后形而上學語境中的法律與道德

摘要：哈貝馬斯對法律與道德之間關(guān)系的論證是在他的商談原則框架下做出的。雖然哈貝馬斯是一位康德主義者，但他對康德道德哲學的繼承是繼承了康德的道德普遍主義而非道德優(yōu)先于法律的道德基礎(chǔ)主義。道德與法律之間的關(guān)系是基于商談原則的平行關(guān)系而非法律以道德為基礎(chǔ)的等級關(guān)系。

關(guān)鍵詞：商談原則；法律；道德；法哲學；哈貝馬斯

中圖分類號：B82－051 文獻標識碼：A 文章編號：1003－1502(2011)01－0089－08

法律與道德之間的關(guān)系問題是法哲學領(lǐng)域中十分重要的問題，這個問題“不僅僅是德國啟蒙與后啟蒙思維中的重要問題，也是處于自由主義、保守主義和批判理論語境之中的當代法律理論中十分重要的問題。”本文擬簡述當代著名社會理論家哈貝馬斯對這個問題的回答，來看一看他從交往行動理論的獨特視角出發(fā)提出的一些較為新穎的觀點。

哈貝馬斯認為，對現(xiàn)代法律的重構(gòu)性工作遇到的主要困難，在于客觀法與主觀權(quán)利、人權(quán)與人民主權(quán)之間那種在意識哲學中語焉未詳?shù)年P(guān)系；除此之外，還存在另外一個困難，即自然法學說對實證法與自然法之間關(guān)系的傳統(tǒng)看法對現(xiàn)代法律的自我理解所造成的困難。哈貝馬斯認為自然法學說對現(xiàn)代法律的誤解根源在于把法律規(guī)范建立在道德規(guī)范的基礎(chǔ)上，強調(diào)道德規(guī)范的優(yōu)先性；而根據(jù)商談原則，法律規(guī)范與道德規(guī)范之間是一種互補的平行關(guān)系而非縱向的等級關(guān)系，無論法律原則還是道德原則都只是對同一條商談原則的不同運用。在后形而上學的論證層次上，法律規(guī)則與道德規(guī)則是同時從傳統(tǒng)的倫理生活中分化出來的，是作為兩個雖然不同但卻相互補充的行動規(guī)范類型并列出現(xiàn)的。因此對自主性這個概念就不能僅僅從康德的道德意義上來理解，也有必要同時把自主性理解為民主立法原則中的自主性。道德與民主雖然是兩種不同的商談形式，但道德規(guī)范與法律規(guī)范之間依然可以存在內(nèi)容上的重疊，只是不能因為法律規(guī)范與道德規(guī)范內(nèi)容上的重疊而推論出法律規(guī)范來源于道德規(guī)范。事實上，現(xiàn)代法律的實證化、正當化以及形式化特征意味著“法律的有效性再也不能依靠道德傳統(tǒng)這樣一種自然的權(quán)威，而是需要一種自主的論證”。這其實是哈貝馬斯對康德實踐哲學所蘊含的自然法傾向的最重要的批判，一旦把法律與道德混為一談，一旦把法律規(guī)范當作是道德規(guī)范的制度化，就是以道德原則替代了商談原則，以主體性替代了主體間性而回到了意識哲學的范式中，這一范式在當今的論證層面上早已喪失了理論合法性，康德在《道德形而上學基礎(chǔ)》中對法律的道德化論證所犯的錯誤正在于此。康德對法律權(quán)利來源的說明建立在對道德原則的三個限定之上：第一是法律概念不像道德概念那樣涉及自由意志而只涉及法律承受者的自由選擇；第二是法律涉及人與人之間的外在關(guān)系(實證法形式)，而不是道德意義上的主體間本來就存在的內(nèi)在義務(wù)；第三是道德絕對命令的強制被法律表達為現(xiàn)實中的政治強制力量。這就使得“道德立法反映在法律立法之中，道德性反映在合法律性之中，德性的義務(wù)反映在法律的義務(wù)之中”了。康德對法律的道德化理解被哈貝馬斯歸結(jié)為一種“柏拉圖主義”，即把道德規(guī)范作為完美的本體世界的理念，而現(xiàn)實的法律規(guī)范則是對這一理念的不完美“分有”，自然法觀念中實證法與自然法的關(guān)系與此相同。直覺到法律規(guī)范中的道德內(nèi)容并沒有錯，法律規(guī)范中當然存在道德內(nèi)容，并且法律規(guī)范不應當與道德規(guī)范相矛盾，違反道德的法律不具備合法性；“像道德一樣，合法的法律也保護每個人平等的自主性：只要不是所有人都享有平等的自由，就沒有人是自由的。”但因此就說在等級秩序上法律規(guī)范次于道德規(guī)范，這個推論就不合法了，在哈貝馬斯看來，毋寧說道德與法律是從生活世界合理化過程中同時分化出來的兩種并列互補的商談。這兩種互補商談針對的是同樣的問題，即如何合法規(guī)范、調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，如何使得相互沖突的行動在主體間承認的原則下以共識的方式加以解決。法與道德的關(guān)鍵區(qū)別在于，道德僅僅表達一種文化知識，而法律除了表達文化知識之外還是一種行動系統(tǒng)；道德告訴你應該如何行事，至于你是不是如此行事，道德對此沒有外部約束力，而法律除了告訴你如何行事之外，還要求你在現(xiàn)實中必須如此行事，否則就會受到建制化法律的外部糾正或制裁。

