我國反壟斷行政執法程序的探討

〔摘要〕 反壟斷行政執法具有較強的專業性要求，壟斷行為自身具有較強的復雜性，同時反壟斷政策具有模糊性，這些因素決定其行政執法具有不確定性。應加強中央與地方反壟斷行政執法機構之間協調、優化不同執法機構之間的權力配置，進一步明確反壟斷行政執法機制的統一協調。在行政執行過程中，壟斷行為的調查、認定、處罰等執法環節應特別遵循行政執法的一些基本原則。具體可行的一般執法步驟和特殊執法步驟可削減行政執法的不確定性，并有效制衡反壟斷行政執法機構權力的不當行使。

〔關鍵詞〕 反壟斷法；行政執法程序；本身違法原則；合理性原則

〔中圖分類號〕D912.294 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2011）04－0069－04

〔基金項目〕2010年安徽省軟科學研究課題“知識產權保護與反壟斷對立統一問題研究”（11020503052）

〔作者簡介〕陳江華，合肥學院知識產權研究所副教授，安徽大學法學院博士研究生，安徽合肥 230022；

丁國峰，昆明理工大學法學院講師，博士，云南昆明 650500。

反壟斷法具有明顯的公法性質，它在維護市場公平競爭、保護消費者利益方面發揮著重要作用。實施反壟斷法不僅需要設置一套完整的反壟斷實體規范內容，且還需構建科學合理、行之有效的反壟斷程序規范內容。反壟斷法的實施路徑一般由行政執法與司法審查兩種方式組成，行政執法程序在反壟斷法實施中占據著主導地位。行政執法程序具有其自身獨特的預防、阻止和裁決壟斷行為的優勢，行政執法機構可在違法行為發生之前、之中和之后介入具體壟斷案件進行調查，迅速追究違法主體的法律責任，具有執法的及時性、靈活性、效率性。

一、設計完整統一的執法體制：執法程序的前提

1.反壟斷行政執法機構的合理定位

反壟斷行政執法機構往往由權威性、統一性、獨立性和專業性的行政機關組成，是國家公權力主體的重要組成部分，在反壟斷法領域專門行使調查權、規制權、執行權、制裁權等權能。反壟斷行政執法機構具有顯著的專業知識技能，能迅速展開對違法行為的調查、判斷和認定，能準確適當地對壟斷行為予以制裁，特別在收集違法證據時有較強的優勢。具有明顯公權屬性的反壟斷執法機構在行政執法程序中更能代表公共利益表達對專業問題、競爭政策的意見，更能關注社會整體利益平衡和營造統一有序競爭環境，這將改善反壟斷法律責任的追究力度。

美國反壟斷行政執法機構主要為聯邦貿易委員會，其通過對壟斷案件行使調查，并根據調查結果確定是否向法院提起反壟斷訴訟，即便是對私人當事方予以行政罰款，也需借助司法控制模式來實現其行政制裁目的。聯邦貿易委員會的行政專業性較強，享有反壟斷行政規則及其命令的準立法權，擁有行政裁決權，所作出的事實認定（主要表現為實質性證據規則的運用）以及通過非正式程序的糾紛解決方案可以彌補法院實施的不足，確保反壟斷行政執法程序具有有效控制性。德國的聯邦卡特爾局是最重要的反壟斷行政執法機構，除此之外，還包括經濟部長、州卡特爾局、反壟斷委員會等。日本反壟斷行政執法機構是仿照美國反托拉斯行政執法機構設置的，公正交易委員會是日本最高級別的反壟斷行政執法機構，也是典型的準司法機關，可發起和行使具體的調查和審決程序，并可實施多種裁決措施。

①參見1897年美國訴橫貫密蘇里貨運案。

我國反壟斷行政執法機構具有層次性、多樣性，主要由國務院反壟斷委員會、反壟斷職能部門以及授權給省級人民政府的執法機構這三層執法主體組成。根據我國《反壟斷法》第9條規定，國務院設立反壟斷委員會，專門負責組織、協調、指導全國范圍內的反壟斷工作，但具體負責壟斷案件的主要為三大執法機構，即商務部負責經營者集中案件，國家發展和改革委員會負責涉及價格壟斷的濫用市場支配地位和壟斷協議案件，國家工商行政管理總局負責除價格之外的濫用市場支配地位和壟斷協議案件，這就難免出現多頭執法、不能協調的執法局面，更容易造成執法的不統一和執法的扯皮、低效率等問題，國務院反壟斷委員會的指導、協調和組織也很難發揮真正的作用。〔1〕反壟斷行政執法機構采取行政手段來行使各項權能，包括行政自由裁量權的運用，應特別注意反壟斷執法機構之間對行政執法權的合理銜接與整合，避免發生爭奪或推諉執法權的現象。

