對我國無效合同制度的思考

〔摘要〕 我國合同法及相關(guān)司法解釋確立的無效合同制度，在司法實踐過程中遇到一定問題，逐漸暴露出制度設(shè)計缺陷。在闡釋無效合同制度自身的問題和影響的基礎(chǔ)上，從理論和理念層面分別對無效合同制度現(xiàn)狀和問題進(jìn)行分析，包括區(qū)分相對無效與絕對無效的概念、區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范以及公共利益和個人利益的界限劃分。針對上述問題，從立法理念的進(jìn)步、相對無效概念的引入、區(qū)分強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范以及無效合同制度建設(shè)等不同方面，為我國無效合同制度的完善提出建議。

〔關(guān)鍵詞〕 無效合同；相對無效；公共利益；誠實信用原則

〔中圖分類號〕D913.6 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2011）04－0073－05

〔作者簡介〕張凡，魯寧，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，北京 100871。

一、無效合同的制度問題及影響

無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。對比一般大陸法系國家，無效合同在我國司法實踐中大量存在。這一方面是當(dāng)事人的合同違法行為造成，另一方面也與我國的合同法律制度和民法通則過于強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的原則、過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)交易安全，從而對無效民事行為規(guī)定過于寬泛有關(guān)。我國無效合同的制度問題主要有規(guī)則不完善、理論基礎(chǔ)不完備和利益分配不平衡，具體表現(xiàn)為無效合同制度的條文規(guī)定過于籠統(tǒng)和抽象、立法中缺乏對特定理論概念的應(yīng)用等。過多的合同被確認(rèn)無效，會引起諸多不良的社會和法律后果：

首先，當(dāng)事人的權(quán)益得不到保障。合同被認(rèn)定為無效后，按照民法一般原則，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互返還己經(jīng)履行的財產(chǎn)或賠償損失的責(zé)任。至此，合同目的不但不能實現(xiàn)，而且還會增加不必要的費(fèi)用和損失。

第二，交易的安全和穩(wěn)定性得不到維護(hù)。司法實務(wù)中對無效合同的大量適用，容易使合同交易雙方對合同產(chǎn)生不信任感，對預(yù)期利益的判斷增加了不確定因素，致使合同相對人不愿自覺履行合同。同時，由于無效合同制度規(guī)定的不盡完善，在恢復(fù)原狀原則的指引下，為違約一方提供了“保護(hù)傘”。違約方可以通過主張合同無效，而逃避違約責(zé)任。合同一旦被認(rèn)定無效，違約方不僅可能避免承擔(dān)違約責(zé)任，還可獲得返還，這必然侵害守約方的利益。

第三，對經(jīng)濟(jì)制度產(chǎn)生消極影響。無效合同的效果是消滅交易，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考量，過多地宣告合同無效，在經(jīng)濟(jì)上是低效率的，等同于在經(jīng)濟(jì)活動中增加了交易成本而沒有獲得任何收益。