一、商談原則D

道德與法的同源互補關(guān)系否認了對二者等級秩序關(guān)系的傳統(tǒng)自然法、柏拉圖主義式的理解。規(guī)范地說，道德代表的抽象的私人自主與法律代表的法權(quán)人(公民)自主可以借助于同一條商談原則來解釋。事實上，不僅僅是道德與法，所有的行動規(guī)范都可以借助于這條抽象的商談原則來解釋，這條商談原則是：“D：作為合理商談參與者的所有可能受到影響的相關(guān)者都可能同意的行動規(guī)范才有效。”

“有效的”是相對于所有的行動規(guī)范而言的，在商談原則D中，有效性還沒有專門分化為道德有效性和法律有效性。“行動規(guī)范”是指在社會中滿足普遍化要求的行動期待。“相關(guān)者”是指其利益受到該規(guī)范調(diào)節(jié)、影響的每一個人。這條原則中最為核心的概念“合理商談”(rationaler Diskurs)，“應該包括所有旨在就成問題的有效性主張達成理解的任何努力，只要這種努力是在這樣一些交往條件下發(fā)生的，這些條件在一個通過語內(nèi)行動義務(wù)而構(gòu)成的公共空間里，使得對主題和所發(fā)表的意見、信息和理由的自由處理成為可能。這個表述間接地也涉及談判過程，只要這個談判是受經(jīng)過商談地論證的程序的調(diào)節(jié)的。”哈貝馬斯在《道德意識與交往行動》中系統(tǒng)地論述過商談倫理學，這里就不再贅述，需要指出的是，商談原則是哈貝馬斯政治哲學的“無原則”，也就是說，一切其他原則都可以從這條原則中推演出來，比如道德原則與民主原則就是從商談原則推出的(在對所有不同利益主體做平等考慮的視角下對商談原則具體化就得出道德原則；而以建制化的法律形式出現(xiàn)的，可以同時出于實用的、倫理的、道德的理由而辯護的對商談原則的具體化則產(chǎn)生出民主原則)，因此必須對商談原則做一個足夠抽象的理解，不能對商談的主題、意見、理由做進一步限制。