2.反壟斷行政執法機制的統一協調

行政執法機制主要來源于公法的功能主義思想，〔2〕行政執法權在競爭法領域中行使還體現一定的特征，即軟法的產生、制定和實施，是通過公告、指南、通知等文件的方式進行運作和施行的。〔3〕行政監管措施及其行政協調機制獲得合法地位后，政府調控手段更加健全，調控范圍更加擴展，作為市場規制法的反壟斷法也應發展完善其行政執法機制。行政執法機制主要指擁有特定職權的反壟斷行政執法機構，在行政執法過程中保障實際控制權的良性運行，確保反壟斷行政執法的效率；其控制權具體包括實體控制方面的認定權、處罰權等，還包括程序控制方面的調查權、資料獲取權等。行政執法機制不同于司法控制模式，在行政控制模式下，壟斷案件的行政執法程序一般由行政執法機構及其工作人員來行使，并采取相應的監督和制衡措施，確保行政執法程序的公正。

反壟斷行政執法機構在反壟斷行政執法程序中處于突出位置，并逐漸形成以行政執法機制為核心的反壟斷法實施模式。在行政執法程序下，不同的國家往往采取不同的執法機制，既有純粹的行政執法機制，又有準司法機制，既包括一元行政執法機制，又包括多元行政執法機制。美國反壟斷法采取了所謂的雙重執法機制，司法部反托拉斯局與聯邦貿易委員會兩個執法機構之間的權力配置，既存在約束與分工又有矛盾與合作。日本、德國、英國及中國等都凸顯了反壟斷行政執法機制的重要作用。日本的公正交易委員會中心主義屬于一元行政執法機制，公正交易委員會通過執法程序對壟斷行為采取措施并對違法行為者施以懲罰。“德國最早的限制競爭法即《卡特爾條例》建立的基本上也是行政性的執行體制，授權經濟部長，在認為卡特爾、辛迪加、聯合企業或其他類似的安排危害整體經濟利益或者普遍福利時可以采取強制措施。”〔4〕德國的聯邦經濟部部長、卡特爾局和反壟斷委員會之間的協調運行機制則屬于多元行政執法機制。英國反壟斷法也設置了行政控制模式的執法機制，英國公平貿易局專門負責對反競爭行為或限制競爭行為行使調查，并依據行政執法程序認定其行為是否合法、是否符合公共利益等。我國反壟斷執法現狀和基本國情決定我國反壟斷法的實施不可能以司法機制為主而傾向于采取行政執法機制為主的方式。司法監督的弱化和復雜專業知識的欠缺是我國反壟斷法采用行政執法機制的重要原因，且這種行政執法機制更具現實性、合理性。反壟斷行政執法機制雖存有模糊性、不確定性等弊端，但反壟斷行政執法機構工作人員的信息資料搜集渠道更加暢通，其事先介入方式更有利于削減風險、降低執法成本，使行政執法更具優勢、更有效率。

二、建立科學合理的執法原則：執法程序的基礎

1.本身違法原則（illegal per se principle）

反壟斷行政執法機構在執法過程中應遵循其自身特質的基本原則。反壟斷規則的健全與完善是實施本身違法原則的前提條件，許多國家對壟斷行為的確認主要依據本身違法原則來行使。美國早期采用本身違法原則嚴厲打擊猖獗的托拉斯行徑以維護國內市場的公正自由競爭。本身違法原則起源于美國最高法院對3例著名壟斷案件的處理，①司法裁決結果最終宣布了本身違法原則。美國有關明示壟斷協議行為的行政執法實踐，經歷了由嚴格責任規則到不斷發展寬宥例外規則的此消彼長的過

①See Maricopa，457 U.S.at 344.