二、制度問題的原因分析

（一）理論層面的原因分析

1.沒有采用相對無效和絕對無效兩種不同的概念

在我國合同法傳統(tǒng)理論中并不存在相對無效的概念，談到合同無效一般認(rèn)為是指絕對無效。在一般情況下，無效合同是絕對無效、當(dāng)然無效，任何人都可以主張無效，法院也可以依職權(quán)審查，主動宣告無效。合同法第52條分別通過對客觀行為、主觀目的、客體的不同情形作出區(qū)分，從而列舉出五種合同無效的情形。可以看到，隨著合同法頒布后各項司法解釋的相繼出臺，因主體不適格而產(chǎn)生的合同效力問題已經(jīng)不再直接進(jìn)入合同法規(guī)定的無效領(lǐng)域。但是合同法立法中這種區(qū)分行為、目的和個體的分類列舉模式不盡完善，沒有考慮到對于不同情形下效力結(jié)果的邏輯分類，使合同因不同情形被確定無效后的效力表現(xiàn)方面呈現(xiàn)出同一性，即絕對無效。值得注意的是，在代理行為中，經(jīng)常會遇到代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益的案件。按照合同法第52條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定惡意串通所簽訂的合同為無效合同。但是，在某些特定條件下，被代理人可能愿意承認(rèn)原合同的效力，并使其能夠得到履行。例如，甲委托乙代其向丙購買石油，乙丙惡意串通編造謊言，以明顯高于市場真實行情的價格成交。后甲發(fā)現(xiàn)，主張合同無效。此時，由于戰(zhàn)爭或其他原因?qū)е聡H油價飆升，承認(rèn)合同有效將使甲獲利。在這種情形下，由于情勢變遷，買賣合同中標(biāo)的物價格在被代理人主張合同無效時發(fā)生了較大波動，繼續(xù)履行原合同將使被代理人獲利。但是，按照我國合同法第52條的規(guī)定，惡意串通損害第三人利益的合同自始無效，并沒有賦予當(dāng)事人放棄主張合同無效的權(quán)利。甲不能放棄合同無效的主張，只能獲得返還和乙丙作為連帶責(zé)任人的賠償。繼續(xù)履行合同，不但沒有損害甲的利益，也沒有涉及任何公共利益或國家利益。這種合同行為，不應(yīng)從性質(zhì)上簡單認(rèn)定為絕對無效合同。這樣做，可能既不會使合同各方當(dāng)事人滿意，也不能在社會整體效益層面上創(chuàng)造任何價值。

通過上述分析，可以看到：我國合同法的相關(guān)規(guī)定沒有明確區(qū)分合同相對無效和合同絕對無效的兩種情形，將一些效力待定和可撤銷的合同歸類為絕對無效，加之不承認(rèn)合同效力的轉(zhuǎn)換，從而將合同絕對無效的范圍擴(kuò)大到整個無效合同制度。盡管最高人民法院先后出臺了一系列的司法解釋，盡量減少無效合同的范圍，但是在某些問題上存在著搖擺。〔1〕

2.沒有區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范

一般理論認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范統(tǒng)稱強(qiáng)行性規(guī)范。德國民法學(xué)說與實踐對法律之強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為效力之關(guān)系區(qū)分詳細(xì)，將禁止性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定分開。在理論上，德國普通法將禁止性規(guī)范分為四類，一是以違反行為為無效且處以刑罰者，為超完全法規(guī);二是僅以違反行為為無效，為完全法規(guī);三是不以該違反行為為無效僅處以刑罰者，為次完全法規(guī);四是不以該違反行為無效也不處以刑罰者，為不完全法規(guī)。〔2〕在德國，只有違反超完全法規(guī)和完全法規(guī)的行為才是無效的民事作為，違反次完全法規(guī)和不完全法規(guī)不會產(chǎn)生法律行為無效的后果。

我國現(xiàn)行合同法第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同為無效合同。”例如，合同當(dāng)事人非法買賣違禁品的情形，由于違禁品屬于國家立法明令禁止占有或者交易的特定物，不符合公共利益的要求，所以對涉及此類物品的合同就應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行干預(yù)，否認(rèn)其合法效力，而不考慮當(dāng)事人是否主張合同的效力。實踐中，合同雙方通過合同形式規(guī)避法律，從而達(dá)到逃避強(qiáng)制性義務(wù)的非法目的是最常見的合同無效的情形。

強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的形式區(qū)別在于，強(qiáng)制性規(guī)范更多的是對行為的積極要求，而禁止性規(guī)范則是消極要求。合同法第52條的規(guī)定，在內(nèi)容上沒有區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范的概念，而是將強(qiáng)制性規(guī)范擴(kuò)大解釋為強(qiáng)行性規(guī)范。這樣，其他部門法當(dāng)中的任何強(qiáng)行性規(guī)范都可能成為干預(yù)合同效力的條件，從而為民事主體的合同行為增設(shè)了過多的限制。同時，由于強(qiáng)行性規(guī)范廣泛散落于各個部門法，制定司法解釋指導(dǎo)司法活動的需求也大大增加，體系化程度較低，徒增司法成本。