商談原則的基礎(chǔ)在于主體間的交往行動自由，而主體間的交往行動自由是在語內(nèi)行動約束下的相互承認關(guān)系。商談原則預設(shè)了所有行動沖突在實踐中都可以得到公平合理的判斷與決定，通過交往理性的合理論辯力量來公平解決實踐問題是哈貝馬斯整個交往行動理論的最終目標，這個宏偉的目標很容易受到經(jīng)驗主義者的攻擊，從而被斥為不可能完成的任務(wù)。現(xiàn)實世界中到處泛濫的暴力沖突、武裝斗爭、種族歧視、生態(tài)危機、道德淪喪等等問題似乎都是對哈貝馬斯商談原則的致命反證，要說所有這些實踐問題都能通過非暴力、非強制的合理論辯而得到最終解決也的確令人難以置信，事實上，對哈貝馬斯的民主商談理論“批評最多的在于它過多地強調(diào)了共識而對沖突重視不足，他似乎想捍衛(wèi)一種商談版本的‘普遍意志’作為民主合法性的關(guān)鍵，而不管付出多大的代價”。其實商談原則要解決的問題所處的層面和上述問題并不相同，商談原則只是在元理論層面做出公平解決的預設(shè)，至于現(xiàn)實層面的具體問題能否直接運用商談原則(包括受商談程序約束的“談判”)來解決那是另外一個問題。商談原則毋寧說是在理論上論證了所有實踐問題都有可能得到公平的解決，至于現(xiàn)實問題目前能否用商談原則(具體化)得到解決，那還要看其他強制因素能否得到及時排除或抵消。這個排除或抵消強制因素的過程很可能是一個漫長的歷史過程，但無論這個過程多么漫長也不影響商談理論的有效性。牛頓定理論證到只要不受外力作用，運動物體就會永遠做勻速直線運動。這條定理預設(shè)了運動物體保持自身運動狀態(tài)的持久性，現(xiàn)實世界中根本就無法找到這么一個不受外力作用的物體，但我們不能因此就說牛頓定理無效。牛頓定理的有效性并不是用現(xiàn)實層面上的這種性質(zhì)的“證據(jù)”可以推翻的，要推翻牛頓定理一定要在物理學的元理論層面用嚴格的數(shù)學證明方法才行。要在現(xiàn)實中成功地制造一架飛機，我們必須對物理理論有深刻的理解并具體運用之。飛機勻速飛行要么不受外力作用，要么所有外力作用都彼此抵消，雖然現(xiàn)實的天氣環(huán)境永遠也不可能達到物理實驗室里的理想水準(即便物理實驗室里的環(huán)境也不是物理理論上要求的那種純粹理想環(huán)境)，但這并不影響運用物理原理制造出的飛機能夠正常飛行，當然更不影響物理原理的有效性——物理原理的有效性恰恰在于它是一種對現(xiàn)實的理想抽象。商談原則也是這樣，把商談原則具體化為法律原則就更能說明問題：現(xiàn)實中當然永遠存在暴力事件和各種犯罪，但不能因此就推斷出法律原則無效，法律規(guī)范最終要達到的理想狀態(tài)是沒有違法現(xiàn)象存在，但違法現(xiàn)象的存在并不是使得法律原則無效的證據(jù)。正因為現(xiàn)實并不完美，我們才更需要一個由商談原則導出的理想法律體系來規(guī)范現(xiàn)實，如果現(xiàn)實秩序本來就井井有條、各種違法現(xiàn)象都不存在，那么商談原則、法律原則倒真是沒有必要了。可見，商談原則說的是所有社會行動都可以也應該通過“商談”來公正地判斷和解決，這在理論論證層面是由語言交往中以理解為取向的語內(nèi)行動證成的，但現(xiàn)實社會中對語言的使用顯然不可能甚至大多數(shù)都不是語內(nèi)行動，因此我們就需要把商談原則具體化為法律原則(民主原則)，通過法律原則實證法的強制力來抵消那些干擾語內(nèi)行動的因素，“制造”出一種民主程序，使得所有通過這個程序得出的規(guī)則都可以被所有人理解為是“理想的”、“有效的”，無論得出的規(guī)則是針對實用領(lǐng)域、倫理領(lǐng)域還是道德領(lǐng)域。

商談原則與民主原則的關(guān)系如此，那么商談原則與道德原則的關(guān)系呢?道德原則顧及每一個人的平等利益，而商談原則又要求所有可能相關(guān)者的合理同意，也就是說，道德原則是商談原則的內(nèi)在要求：如果沒有對每個人利益的平等尊重，又怎么可能使得所有可能相關(guān)者取得共識呢?由商談原則推論出道德原則這幾乎是順水推舟的事情，毋寧說商談原則在理論上就內(nèi)在需要道德原則的支撐。這與由商談原則推論出民主原則是不同的，商談原則在理論層面上并不需要民主原則的支撐，但為了確保商談原則在現(xiàn)實中的具體運用，則需要有一個以法律形式出現(xiàn)的民主程序。用哈貝馬斯自己的話說，就是“道德原則是在一個特定論辯的內(nèi)在構(gòu)成的層面上發(fā)揮作用的，而民主原則則涉及一個外在的建制層面，在這個層面上，平等地參與一個商談形式形成意見和意志的過程，被有效地建制化，而這個過程本身也是以得到法律擔保的交往形式來實現(xiàn)的。”可見，道德原則與法律原則雖然同源于商談原則，但對其推導過程、兩者所處層面還是有所不同的。除此之外，道德原則與法律原則的另一個不同之處在于，道德原則所涉及的道德理由多少是在生活世界中自然長成的，是在反思開始之前就已經(jīng)存在的，而法律原則則是反思作用的結(jié)果，法律規(guī)范是人們有意識地建構(gòu)起來的——即便法律規(guī)范的具體內(nèi)容可能源自生活世界，但法律規(guī)范的形式(成文的實證法)則無論如何都離不開法律共同體的理論化、體系化。隨著社會的不斷進化，法律規(guī)范的建構(gòu)已經(jīng)越來越獲得某種“自主性”，這也難怪盧曼從外部觀察得出了法律系統(tǒng)具有某種自組織系統(tǒng)的特征。法律規(guī)則的產(chǎn)生本身也要依靠法律規(guī)則，“民主原則必須不僅確定一個合法的立法程序，而且對法律媒介本身的產(chǎn)生講行導向。”因此，權(quán)利體系的創(chuàng)立與法律語言的形成其實是同時進行的：一個共同體只有用法律語言把自己理解為由自由平等的法律主體組成的自愿聯(lián)合體時，權(quán)利體系才有可能由具體化為民主原則的商談原則推出。

