小議親屬拒絕作證權

摘要親屬拒絕作證權是刑事訴訟中的一項重要證據規則，在世界大多法治較為發達的國家和地區都設立了該制度。我國刑事訴訟法僅規定了證人作證的義務，卻未賦予證人在特定情況下拒絕作證的權利。設立親屬拒證權具有非常重要的意義：它可以保護基于人之自然本性之親情權，避免家庭關系遭到人為的破壞；它可以糾正證人權利義務失衡的局面，加強證人在訴訟中的主體性地位；它可以為家庭自治留下一定的空間，保護家庭自身的發展，為法治社會的構建提供社會基礎。我國的文化傳統和先進國家的立法經驗表明，在我國設立該制度是必要的，同時也是可行的。

關鍵詞拒絕作證權必要性具體設計

中圖分類號：D925文獻標識碼：A

Analysis of Right of Relative Refusing to Testify

SHANG Nannan

(Law School， Xiangtan University; Xiangtan， Hunan 41105)

AbstractMany developed country in the world set up the legal rule of \"relatives refuse to testify right\"， It is very important and has a very important significance such as: it can protect kinsfolk right of human nature，and avoid damage of family relationships; it can rectify the situation that witness 's right is unbalance， and strengthen the subjectivity status of them; it also can protect the development of individuals' family and provide social foundation for the construction of society of rule by law. The cultural tradition of our country and the legal experience of developed country indicate that it is necessary and available to set up this rule in our country.

Key wordsrefuse to testify right; necessary; specific design

1 親屬拒證權的概念

“證人被納入訴訟過程，是司法審判權對現實社會生活有目的的行為，其目的就在于維護國家和社會的基本秩序和解決當事人之間的紛爭。”①證人作為親身經歷或了解案件情況者，是法院查明案件事實的重要證據來源，且證人證言具有不可替代性，因此法律賦予證人作證義務是各國訴訟法的基本原則。但是與此同時，各國法律又規定了在特定的情況下證人可以拒絕作證，這就是所謂證人拒證權，其主要包括不自證其罪權、職業關系拒證權、親屬拒證權、基于公共利益的拒證權。我國刑事訴訟法規定了證人的作證義務，卻沒有賦予證人拒絕作證的權利。

2 我國親屬拒證權制度立法缺失的原因

第一，過于強調法律的階級性，沒有正確的對待舊法和西方國家的法律制度。法律歸根到底是一種文化，是特定人群之間交流的基本規則，一種文化并不會因為政權的更迭而改變。新中國成立后，我國采取了對古代和西方的法律制度全盤否定的態度，這種色彩濃重的意識形態嚴重的阻礙了我們對民族優秀文化遺產的繼承和對西方先進法律制度的借鑒，由此導致親屬拒證制度所包含的價值內涵和所反映的人文精神連同它的制度載體一起被扔進了歷史的垃圾箱。

第三，法律工具主義的影響。長期以來，關于法律的權威定義是統治階級維護階級統治的工具，導致中國的刑事訴訟法和刑事司法基本都保持著一種單一的犯罪控制工具的法律觀，在法律的制定尤其在程序法的制定上體現的是一種工具主義理念，認為刑事訴訟法是實施國家刑法懲罰犯罪、維護社會秩序的工具，而法律對公民權利保護的價值追求則往往被嚴重忽視。

第四，政治對司法運行的過度干預。我國當前正處于各種社會矛盾突出時期，人們的利益訴求和價值取向趨向于多元化，社會的不穩定因素增多，并且加上互聯網帶來信息的快速傳播，在遇到社會反響比較強烈的刑事案件時，為了快速平息社會情緒，司法機關往往受到比較大的政治壓力，被迫采取一切可能的手段偵破案件，其中包括鼓勵犯罪嫌疑人、被告人的親屬提供證言。

3 我國親屬拒證權制度設立的必要性和可行性

3.1 設立的必要性

親屬拒證權制度立法的廣泛認可性，說明了該制度蘊含了某種為人類所共同珍惜和重視的價值：設立親屬拒證權可以有效地解決親屬作證面臨的倫理困境，維護親屬之間的固有親情，促進夫妻、父母――子女等家庭成員之間關系的和睦；可以糾正證人權利義務失衡的局面，并以此為突破口解決我國證人出庭作證難的問題；可以培育和保護社會自治組織―家庭―的發展，壯大法治社會建設所必需的社會私權利；有利于促進配偶等親屬間的信任關系，保護配偶間秘密交流的隱私權；能夠更有效地發揮法律、倫理道德在社會秩序構建中的作用，使其各自調整所屬領域又不沖突；能夠把憲法保護婚姻家庭的抽象立法具體化進而與憲法相銜接，保證憲法精神的實現等。