3.沒有合理界定國家利益、公共利益與個人利益之間的界限

合同法第52條將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同確認(rèn)為無效。國家利益是公共利益的下位概念，具有其獨(dú)特的內(nèi)涵。國家利益往往側(cè)重于國家的政治利益，主要是統(tǒng)治階級的利益。〔3〕有的學(xué)者認(rèn)為從法律上，國家自身利益只存在于三種情況，一是國家政權(quán)的穩(wěn)定與安全，這是政治統(tǒng)治的利益需要；二是國際法上的國家主權(quán)意義上的利益；三是在民事法律上的國家財產(chǎn)所有權(quán)的利益（與這種利益相對應(yīng)的權(quán)利也有人稱之為“私權(quán)利”）。〔4〕當(dāng)侵犯了屬于抽象的政治利益或者國家安全利益時，可以認(rèn)定合同無效；而當(dāng)合同行為損害的是特定的私權(quán)利，例如國家對土地所享有的所有權(quán)時，則很難從法理上區(qū)別與侵犯其他民事主體的權(quán)利的差別。此外，國家利益與公共利益的界限在一定條件下并不是非常明確，按照馬克思主義的觀點(diǎn)，當(dāng)國家由多數(shù)人作為統(tǒng)治階級時，國家利益與公共利益在范圍上存在較大的交集。這種概念界限的不確定，反映在司法實踐中將產(chǎn)生對國家利益概念的解釋和理解的不確定性。

同樣地，公共利益也是一個抽象的概念，社會生活中的各種規(guī)范規(guī)則都可以納入其中，例如政治基礎(chǔ)、社會秩序和道德準(zhǔn)則等等。合同法第52條明確將“損害社會公共利益”規(guī)定為合同無效的情形之一，等同于直接為公共利益提供了無限制的保護(hù)，由于公共利益的界限無法明確界定，籠統(tǒng)地將公共利益直接列為無效合同的條件之一，使得司法實踐中公共利益的界限可以被任意擴(kuò)大或者縮小。由于沒有合理地平衡公共利益與民事主體自由之間的關(guān)系，大大地限制了合同自由原則在整個合同法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性作用，也為無效合同的大量存在，提供了制度基礎(chǔ)。

（二）立法價值理念方面的原因分析

我國合同法領(lǐng)域的立法更重視市場的穩(wěn)定和對交易風(fēng)險的控制，強(qiáng)調(diào)對公有制的特別保護(hù)，對過度自由化的擔(dān)心。代表公共利益的誠實信用原則明顯優(yōu)于代表私法自治的合同自由原則，在法律制度中表現(xiàn)出兩者失衡的價值狀態(tài)。

在我國民法體系中，合同自由原則的明確確立要晚于誠實信用原則。誠實信用一詞首次在我國法律條文中出現(xiàn)是1986年的《民法通則》。《民法通則》第4條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自由、公平、等價有償、誠實信用的原則”。而合同自由原則的明確提出是1999年《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”此即合同自由原則的規(guī)定。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)是符合當(dāng)時我國經(jīng)濟(jì)形勢的。自1978年黨的十一屆三中全會以來，我國經(jīng)濟(jì)制度處于由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡時期，立法者對于市場經(jīng)濟(jì)體制下的自由經(jīng)濟(jì)仍然存在顧慮。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)制度必然要求相配套的法律制度的存在。因此，在經(jīng)濟(jì)制度變革的初期，立法活動必然會反映出公權(quán)力對于經(jīng)濟(jì)活動控制能力下降的擔(dān)憂，因而將限制合同自由的誠實信用原則首先確立，以達(dá)到借助法律手段保留公權(quán)力對于經(jīng)濟(jì)的干預(yù)能力的目的。