二、法律規(guī)范對道德規(guī)范的功能性補充

如前文所述，法律原則與道德原則同源皆由商談原則推出，是同一條商談原則在不同論辯領(lǐng)域內(nèi)的運用，雖然論辯領(lǐng)域不同，但論辯所針對的內(nèi)容卻都是如何來合法調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系。需要指出的是，道德原則與法律原則所訴諸的主體雖有重合但并不相同，道德主體是自然人之間相互承認的產(chǎn)物，每一個道德主體具有基于個人生活歷史而產(chǎn)生的不可替代性；而法律主體則是抽象的“法權(quán)人”，法律主體的認定與個人的生活歷史并不直接相關(guān)，而與其社會行動能力相聯(lián)系。如果說道德原則對道德主體的要求訴諸主體的內(nèi)在自由意志并要求主體外在行動與內(nèi)在自由意志的選擇相一致的話，那么法律原則對法律主體的要求則僅僅限于主體的外在行動，至于法律主體的主觀意志究竟是否與外在行動相一致，法律原則在所不問。表面上看，法律對道德進行了限制(忽視主觀意志而只注重外在行動，即僅僅注重行動的“合法律性”)，但實際上這是法律對生活世界合理化之后的道德原則的補充。在后俗成社會中，道德原則要能夠轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實行動就必須依靠法律的功能性補充來提供有效的動力機制，否則道德就只能停留在文化知識的層面或者是行動者根據(jù)自己的“良心”來遵守道德原則，但哈貝馬斯認為根據(jù)道德原則社會化為人格結(jié)構(gòu)中的良心權(quán)威來遵守道德規(guī)范，在現(xiàn)代社會中并不能夠成為一個普遍化、穩(wěn)定化的遵守秩序的動力機制，因為道德行動主體的風險難測的、高度抽象的自我控制是相當脆弱的，提供這種高要求能力的社會化過程更是難以捉摸。在這樣的背景下，法律作為對道德的社會學功能上的補充機制就自然而然浮出水面，法律規(guī)范的具體性、可操作性、強制性等特征可以抵消主要作為文化知識而出現(xiàn)的理性道德在這些方面的弱點。法律既是一種文化知識系統(tǒng)，同時更是一種社會行動系統(tǒng)，相比于道德主體的道德判斷，法權(quán)人的法律判斷在行動領(lǐng)域中具有如下三個優(yōu)勢：

第一，認知優(yōu)勢。道德原則具有很高的抽象性。康德把道德法則表述為抽象的可普遍化原則而非一份詳細的義務(wù)目錄，道德原則要求道德主體自己在相應情境下根據(jù)普遍化原則做出道德判斷。這又分為兩個層面，即道德論證層面與道德運用層面。道德論證層面涉及的是一般來說究竟哪些規(guī)則可以聲稱是由道德原則推論出來的，即在理論層面上對道德法則進行商談性具體化，比如平等地尊重每一個人、實行分配正義、助人為樂、對朋友忠誠、為人真誠等等這些都可以作為比較具體的對道德法則的規(guī)則化；道德運用層面則是把這些道德規(guī)則適用于具體的生活情境之中。由于現(xiàn)實生活(尤其是現(xiàn)代社會)的復雜多樣性，即使人們在道德論證層面上有可能達成共識(事實上這也是很困難的)，個人要在相互沖突的行動中區(qū)分出究竟應該適用哪些經(jīng)過論證的道德規(guī)則(道德運用層面)也是非常困難的。個人這種對道德認知的不確定性被法律產(chǎn)生過程的事實性所彌補，法律把道德認知負擔從個人轉(zhuǎn)向立法機構(gòu)和法院：立法機構(gòu)在規(guī)則論證層面上確定究竟哪些規(guī)則可以成為有效的法律規(guī)則，法院則在規(guī)則運用層面上把有效規(guī)則適用于具體情境。這樣就解除了個人對有效規(guī)則論證與運用上的認知負擔，從法和道德的互補性的角度來看，“議會的立法程序，司法判決的做出，以及法理學的精確定義規(guī)則和系統(tǒng)梳理判決的專業(yè)工作，對個人意味著免除形成自己道德判斷的認知負擔的不同途徑。”

