民國司法獨立之殤

司法獨立何以難存？欲知其解，當(dāng)先問司法獨立何以存，而又當(dāng)先問司法獨立何以立，也即司法獨立是怎么來的。

所謂“司法獨立”，無論中外均非“古已有之”。確實，亞里士多德在《政治學(xué)》中即已指出“一切政體都有三個要素——議事機能、行政機能和審判機能”，但分權(quán)制衡的觀念與制度，也就是將政治權(quán)力以“法”為軸剖分為立法、行政與司法三部分，分而制之，這卻是現(xiàn)代政治的一大發(fā)明，它是作為現(xiàn)代“憲政”的要素之一而出現(xiàn)的。在西歐歷史上的封建制度中，治理社會的所有政府職能——經(jīng)濟的、司法的、行政的、軍事的——均操諸一人（或為國王，或為領(lǐng)主）之手，權(quán)力分立的觀念尚未形成。

直到17世紀(jì)，英國法院均為“國王的法院”，法官只能在王室的恩準(zhǔn)下供職，而國王無須任何理由就可將其解職。但隨著歷次的革命與改革，英國王權(quán)不斷削弱，確立了議會主權(quán)（“國王在議會中”），并終于在1701年的《王位繼承法》中創(chuàng)始了司法獨立制度：法官在職期間只需品行良好，而無需求得君主滿意，法官除兩院彈劾外不得免職，法官的獨立，標(biāo)志著司法權(quán)與行政權(quán)的分立。

隨后經(jīng)孟德斯鳩的揄揚與發(fā)揮，美國的建國之父們依據(jù)孟氏所闡三權(quán)分立原則，將司法獨立第一次寫入了成文憲法，并以其實踐表明這可成為一種推行良政的政治技藝。所以，“司法獨立”作為制約政府權(quán)力（或王權(quán)）、保護人民權(quán)利的一種手段，在歐洲主要是政治斗爭的結(jié)果，而在美國主要是制度設(shè)計的結(jié)果，但如視美國此種政治成就為英國政治實踐的延伸，同樣可見此一鮮美政治果實得來良非易易，它既是政治勢力較量的結(jié)局，也是政治思想觀念演變與政治科學(xué)研究的邏輯展開，套用嚴(yán)復(fù)的一句話來說，是“此皆勢所必至，理有固然。”（語見嚴(yán)復(fù)《政治講義》）

然而，“憲政”及其中的“司法獨立”，知之固已為難，而行之尤其為艱，因為往往“勢”未必“至”——所謂的“勢”，既指政治觀念、政治風(fēng)氣與政治“勢力”的格局，也指國家所處內(nèi)外政治“形勢”。這在晚清即是政治保守派與激進派論爭的一個話題，激進派如《民報》作者群看出共和（民主）、憲政不爭即不得，故而“爭之”即為造“勢”，而保守派如康梁與嚴(yán)復(fù)則認(rèn)為當(dāng)“勢”所未至，爭來憲政亦是畫餅，故應(yīng)先造就民氣，且勿韜高義，先從低入手。現(xiàn)在看來，滿清王朝垮臺，主要是因其處理種族問題而“失勢”，而踐行憲政之“勢”卻未“造”成：民國開辟，雖“憲政”一詞人人習(xí)聞，但政局中人對憲政并無堅定信仰，民眾更無憲政觀念，兼以當(dāng)時的憲政制度設(shè)計本有不良（“臨時約法”摻有太多政治黨派利益的私心），而尊奉憲政的政治勢力又微不足道，所以“憲政”與“司法獨立”或為一紙空文，或則是政治斗爭之借口，或則僅成點綴。

執(zhí)政的袁世凱北洋一派固然不知“共和”為何物，不免惟視武力是從，而其政治對手行事亦頗類似，如南京臨時政府時期，“黃興的一位將領(lǐng)去見孫逸仙，表示如果議會不馬上收回先前（定都北京）的決議，他們就要把議會大樓推倒壓在那些議員頭上。”（見《清末民初政情內(nèi)幕：莫理循書信選》932頁）

姚榮澤案起爭執(zhí)即因?qū)O中山將審判權(quán)指定于上海都督陳其美，而非已有的司法機構(gòu)，紊亂權(quán)限；宋教仁一案爆發(fā)，本已循司法途徑在處理，而孫中山不待司法解決塵埃落定，即一意要武力解決，發(fā)動“二次革命”。當(dāng)時記者黃遠生在一篇評論中即指出，共和政治猶若棋局，勝敗自有規(guī)則，而民初各種政治勢力“本非棋手，勉成局面者，則其用心全不于局中著手，只欲于局外擾亂破壞，以冀一己之不敗，此所謂兩方面之分子之絕對不相容也。今以政黨論，則共和黨與國民黨各有主張，亦可何妨和平進行，乃據(jù)兩黨之口吻，皆欲取消其異黨之人格而后快，立黨之資格惟我黨所獨有，彼黨何能與此者，以我論之，兩黨皆非有意著棋者也，皆不欲局中求勝也。”（見《遠生遺著》49頁）