在立法價值取向上首先考慮的是對整體經(jīng)濟(jì)制度的保護(hù)和平衡，強(qiáng)調(diào)公平多于效率。立法更側(cè)重對于公共利益的保護(hù)，因而將能夠否定交易的無效合同制度的規(guī)則進(jìn)行了籠統(tǒng)的抽象的設(shè)置，留下了較大的解釋空間和自由裁量空間。由于立法技術(shù)上對于個別概念的外延無法明確界定，直接導(dǎo)致留給司法者自由裁量的空間過大，法律規(guī)范徹底淪為裁判者任意價值評判的借口。在一定程度上，這種做法與法治社會的要求是不相符的，更多的自由裁量權(quán)有可能導(dǎo)致同案不同判現(xiàn)象的普遍存在，也為司法人員的枉法行為提供了更大的可能。合同法的立法目的是實現(xiàn)合同交易的公平正義，鼓勵交易，同時節(jié)約交易成本。柯賓認(rèn)為合同法的立法目的是“實現(xiàn)允諾產(chǎn)生的合理預(yù)期”。〔5〕如果一項法律制度是起源自交易過程，由于制度只是將人們事先已經(jīng)遵循的規(guī)則加以表述，則執(zhí)行過程會較大程度地節(jié)約交易成本。但是，如果制度設(shè)計源自立法者單方面意志和想象，脫離了正常的交易規(guī)律，必然造成交易成本的擴(kuò)大。在這個意義上，無效合同制度的設(shè)置采納了更多國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的理念，突出強(qiáng)化了對公共利益的維護(hù)。但是由于規(guī)范制定過于籠統(tǒng)和體系化程度低，造成了公權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)大，導(dǎo)致了對私權(quán)主體的自由的過度干預(yù)，在一定程度上擴(kuò)大了合同交易的成本。

三、無效合同制度的完善

（一）理念的進(jìn)步

正確認(rèn)識誠實信用原則、公序良俗原則與合同自由原則之間的關(guān)系，平衡公共利益與個體自由。

在民法領(lǐng)域中，無效合同制度是誠實信用原則和公序良俗對于合同自由原則的制約，反映了在兼顧公平和效率的前提下，平衡合同當(dāng)事人和社會公共利益的制度設(shè)置初衷。雖然現(xiàn)代合同法發(fā)展趨勢下，誠實信用原則和公序良俗原則的效力優(yōu)先于合同自由原則，但是不可否定合同自由原則作為合同法的基礎(chǔ)地位。在這個時代大背景下，似乎對于誠實信用原則和公序良俗原則的強(qiáng)化是大勢所趨。但是，結(jié)合我國公共利益在私法領(lǐng)域中被擴(kuò)大保護(hù)的客觀現(xiàn)實，對于誠實信用和公序良俗原則在民事活動中如何合理限制合同自由原則的問題值得我們思考。

誠實信用原則的適用并不創(chuàng)設(shè)合同的全部義務(wù)或者消滅合同的全部權(quán)利，也不會在當(dāng)事人之間形成完全不同的合同關(guān)系。一般情形下，只有當(dāng)合同中存在欺詐、逼迫、乘人之危等因素時，誠實信用原則的適用才會導(dǎo)致整個合同無效的結(jié)果。〔6〕誠實信用原則和公序良俗原則反映了在私法領(lǐng)域?qū)怖娴谋Ｗo(hù)，也同時承載著為民事主體的權(quán)利自由設(shè)定邊界的功能。合同無效制度在一定程度上，是對合同自由原則限制的具體化表現(xiàn)，也為公權(quán)力干預(yù)個體權(quán)利設(shè)定了路徑和范圍。

鑒于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展始終保持健康有序，經(jīng)濟(jì)增長穩(wěn)定，市場化程度日趨完善，作為經(jīng)濟(jì)活動中基本規(guī)則的合同法也應(yīng)不斷完善，配合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢。隨著我國法治建設(shè)的不斷進(jìn)步，對于公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)則亦應(yīng)不斷完善。對于合同無效制度的設(shè)計，應(yīng)符合法治的一般要求，對公共利益的保護(hù)以必要為限，為公權(quán)力的行使設(shè)立明確的途徑和范圍，避免因法律規(guī)范過于籠統(tǒng)而造成公權(quán)力擴(kuò)大。