第二，動機優(yōu)勢。道德規(guī)則若要在現(xiàn)實中得到行動的支持，除了對個人認知能力上高要求之外，還對個人的意志能力有很高的要求。一個人很可能具有正確認知道德規(guī)則的能力并能夠在現(xiàn)實中對規(guī)則的運用做出正確的判斷，但如果他根本就沒有意志、沒有動機去遵循正確的道德判斷，道德規(guī)則就仍然無法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實行動。公交車上身體健康思維健全的年輕人明知為老人、孕婦讓座是符合道德規(guī)則的，但他就是不讓，因為道德理由并沒有提供現(xiàn)實中的利益或制裁動力來讓他這樣做，這就是所謂的情感不肯定性。這種不肯定性被法律實施過程的事實性所彌補，如果我們制定一條強制法律，規(guī)定不給老人、孕婦讓座將受到適當?shù)膽土P，那么那個原先不讓座的年輕人就不會因為沒有讓座的動機而不讓座了。當然，完美的狀態(tài)是道德理由本身就能夠成為動機，這在現(xiàn)實生活中也并不少見，但在現(xiàn)代社會中這樣的狀態(tài)并不能成為一個可以穩(wěn)定期待的狀態(tài)，如果不能確保每一個人都按照規(guī)則行動或者是不按規(guī)則行動的人將受到制裁的話，那就很難讓個人形成普遍化行動期待，社會整合秩序也就難以得到事實上的遵守。

第三，組織優(yōu)勢。道德原則要求對每一個人的利益做平等考慮，如果說這個人的這一考慮在一個范圍較小的社會中還有可能實現(xiàn)的話，那么在現(xiàn)代這樣一個全球化社會中則難以實現(xiàn)：很難想象一個發(fā)達國家的按照道德原則行動的公民能夠出于平等的考慮對第三世界因衣食問題處在生死邊緣的貧民做出道德善舉。即使發(fā)達國家的公民有強烈的道德愿望去進行幫助，但如果缺少一系列法律規(guī)則的組織性功能，這一愿望最終也僅僅是愿望而已。當然，類似的問題不僅僅出現(xiàn)在國與國之間的道德義務(wù)上，也大量出現(xiàn)在一國之內(nèi)，在一個抽象的匿名社會(與熟人社會相對)中，人與人之間的道德義務(wù)如果不能夠得到法律規(guī)則有組織的建制化，就很難滿足道德上平等對待“每一個人”的要求。如果制定出個人有義務(wù)捐助非因自身原因而無法在事實上行使自由的人的法律，并通過特定法律組織來切實行使之(比如政府以稅收收入來建設(shè)對每一個人都有利的基礎(chǔ)設(shè)施、慈善基金會把基金捐贈給需要的人等)，那么道德原則就有可能在一個復雜社會中有組織地得到實現(xiàn)。具有自我反思能力的法律體系可以為道德原則在復雜社會中的貫徹建立責任系統(tǒng)，這其實是一種道德分工，道德分工使得道德規(guī)則轉(zhuǎn)變(這里的“轉(zhuǎn)變”并不是說法律以道德為基礎(chǔ)，而是說在法律與道德內(nèi)容上重合的那部分，以法律功能補充道德難以具體化的缺陷)為法律規(guī)則，從而具有可操作性。正是以法律形式出現(xiàn)的責任系統(tǒng)滿足了后俗成社會道德秩序在復雜情境中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的需要。道德與法律內(nèi)容重合的那一部分，法律可以為道德彌補普遍現(xiàn)實化的缺口，除此之外，還有一些領(lǐng)域是傳統(tǒng)道德并未涉及或是傳統(tǒng)道德雖然涉及但在現(xiàn)代社會已經(jīng)完全被法律建制化的地方，前者比如以貨幣為導向的市場、以權(quán)力為導向的行政系統(tǒng)，后者比如家庭(比如現(xiàn)代婚姻的構(gòu)成)、學校等。對于這些領(lǐng)域，建制化的法律系統(tǒng)在很大程度上具有構(gòu)成性作用，而不僅僅是調(diào)節(jié)性作用，法律對道德的補充就不僅僅是具體化、穩(wěn)定化的功能，而是彌補了一些傳統(tǒng)道德尚未或無法涉及的內(nèi)容。