程。〔5〕本身違法原則具體是指任何壟斷行為只要違反反壟斷法明確規定的相應條件，即屬于違法行為，應由反壟斷行政執法機構追究其相應的法律責任。任何固定價格協議、旨在限制產出和提高價格為唯一目的的限制競爭行為是本身違法的行為，本身違法原則對市場主體的各類行為活動的后果具有一定的預見性，使得反壟斷法律責任的追究有一個實質性內容標準。〔6〕該原則的實踐在很大程度上取決于經濟上的預測，即一定類型行為在大多數情況下明顯非合理性地破壞、排除了公正自由的競爭秩序。①本身違法原則具有較強的操作性和適用性，一旦依法認定某種市場行為達致本身違法的標準，則無需考慮該行為是否具有合理性，本身違法原則的適用具有僵化傾向，明顯缺乏柔性和靈活性。

2.合理性原則（rule of reason）

在反壟斷行政執法實踐中所暴露的本身違法原則的缺陷需加以消除和彌補，基于多種因素的考慮，合理性原則的適用逐漸發展起來。合理性原則具體是指，判定某一壟斷行為是否為違法行為而加以禁止，主要依賴于對壟斷案件各種情況、因素的綜合考量，最終以該壟斷行為是否排除合理的、促進競爭效果為標準來決定其是否具有違法性。合理性原則的考慮應結合壟斷案件的具體情況分析該限制競爭行為是否具有合法性，雖然合理性原則的適用具有不確定性和行為后果的非一致性，但其更能適應經濟政策的變化，具有極強的靈活性。合理性原則更多地出于法律價值問題的考慮，往往運用經濟學分析方法，壟斷行為對經濟效率影響的考量居于主導地位。特別是在缺乏明顯的涉嫌壟斷行為證據時，更應著重考慮當事方所處的市場結構和份額，當事方所具有的市場勢力及資本結構，市場進入的難易程度，市場需求彈性的大小，及在默示共謀條件下當事方擁有的經濟證據等要素。完備的合理性原則的適用是多層次的，其適用過程首先考察該行為是否產生違法后果，其次要考慮被調查者是否能提出相應的抗辯理由或效率理由，最后該限制競爭行為是否達到效率目標所要求的全部要素等。

3.公正與效率原則

經濟民主、政治自由和公眾利益是反壟斷行政執法的公共政策選擇目標，公正與效率是反壟斷行政執法的基本原則。壟斷案件錯綜復雜，涉及面廣，行政執法時間長，消耗人力、物力多，特別是在調查取證過程中需要花費大量時間，需等待漫長的程序步驟，行政執法程序雖然公正但很可能影響行政效率，這對壟斷受害者與違法行為者雙方都不利。因此，反壟斷行政執法應遵循公正與效率的基本原則，處理好公正與效率的關系。為了公正，必須遵循基本的反壟斷行政執法程序；為了效率，需對反壟斷行政執法程序進行必要限制。公正原則的運行主要表現在反壟斷行政執法機構的獨立性上，執法程序的公正性上，調查證據的重要性上及監督制度的完善性上。效率原則要求調查、裁決過程相分離，縮減行政審理的程序與步驟，節省時間與資源。為了提升行政執法效率的目的，可實行簡化的審決程序制度，又可采取非正式的和解協商制度，以及初步證據制度（即已確認的事實與證據在后續程序中可作為初步證據而無需再次經過審查）等。

三、構建具體可行的執法步驟：執法程序的內容

1.一般的行政執法步驟

我國反壟斷法明確規定了行政執法的正式程序，但正式的行政調查程序并不完善，存在某些不足，如正式執法程序的行政人員的專業性、技術性水平還有待提升，其職權的行使是否應嚴格遵循反壟斷法的規定，如何對行政執法工作人員進行有效監督等問題還處于弱勢狀態。因此，應設置具體可行的反壟斷行政執法步驟。

