已原則”為根據、為核心、為限度，才可能真正發(fā)揮保護全體公民基本人權的作用。

3．只有正確地理解國家刑法權的根據，才可能正確地理解刑法的本質。刑罰所包含的社會關系是公民個人的基本權利與全體公民的人權之間的關系，意味著犯罪侵犯全體公民人權的行為。換言之，犯罪的本質是對全體公民人權的侵犯。

4．只有正確地理解國家刑罰權的根據，才可能正確地說明刑罰的目的。保護包括犯罪人在內的全體公民的人權是國家刑罰權的唯一根據這一事實說明：保護全體公民的人權是刑罰的唯一目的。

〔參考文獻〕

〔1〕鄭健才.刑法總則〔M〕.臺北：三民書局，1982.3.

〔2〕〔蘇〕H#8226;A#8226;別利亞耶夫.蘇維埃刑法總論〔M〕.馬改秀等譯.群眾出版社，1987.4.

〔3〕馬克思恩格斯全集：第一卷〔M〕.人民文學出版社，1956.168.

〔4〕〔6〕〔8〕陳忠林.刑法散得集〔M〕.法律出版社，2003.14.

〔5〕陳忠林.自由#8226;人權#8226;法治——人性的解讀〔J〕.現代法學，2001，(6).

〔7〕陳忠林.意大利刑法綱要〔M〕.中國人民大學出版社，1999.7-8.

〔9〕張明楷.刑法的基本立場〔M〕.中國法制出版社，2002.114.

（責任編輯：謝 科）