三、法律規(guī)范相對于道德規(guī)范的特殊性

法律規(guī)范在社會行動領(lǐng)域內(nèi)彌補了道德規(guī)范的脆弱性，這是就法律規(guī)范與道德規(guī)范的社會功能而言的，那么就法律規(guī)范與道德規(guī)范本身的性質(zhì)而言，兩者之間又有何聯(lián)系與區(qū)別呢?這就牽涉到哈貝馬斯的交往行動理論了，商談原則其實就是交往主體間的商談原則，平等的交往主體通過商談原則而產(chǎn)生的行動即交往行動，這樣的交往行動有一部分即為道德行動(還有工具行動與倫理行動)，而在現(xiàn)代社會中，所有的交往行動(無論是道德、工具還是倫理行動)都必須表現(xiàn)為法律行動。這就告誡我們，切不可把法律行動混同于道德行動，如果法律要考慮的僅僅是道德因素，如果法律商談與道德商談完全重合，那么交往行動的現(xiàn)實化就不需要訴諸“理由也形成動機”這個事實，即通過商談原則的交往行動直接就擁有動機，因為道德是純粹的義務(wù)論商談，出于道德的理由直接就保障了動機的實現(xiàn)而無需另外的外在的法律制度的保障——一旦基于法律制度制裁的威脅而實施了所謂的“道德”行動，那么對于康德和哈貝馬斯來說，這種行動就不是純粹的道德行動。問題是法律商談與道德商談的內(nèi)容并不完全重合，法律的制定與運用除了要考慮道德因素之外還有另外兩類因素要考慮：實用的因素與倫理政治的因素。一個法律共同體考慮問題的方式顯然不完全等同于一個道德主體考慮問題的方式，我們對政治法律問題和道德問題的區(qū)分必須有清楚的認識，這個區(qū)分也是為何交往權(quán)力與法律制定要彼此滲透的關(guān)鍵所在——如果沒有這個區(qū)分、如果法律商談等同于道德商談，那么就沒有必要把交往權(quán)力形成的意見與意志法律化。

那么法律商談與道德商談具體的區(qū)別在哪兒?前文已經(jīng)論及，無論是法律商談還是道德商談，都是同一條商談原則在不同領(lǐng)域內(nèi)的運用，商談原則運用于對所有人同等好的領(lǐng)域是道德商談，而運用于對一個具體的歷史存在的法律共同體中的成員則是法律商談。可以看出，法律商談由于歷史性、情境性、具體性，所要面對的因素遠比道德商談所要面對的抽象的、超越歷史、超越民族、超越情境的因素復雜。法律與道德規(guī)范相比其特殊性表現(xiàn)在如下三個層面：

第一，法律規(guī)范的內(nèi)容。法律規(guī)范的內(nèi)容不僅僅涉及道德規(guī)范，還包括實用規(guī)范與倫理政治規(guī)范。道德規(guī)范的“應該”與目的論無關(guān)，也就是說，出于道德理由去做一件事并不是為了諸如個人利益或集體利益這樣的外在目的，出于道德理由去做一件事情僅僅是因為做這件事是你的自然的義務(wù)，出于道德的理由而挽救一個陌生人的生命并不是因為挽救了他可以得到什么好處，而是因為這樣做是道德的。因此道德不是價值，道德的應當是絕對的應當，無論在現(xiàn)實中有沒有去實行這個應當?shù)哪芰Γ愣紩馈拔覒斎ミ@么做”，即使你不會游泳，在看見一個落水孩童拼命掙扎的時候你也肯定知道“我應當去救他”，至于實際上能不能救成，那已經(jīng)不是道德判斷而是實用的、經(jīng)驗的判斷。因此道德上的應然有效性與現(xiàn)象界的真實有效性處于同一個層次，說一個陳述是“真的”與說一個行動是“應當?shù)摹保溆行詫哟蜗嗤６鴥r值的“應當”則是能夠在不同情境中被排序的，是相對的應然，比如在戰(zhàn)爭年代“國家安全”這一法律價值就超過了“經(jīng)濟發(fā)展”的價值，一種價值總與別的價值發(fā)生沖突。也就是說，價值要求承認的是相對的有效性，而正義則提出一個絕對的有效性主張：道德命令所主張的是適用于所有人的那種有效性。而法律規(guī)范的內(nèi)容往往不允許建立在如道德規(guī)范這樣高的抽象層次。法律總是具體法律共同體、具體國家、具體民族在具體時間內(nèi)的法律，法律的實質(zhì)平等除了要考慮道德因素之外，還必須兼顧實用問題與倫理政治問題。前文我們已經(jīng)論及，實用商談的問題是“在給定目標的情況下如何選擇最有效率的手段?”而倫理政治商談的問題是“每個參與者是誰?我們想要如何生活?”與之相對，道德商談的問題則是“什么對所有人都同等好?”如此一來，法律上正義問題的領(lǐng)域就擴大了，法律商談所包括的一些問題(比如實用問題的前提——價值沖突、利益平衡等)是無法在沖突主體間普遍化的，對這樣的問題，只可能形成妥協(xié)而不可能形成共識。因此，法律的實質(zhì)平等要兼顧三個領(lǐng)域的商談，只有對所有領(lǐng)域的商談都保持程序上的公平和執(zhí)行力上的強制，現(xiàn)代法律才有可能成為實質(zhì)上正義的法律。