（二）理論的發(fā)展

1.相對無效概念融入無效合同制度

無效合同本身的確是一種客觀事實狀態(tài)，但各國對無效合同的制度設(shè)計并非僅考慮絕對否定無效合同的價值，而維護(hù)交易穩(wěn)定、促進(jìn)交易效益并最大化地兼顧合同當(dāng)事人和社會公共利益的平衡，也是無效合同制度設(shè)計的重要價值目標(biāo)，因而立法者不可避免地要將符合這些價值目標(biāo)的部分無效合同作為有效合同予以保護(hù)，使無效合同并非一律當(dāng)然無效。〔7〕相對無效的概念應(yīng)當(dāng)在我國無效合同制度中被明確提出。誠如王利明教授論述的那樣：“某些特殊的合同盡管具有違法性，但只是涉及特定第三人的利益。如果這種合同都認(rèn)定為絕對的當(dāng)然的無效，即允許任何第三人主張合同無效未必妥當(dāng)。因為一方面，此種合同是否損害第三人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允許其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。因此，應(yīng)區(qū)分合同的絕對無效和相對無效。”〔8〕

相對無效概念的引入，可以解決如前述惡意串通損害第三人利益之事例中遇到的問題。法國學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)是當(dāng)事人放棄其主張合同無效的權(quán)利的單方法律行為，承認(rèn)一般只適用于相對無效行為，在特定條件下絕對無效的合同也可適用承認(rèn)。〔9〕在惡意串通損害第三人利益的案例中賦予當(dāng)事人以承認(rèn)的權(quán)利，可以使本來歸于消滅的交易獲得重生，并使其獲利，同時也在一定程度上達(dá)到間接抑制惡意串通行為的社會效果。

法國現(xiàn)代通行理論就合同絕對無效與相對無效的區(qū)分所確定的標(biāo)準(zhǔn)，值得效仿。在法律有關(guān)合同無效的規(guī)定中，某些規(guī)定是基于保護(hù)社會利益的需要，當(dāng)合同違反法律的這些禁止性規(guī)定時，為絕對無效；而另一些規(guī)定是基于保護(hù)個人利益的需要，當(dāng)合同違反這些規(guī)定時，為相對無效。〔10〕可見，兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于對于無效合同的規(guī)定中所保護(hù)的利益類型的比較，對于公共利益的侵犯一般認(rèn)定絕對無效；對于個人利益的侵犯則認(rèn)定為相對無效。對應(yīng)到我國，絕對無效主要指違背法律禁止性規(guī)定、違背公序良俗的情形；相對無效則指的是因欺詐、脅迫、顯失公平等合同由受欺詐當(dāng)事人特別主張而確定效力的情形。當(dāng)然，這種基于利益類型的分類是一種原則性的表述，只能作為區(qū)分合同不同效力的基本原則。

2.明確區(qū)分管理性和效力性兩類禁止性規(guī)范

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定，合同法第52條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但是，該解釋并沒有明確界定管理性和效力性兩類規(guī)范的區(qū)別。立法過程中，應(yīng)當(dāng)設(shè)定區(qū)分管理性和效力性兩種不同的禁止性規(guī)范類型的標(biāo)準(zhǔn)，將涉及合同效力的強(qiáng)行性規(guī)范限定為效力性規(guī)范。對于如何區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，筆者認(rèn)為，可以從兩個方面對兩者加以區(qū)分：（1）對象。如果某規(guī)范禁止的對象是效果，則是效力性規(guī)范。如果規(guī)范所禁止的對象是手段、方式或者其他外部條件，例如經(jīng)營資格、經(jīng)營時間、經(jīng)營地點(diǎn)等，本意在于規(guī)范人們的行為舉止，這類規(guī)范是管理性規(guī)范；（2）目的和結(jié)果。如果某規(guī)范的禁止目的是為了保護(hù)國家利益和公共利益，且違反該規(guī)范必然導(dǎo)致直接損害該利益的，屬于效力性規(guī)范。但是若某規(guī)范雖然也有保護(hù)國家利益和公共利益的目的，但違反該規(guī)范只會損害一方當(dāng)事人的利益，而不當(dāng)然損害國家利益與公共利益，則該規(guī)范屬于管理性規(guī)范。舉例說明，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定關(guān)于以出讓方式取得的土地使用權(quán)，在沒有付清土地使用權(quán)出讓金、未取得土地使用權(quán)證書，沒有開發(fā)到一定程度時，不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是禁止性規(guī)范。當(dāng)時認(rèn)為違反該條規(guī)定的合同一律無效。但是，《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》沒有沿襲《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，僅僅保留了其第2條關(guān)于“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”的規(guī)定。通過對象和目的結(jié)果兩個條件的分析，可以看出，未取得商品房預(yù)售許可證明是法律規(guī)范對于效果的規(guī)定，屬于效力性規(guī)范；而其他規(guī)定有的是對于行為方式、方法的規(guī)定，有的則與商品房預(yù)售合同沒有效力方面的必然聯(lián)系。又如，在一些“陰陽合同”案例中，雙方規(guī)避的是國家關(guān)于房地產(chǎn)交易的稅費(fèi)規(guī)定，侵犯的不是一方當(dāng)事人的利益，而是國家利益，違反了涉及國家利益的禁止性規(guī)范。因此，該合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為絕對無效。