反壟斷行政執法的一般步驟應經過立案、調查、審理和裁決四個步驟，其具體步驟與規則的設置應注意與行政法律規則的銜接與協調，〔7〕確保反壟斷行政執法程序的順暢、便捷和高效。首先，對壟斷行為進行立案。壟斷行為立案是行使調查的前提條件，立案材料主要來源于當事人或任何民眾的舉報和行政執法機構所獲得的信息。其次，發動調查程序。具體負責反壟斷案件調查的行政執法機構并不包括反壟斷委員會，承擔壟斷案件調查任務的主要是國務院反壟斷執法機構和經授權的省級人民政府的職能部門。行政壟斷案件的行政執法并不需要經過正式的調查程序，而僅適用于行政機構內部的、由上下級行政機構來處分的法定程序，壟斷行為調查程序廣泛適用于經營者集中案件、濫用市場支配地位案件和壟斷協議案件這三類案件。〔8〕發動反壟斷行政執法調查程序主要包括兩種方式：其一，任何個人與單位都有權對涉嫌壟斷行為向反壟斷行政執法機構進行舉報，舉報符合法定條件并經查明基本事實后，反壟斷行政執法機構應迅速及時發動調查程序。其二，反壟斷行政執法機構根據法律賦予的職權對壟斷行為案件進行調查。根據“有行為必有后果”的一般法理原則和精神，涉嫌壟斷行為經過調查程序后將獲得相應的調查結果，對其行為后果一般可以分類進行處理。其一，查證被調查者的壟斷行為屬實，一般應及時向社會公布，并作出相應決定以表明正式進入審理程序。其二，經調查查證后，被調查者不存在壟斷行為或雖實施壟斷行為但依法不應予以追究的，應及時撤銷案件或終止調查程序，應盡量減少對被調查者權益的影響。其三，通過附條件或附期限的方式對涉嫌壟斷行為案件進行處理，即非正式和解協商程序制度。如果被調查者不履行承諾要求，則應恢復調查程序，繼續接受反壟斷行政執法機構的調查并承擔相應的處罰責任，如果被調查者積極履行承諾要求，則反壟斷行政執法機構有權終止調查，并免予追究其相應責任。再次，對壟斷行為案件進行審理。壟斷案件的審理主要由反壟斷行政執法機構工作人員來主持和行使，審理活動一般在反壟斷行政執法機構內部進行。反壟斷案件的審理一般以書面審理為原則，以口頭審理為例外，審理程序的開始必須以書面通知涉嫌違法行為者為前提。行政審理一般有兩種做法：其一，反壟斷行政執法機構內設審判庭，通過庭審方式進行；其二，反壟斷行政執法機構專職工作人員根據案件事實情況，依法作出裁決。日本反壟斷案件的審理主要采取第一種方式，即反壟斷行政執法機構在審理案件之前應作出起訴決定并制作起訴書，起訴書應載明案情事實、具體適用的法律等內容。庭審活動一般應公開進行，經過庭審調查、確認事實，并經過涉嫌違法壟斷行為者的相應質證，當事方最后享有陳述與申辯的權利，裁判工作人員作出裁決結果即為庭審程序結束。最后，壟斷案件的行政執法都需經過不可或缺的步驟，即書面通知步驟和書面裁決步驟。書面通知步驟可明確相關當事方的責任范圍，有利于維護當事方的合法權益；書面裁決步驟以裁決方式對壟斷案件作出正式的書面處理決定，使其裁決效力更加明確權威。無論是停止壟斷行為或是承擔處罰責任的裁決結果，一般都由反壟斷行政執法機構以非公開的、合議的方式作出，并制作書面形式的裁決書。

2.特殊的行政執法步驟

一般的行政執法步驟具有較強的規范性、正式性，其執法成本較高，其具體步驟中的耗時費力往往減損其執法效率，增加執法的復雜性。一些國家的反壟斷案件執法實踐逐漸出現了特殊的行政執法步驟，如非正式的合作協商型執法步驟。美國的非正式和解協商步驟主要是通過反壟斷執法機關頒發“同意令”得以解決的，但“同意令”步驟的施行并不屬于被調查者所能主宰的，而由司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會根據壟斷行為案件的具體情況、社會公共利益等因素加以考慮適用的。〔9〕如果同意令步驟違反了美國社會公共利益，聯邦貿易委員會則可以不履行同意令，壟斷行為案件的糾紛則應通過訴訟方式加以解決。〔10〕日本反壟斷行政執法也采取“同意勸告”的非正式步驟，如果不存有違法行為或不予以追究的情形則應撤銷案件或終止調查，但日本公正交易委員會一旦查證確實存有壟斷行為則進入壟斷案件的一般執法步驟。特殊的反壟斷行政執法步驟既包括反壟斷行政執法和解制度的運用，又包括反壟斷寬恕制度的施行，這些特殊的行政執法步驟是對一般的行政執法步驟的補充與協調，其對提升反壟斷行政執法效率，確保反壟斷行政執法機構的權威性具有重要意義。

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（責任編輯：何進平）