第二，法律規(guī)范的有效性意義。由于法律規(guī)范的內(nèi)容要多于道德規(guī)范，由此帶來了法律的有效性與道德的正確性的意義的不同。法律規(guī)范具有現(xiàn)實中的強制執(zhí)行性，因此法律規(guī)范的有效性是與社會的接受性緊密相連的，有效性與事實性是法律規(guī)范的基本張力。即便撇開法律的事實性不談，在法律的合理商談這個純粹有效性層面，法律有效性與道德正確性仍然具有不同的意義。根據(jù)商談原則，道德上的正確性是可普遍化原則的結(jié)果，通過主體間的實踐理性對道德實踐做合理決定這個過程，除了純粹實踐理性而外不再有其他外在標準，道德是理性決定并由此形成動機的義務(wù)。但法律的有效性卻不得不考慮實用的、倫理的商談，雖然在考慮這些非道德商談的時候法律商談也不能夠違背道德商談，因此“即便以理性形成意志的實證法的合法有效性也不能被還原為道德的有效性”。質(zhì)言之，法律之所以有效除了用普遍化的道德理由來辯護之外，還可以用實用的、倫理的基于公平程序的妥協(xié)來辯護。“有效的道德規(guī)范之為‘正確’的，在商談?wù)摽磥砭褪钦x的。有效的法律規(guī)范雖然同道德規(guī)范相一致，但它是在如下意義上合法的：它除此之外還表達了法律共同體的真切的自我理解，對共同體中所分布的價值和利益的公平考慮，以及對策略和手段的具有目的合理性的選擇。”

第三，立法的模式不同。道德規(guī)范一般而言是被發(fā)現(xiàn)的(當然也是被主體所構(gòu)成的)，也就是說道德本來就存在于主體間之中，我們只是發(fā)現(xiàn)了本就自然存在于主體間中的道德規(guī)范。而法律規(guī)范則在大多數(shù)情況下是被“構(gòu)成”的，不同時代不同國家不同民族的法律規(guī)范之構(gòu)成顯然不可能完全相同。道德規(guī)范涉及的是我們的義務(wù)論的自然責任，而法律規(guī)范更多涉及的是制度下的“職責”。在法律規(guī)范的立法模式中不同法律共同體的意愿構(gòu)成了不同的職責范圍，而道德規(guī)范的自我立法則無視具體的法律共同體之意愿而指向一種對所有人都有效的可普遍化視角。這里的要點簡言之其實是：制定法律規(guī)范涉及具體情況下的意愿而主體的道德立法則與經(jīng)驗無關(guān)。比如說，無論什么時代什么民族什么國家，“禁止隨意殺人”這條道德規(guī)范都適用，可以說我們是發(fā)現(xiàn)了這條道德規(guī)范。但諸如“禁止吸煙”之類的法律規(guī)范顯然是某些時代某個國家法律共同體通過商談原則(交往權(quán)力)而制定的，這條規(guī)范說明了這個時代這個法律共同體的意愿，但卻不一定適用于另外一個法律共同體。可見，“把政治的自我立法同道德的自我立法區(qū)別開來，不僅僅是法律形式，還有生活形式的不確定性，以及為事先確定了進行自我決定之意志所以同的那些目標和利益狀況。”