（三）制度的完善

我國無效合同制度設(shè)計之初，仍然是在傳統(tǒng)民法以個人本位為其發(fā)展之出發(fā)點(diǎn)而建立的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，崇尚自由的個人本位經(jīng)濟(jì)所造成的不平等之弊端的日趨顯著和不斷加劇，經(jīng)濟(jì)發(fā)展開始向更注重平等的社會本位經(jīng)濟(jì)過渡，由此而促成了在法學(xué)領(lǐng)域的對于個人本位向社會本位轉(zhuǎn)化的發(fā)展新動向。然而，對于無效合同制度的設(shè)置應(yīng)當(dāng)堅持合同自由原則，以社會本位的視角，為公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域設(shè)置途徑。社會本位作為一種法哲學(xué)原則并不是對個人私權(quán)本位的否定或絕對替代，而只是將傳統(tǒng)民法中的“公序良俗”原則延伸到更為廣泛的社會生活中，用以制約權(quán)利行使過程中的某些非理性行為。〔11〕

無效合同制度的設(shè)置應(yīng)當(dāng)在區(qū)分合同相對無效和絕對無效的基礎(chǔ)上，對誠實信用原則和公序良俗原則作具體規(guī)則。對國家利益，不能作寬泛的理解，應(yīng)僅限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益以及戰(zhàn)略安全利益。〔12〕事實上，政治利益和安全利益等已經(jīng)屬于公法調(diào)整的范疇，在私法領(lǐng)域的保護(hù)應(yīng)當(dāng)比照公法的相應(yīng)規(guī)定；而經(jīng)濟(jì)利益中那些具體的、能夠明確所屬的財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)在無效合同制度中與個人利益予以平等對待，以確保在民事生活領(lǐng)域個人和國家應(yīng)有的平等主體資格和地位。同時，國家利益和社會公共利益，作為民法中對民事主體的自由進(jìn)行限制的根據(jù)，明確了民事主體自由的邊界。有鑒于此，建議在立法中對于國家利益這一概念應(yīng)當(dāng)慎用，明確限定為民事領(lǐng)域的“私權(quán)利”，而以公共利益的概念反映其他諸如政治利益、安全利益等權(quán)益。

依照上述考量，對無效合同制度提出下列制度設(shè)置建議：

絕對無效的情形包括：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害公共利益；（2）違反法律、行政法規(guī)的效力性禁止性規(guī)定；（3）其他損害社會公共利益的情形。而相對無效的情形則包括：（1）惡意串通，損害國家、集體，或者第三人利益；（2）以合法性形式掩蓋非法目的。

合同生效與否屬于國家公權(quán)力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在合同成立過程中處于權(quán)威的當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制，經(jīng)公權(quán)力評判后，一部分符合國家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力，依當(dāng)事人的意志發(fā)生預(yù)期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當(dāng)事人的意志不能發(fā)生預(yù)期效果。無效合同的效果是消滅交易，若無效合同認(rèn)定范圍過寬，將導(dǎo)致合同交易的不安定因素增加，直接體現(xiàn)為雙方的交易成本上升，不利于對交易安全的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)減少絕對無效的適用情形，給當(dāng)事人以補(bǔ)救余地，提高社會的信用和效率，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

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