換言之，民國建立之后，政局中人對憲政規(guī)則并無多少了解，而信仰更無從談起，政治不循法軌，猶洪流不就堤槽，弈手本無資格，無怪動輒掀翻棋盤，此種局面下憲政何以成立，司法何以獨立？所以，所謂司法獨立之案例，也僅為個案，難成常規(guī)。

楊蔭杭（即楊絳之父）晚清留學(xué)日美，研習(xí)法律，民初擔(dān)任浙江高等審判庭庭長時，維護司法獨立，不顧省內(nèi)各方大僚求情而判處一殺人惡霸死刑。被此事得罪的官僚向總統(tǒng)袁世凱陰詆其為人與職權(quán)，袁某的處置很有其特色：將楊調(diào)任京師高等檢察廳廳長——既免除了那些告狀督軍等人與楊某共事的尷尬，從而顧全了一干官僚的情面，又體諒了地方輿情，實際上還通過調(diào)職而褒揚了楊蔭杭的不畏強權(quán)，一舉三得。

然而袁世凱死后，楊蔭杭作為京師高等檢察廳廳長又在一樁貪腐案中拘捕了涉嫌受賄的段祺瑞內(nèi)閣之內(nèi)務(wù)總長許世英，這回等待他的是被勒令停職聽候?qū)彶椋S世英卻經(jīng)內(nèi)閣會議直接“判”其“無罪”釋放。從這些故事不難看出：同是共和體制，有時司法獨立可以保全，有時又被肆無忌憚地踐踏，而且，像袁世凱一人對司法獨立既可以存之（如楊蔭杭一事），又可以毀之（如張振武、王治馨等案），端賴政治利益是從。而楊蔭杭等法官堅持司法獨立一時可以逞志（羅文干案中的法官亦復(fù)如此），一時卻被解職（如許世英案），毫無一定之規(guī)，何況大多數(shù)法官并無堅持司法獨立的意志與勇氣。原因無他，“功夫在法外”，政治無良，司法亦無獨秀之理。

1924年國民黨著意“以黨立國”而“再造民國”，經(jīng)北伐而底成，自此“革命”取“憲政”而代之，覆巢之下更無司法獨立一說，如武漢國民政府徹底否認(rèn)“司法獨立”和“法官不黨”觀念，司法“黨化”“民眾化”和“革命化”蔚為潮流，黨在國上，政在法上，政治更無可能就司法之范，司法反成政治工具（典型如劉玉春案），所以陳獨秀“危害民國”一案，任你章士釗辯護起來頭頭是道，司法胳膊終究拗不過政治大腿。司法獨立有如池中游魚，社會憲政觀念乃池中活水，而政治之“勢”即為池苑，“勢”既不存，水已泄盡，而魚成木魚矣。

今日回望，再看民國司法獨立，當(dāng)問政治之“勢”與“源頭活水”如何求得？仍不外乎一“爭”字，但非直接去爭政權(quán)，而是爭社會上人人均有憲政觀念，繼而造成破壞司法獨立即人人爭相抵制的局面，再不應(yīng)蹈那空喊法治而實無法治觀念、徒以法治為名而破壞法治的故習(xí)。司法獨立絕非法官一個群體所能肩負(fù)，反需人人爭取。誠如胡適所說：“爭你們個人的自由，便是為國家爭自由！爭你們自己的人格，便是為國家爭人格！自由平等的國家不是一群奴才建造得起來的！”人人有獨立之意志與自由之精神，則司法獨立不過順勢而為，又有何難。

1913年因宋教仁案而引發(fā)的“二次革命”失敗時，張勛卷土重來而據(jù)南京，楊蔭杭當(dāng)時任江蘇高等審判庭長，江蘇士紳聯(lián)名登報擁戴歡迎張勛，楊蔭杭忽然發(fā)現(xiàn)自己居然名列擁戴名單之中——那是他屬下擅自為之，以為名字既已見報，縱其不愿也只好作罷。可楊蔭杭說“惟名與器不可以假人”，立即在報上登了一條大字啟事，申明自己沒有歡迎。他有位朋友說，“唉，補塘（楊蔭杭字補塘），申明也可以不必了。”楊蔭杭駁道：“你知道林肯說的一句話嗎？Dare to say no!你敢嗎？”

有不少人向來敢于對外說“不”，面對一己的權(quán)利被侵凌，和身邊的種種不公，卻何曾說過半個“不”字。所以，司法獨立之勢不成，乃因民國社會中楊蔭杭太少，而楊蔭杭朋友那樣的人又太多了。