四、法律規(guī)范與道德規(guī)范的有效性層級

法律規(guī)范與道德規(guī)范的這些不同提醒我們，在運用交往權(quán)力的立法過程中，要區(qū)別對待不同的法律問題，要認清哪些問題必須達成共識而哪些問題可以進行妥協(xié)，在政治法律商談中有三種類型的問題(實用問題、倫理問題和道德問題)要求我們在立法過程中采取不同態(tài)度區(qū)別對待。但不論是實用問題、倫理問題還是道德問題，都必須符合商談原則的程序性公正，否則法律的實質(zhì)正義就只能是一句空話。因此我們必須把政治上的懷疑主義與哈貝馬斯區(qū)分三類法律商談的做法區(qū)分開來，哈貝馬斯認為，即便是對實用問題與倫理政治問題的討論，也不僅僅是純粹利益與傳統(tǒng)的事實性抉擇，即便是故意的誤解與否認，也都必須以正確的理解為前提，法律的商談原則至少可以給我們一個辨別是非的標準，如果它還不能在政治上直接發(fā)揮指導功能的話。對于“我們應當做什么?”這個問題的三個層面的回答，即實用層面、倫理層面、道德層面的回答，必須在主體間平等交往的語境下來完成，否則就有可能回到實證法思維下的“存在即合理”。“強權(quán)即正義”的前現(xiàn)代政治思維中。對實用問題的實用性商談，要解決的是在目標已經(jīng)確定的條件下，如何達成目標的有效率的手段的問題。比如說一個國家現(xiàn)在要發(fā)展經(jīng)濟，確定了在今后五年中每年GDP的增長速度為5％的目標，然后就需要召集社會各界人士進行實用性商談，來制定一個具體而詳細的計劃。當然大家會有很多不同的計劃，但通過一段時間的商談，肯定要找出一個大家認為最有效率的、最合理的計劃，并用這個計劃來達成已經(jīng)設(shè)定的目標。至于為何要讓GDP保持5％的年增長率?為何要連續(xù)增長五年?真實的經(jīng)濟發(fā)展是不是可以用GDP這種指標來衡量?甚至為何要發(fā)展經(jīng)濟?對于諸如此類的前提性問題的回答，顯然就不僅僅是實用性商談能夠解決的問題了，一旦對實用問題已經(jīng)確定的目標本身有了疑問，那么商談就要轉(zhuǎn)向倫理一政治商談。倫理一政治商談要解決的問題是“什么對我們從長遠而言是有價值的、好的東西?”即針對政治共同體所要確定的價值目標本身是什么來提問。還以經(jīng)濟發(fā)展為例，我們要問，純粹的經(jīng)濟發(fā)展真的是我們大家所需要的么?每年5％的GDP增長率能夠給我們帶來幸福嗎?從長遠來看，這樣的增長(而非發(fā)展)對我們(包括我們的后代)而言是好的嗎?對這些問題的回答遠比實用性商談復雜，這牽涉到太多歷史、意識形態(tài)、傳統(tǒng)等等因素，而回答這些問題的前提是我們能夠?qū)χT如“我們究竟是誰”、“我們究竟需要什么”、“什么才是幸福”這樣的集體認同問題做出回答。這樣的問題顯然已經(jīng)不是一個主觀偏好的問題了，不是說“我想怎樣就怎樣”，而是要回到歷史、回到傳統(tǒng)，運用理性來分析什么才是真實的需要。在倫理一政治商談中，決定結(jié)果的那些論據(jù)的基礎(chǔ)，是對我們歷史地傳承下來的生活形式的自我理解的“詮釋學澄清”。但是，僅僅有實用商談與倫理一政治商談仍不足以提供立法的合法性基礎(chǔ)，因為這兩種商談都還欠缺正義的維度。經(jīng)濟發(fā)展如果損害了大多數(shù)人的權(quán)利怎么辦?經(jīng)濟發(fā)展如果以犧牲一些無辜的人(哪怕這些無辜的人不是“我們”這個政治共同體中的成員)的生命為代價還具有合法性么?對這些問題的回答是在道德商談中完成的，道德商談所要討論的不是一個目的—手段之效率問題，也不是討論什么對于“我們”這個特定共同體從長遠看是“好的”問題，而是要討論什么對所有人都同等的好的問題。道德規(guī)范是一種可普遍化的規(guī)范，一條或一套法律規(guī)范如果不具有至少不和道德的可普遍化原則相矛盾的性質(zhì)，這樣的法律規(guī)范就不具有有效性。在道德商談中，“一個特定集體的種族中心視角擴展為一個無限交往共同體的全面視角，這個共同體的所有成員都設(shè)身處地地把自己放在每一個成員的處境、世界觀和自我理解之中，共同地實踐一種理想的角色承當。”可見，道德商談的有效性要強于實用商談與倫理商談，在法律制定的程序性保障層面上我們只能基于道德商談的視角，只有通過對具有普遍意義的商談原則的法律建制化，現(xiàn)代民主法治國家的合法性根基才能夠得到保障，現(xiàn)代法律也才能夠不至于在多元社會中逐步喪失社會整合的有效性基礎(chǔ)。

責任編輯：王之剛