3.2 設立的可行性

重視親情人倫是我國傳統文化的一部分，也是中華民族的文化性格，“親不為證”、“親親相隱”制度從漢宣帝時確立一直沿用到清末，后經清末修律、民國完善，使其成功的由單純強調“作證不適格”的義務性規定轉化為“拒絕作證”的權利性規定，并在我國臺灣地區沿用至今。由此觀之，一方面，我國設立親屬拒證權制度具有深厚的文化基礎和豐富的本土資源可資利用；另一方面，隨著市場經濟的發展，公民權利意識的提高和對權利訴求的渴望，通過對“親親相為隱”制度予以現代化改造，并借鑒與我國大陸同根同源的臺灣地區的立法，在我國設立親屬拒證權制度是完全可行的。

4 親屬拒證權制度的具體設計

4.1 適用對象

拒證權主體范圍的設定關系到在刑事訴訟中喪失潛在證據的數量，進而影響到刑事訴訟發現真實的難度，因此設定親屬拒證權適用對象的范圍須謹慎。日本刑事訴訟法規定的適用對象為：配偶、三代以內的血親或者二代以內的姻親或者與自己曾有此等親屬關系的人；自己的監護人、監護監督人或者保佐人；由自己作為監護人、監護監督人或者保佐人的人；我國臺灣地區刑事訴訟法規定的適用對象為：現為或曾為被告或者自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。主張在我國設立該拒證權的學者觀點主要有：（1）僅限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；②（2）配偶、直系血親、二親等內的旁系血親或姻親為限；③（3）證人是當事人的配偶、四親等內的血親或者三親等內的姻親或者與當事人曾有此等關系的人；④（4）近親屬或者與自己曾有過上述關系的人；監護人或者被監護人。⑤

筆者認為隨著社會的發展，傳統大家族的分散和個人活動空間的擴大，親屬范圍成縮小之勢，同時兼顧刑事訴訟發現真實的要求，親屬的范圍不宜過大，應限定為：配偶、直系血親、兩代以內的旁系血親和姻親，以及法律上擬制具有此種親屬關系之人。至于已離婚之配偶，感情確已破裂，實無賦予其拒證權之必要。

4.2 適用情形

大陸法系國家立法一般包括基于身份的一般拒證權和不利證言拒證權，如德國、意大利和我國臺灣地區的立法例；也有的國家只規定了不利證言的拒證權，而沒有規定基于身份的拒證權，日本采此立法例。“不應僅因證人與被告人或自訴人有一定親屬身份關系而賦予拒絕證言權……證人需有恐因其有一定親屬關系者遭受刑事追訴或處罰之虞，才有賦予拒絕證言權之必要。”⑥英美法系國家中配偶證言權的范圍也只限于拒絕回答將使不作證的配偶陷于罪責的問題，不會使另一方配偶陷于罪責的問題不能拒絕作證。筆者認同此種觀點，認為在我國僅需建立不利證言權。

4.3 相關程序性事項

（1）告知、申請、表明理由及核準。親屬拒證權主要在偵查和審判程序中行使，因此當親屬具備作證的資格且偵查或審判機關希望其作證時，應當告知其享有拒證權；親屬證人如認為自己享有拒證權也可以向偵查或審判機關提出申請，拒絕作證；行使證人拒證權需表明理由，但若說明理由過于詳細則有披露與刑事責任或處罰有關事項之嫌，與親屬拒證權之設立目的相悖，故只要證人釋明拒證事由的理由基本明確，就應當允許其享有拒證權；至于核準，公安機關偵查的案件，由縣級以上公安機關負責人決定，檢察機關自偵案件，由檢察機關負責人決定；審判階段由法院院長決定。

（2）權利的救濟。“無救濟即無權利”，因此法律在設立親屬拒證權時，應設立相應的救濟途徑，以保障權利的行使。作為證人的親屬，行使拒證權受到拒絕時，可以要求有權作出決定的機關予以復議；若申請復議后被駁回的，可以向作出復議決定的上一級機關申請復核；同時，案件的被告人也可以向上一級法院提起上訴或者進行申訴，以證人享有親屬拒證權為由要求排除非法證據。

（3）權利的放棄。權利放棄的方式有兩種：一種是明示的放棄；另一種是默示的放棄，即雖未表明放棄，但以自己的行為放棄的，如同意作證，在其它公開場合作出披露的。

注釋

①吳丹紅.特免權制度研究[M].北京:北京大學出版社，2008:53.

②王進喜.刑事證人證言論[M].北京:中國人民公安大學出版社，2002:187.

③何家弘.證人制度研究[M].北京:法律出版社.2005:258.

④畢玉謙等.中國證據法草案建議稿及論證[M].北京:法律出版社，2003:362.

⑤徐靜村等. 中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由[M].北京:法律出版社，2005:108-110.

⑥(臺灣)吳巡龍.新刑事訴訟制度與證據法則[M].臺灣:學林文化事業有限公司，2003:266.