國家司法中民間習俗的影響力評析

　　摘 要：作為一種司法改革舉措，民間習俗在一些法院中得到運用，民間習俗對國家司法的影響力也就成為需要法理論證的問題。在中國語境中反思哈特與德沃金關于此問題的觀點，他們的思想仍有許多啟發作用。哈特通過承認規則塑造了習俗的有效性，而德沃金則通過權利原則將習俗引入國家司法。盡管哈特與德沃金意見有所分歧，但他們從不同視角提供了習俗進入司法的實踐方法。
　　關鍵詞： 民間習俗；國家司法；哈特與德沃金之爭；中國語境
　　中圖分類號：DF02
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.04
　　
　　最高人民法院提出能動司法以來，民間法或習慣法在司法領域的應用成為法院化解社會矛盾、創新法院管理體制的重要舉措之一，比較典型的是姜堰模式、河南模式等。南方周末記者還以不按“法理”出牌的高院院長為標題報道了河南高院“張院長新政”。［1］民間習俗進入國家司法成為法源難道不需要法理依據嗎？筆者在此以哈特與德沃金關于民間習俗對國家司法的影響力依據之爭為引子，評析一下習俗進入中國司法場域中的利弊問題。
　　
　　一、哈特關于國家司法中民間習俗影響力的觀點解讀
　　
　　為了尋求習俗進入國家司法的合法性依據，我國法學界形成了一種學術思潮——民間法觀點，并形成了民間法研究的多種范式，有法律文化論、本土資源論、民間規范論、糾紛解決論、生活方式論、非正式制度論等，這些學者提出的“民間法”與西方法學的“行動中的法”［2］、“習慣法”［3］、“小傳統” [注：1956年，美國人類學家羅伯特?雷德菲爾德在《鄉民社會與文化：一位人類學家對文明之研究》中提出 “大傳統great tradition和小傳統little tradition” 的概念（http://en.wikipedia.org/wiki/Robert_Redfield.）。]、“地方性知識”［4］、“現實規則”和“自發秩序”[注：http://en.wikipedia.org/wiki/Friedrich_von_Hayek#Spontaneous_order.]等概念頗為相似。民間法理論不僅將法律理解為國家法（state law），也把習俗這些非國家法（non-state laws ）納入“法律”的范圍，目的是為了引起國家立法機構和司法機構對習俗的重視。在謝暉等教授的倡議下，中國法學界一些學者自發成立了一個民間法研究學會，進一步推動了民間法概念的類型化。筆者參加了2010年在廣西桂林舉辦的第六屆全國民間法?民族習慣法學術研討會，傾聽了學者們提供的一些田野案例。筆者受民間法學者們對推動習俗進入國家司法的熱情感染，也開始覺得 “民間法”的存在是一種制度性的社會事實，可總有一個疑團難以解開，民間習俗作為一種不確定性、靜止性和無效性的行為規范，何以成為了與“國家法”相區別的獨立“民間法”類型，并且能夠在司法實踐中促使法官接受。民間法學者通過田野調查所收集整理的習俗能夠多大程度為司法部門所采用，筆者認為民間法或習慣法學者對此還缺乏充分的理論論證。
　　在哈特看來，作為一種社會規則的民間習俗與國家法律的明顯不同就是權威性問題，對國家司法的影響力不強，不能構成法官的審判規則。但是哈特所主張的法律權威性與奧斯汀的“法律命令說”是不同的，他認為法律的權威來源于內在的接受而不是暴力強制。作為一種社會規則的民間習俗是一種不確定性、靜止性和無效性的行為規范，無效性就是對國家司法沒有影響力。［5］哈特將習慣規則與法律規則進行了明確劃分，不過他卻認可了習慣規則轉化為法律規則的可能性。他認為，如果習慣規則獲得官員們持內在觀點的承認并在司法中得以運用，那么習俗也就變成了法律規則。[注：此句譯于哈特所列舉的承認規則之一，英文原文為：whatever rules originating from custom are properly judged to be law by the courts. (參見: Austin M Chinhengo. Essential Jurisprudence［M］ .武漢：武漢大學出版社，2004: 54)]因此，次要規則（Secondary rules ）中的“承認規則”（rules of recognition）是法律社會的核心要件，“法院的先例是法律”就是一種承認規則。［6］承認規則賦予了其它規則的法律效力，但其自身效力來源于法官或其它官員的自覺接受。哈特將對法律規則的評價態度分為“內在觀點”和“外在觀點”兩種。所謂內在觀點，就是對規則持有“應當、應該、必須”的態度。作為法律識別根本標準的承認規則的存在則是法官持“內在觀點”接受這一事實，例如在英國，法官都接受“女王議會制定的任何東西應該是法律”，因此該規則就是一種承認規則。而法院根據承認規則識別的法律體系審理案件的規則是審判規則，它可以解決社會規則壓力的無效性問題，實質也是承認規則。哈特的觀點是比較符合英美法系國家實在法律制度的現狀的，普通法本身就是法官結合地方習慣形成的不成文法律規則體系。在依據習俗進行司法的情況下，來自于對古老規則的信仰與司法權力的合法性得以結合，傳統型的習俗統治轉換為合法性的法律統治。［7］
　　從哈特的論述中可以看出，盡管他高度肯定了習俗對法律規則形成的影響力，但他并不認為習慣（custom）就是法律規則。在哈特看來，法律的存在是有一定標準來區分的，并且語言表達也應明確。我國現在許多學者沒有嚴格區分民間習俗、民間法與習慣法概念，這種語言模糊容易引起司法思維的模糊。所謂“民間法”，其實是我國學者根據西方政治國家與市民社會的二元區分所提出的一個類型化法學概念。如梁治平先生所言，“民間法”是與一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群（如家族、村社、行幫、宗教社團等等）保有的這些組織的制度化規則。這些規則不是通過“國家”正式或非正式“授權”產生的，而是由風俗習慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被人們視為法律。［8］中國學者所稱的“民間法”與西方法學中所指的習慣法是不一致的，英國著名歷史法學者梅因在分析古代法時提出了“習慣法時代”這個概念，梅因的“習慣法時代”是指政治寡頭對法律知識的壟斷時期，其“習慣法”是指貴族政治壟斷的、處于不公開狀態的習慣法。［9］因此，梅因提出的習慣法是指與成文法或制定法相對的，由初民社會風俗、習慣、各種意見、信仰、宗教觀念等多種因素所決定的一種十分龐雜的混合體。而我國學者提出的作為一種“法律類型”民間法，實質就是一些在民間有影響力的習慣或社會規則。但是如果將民間習俗直接稱為“民間法”，則是將習慣規則對司法的影響力和法律規則自身的效力相混同。因此，對于“民間法”的稱謂，質疑和反對者不乏其人，關鍵點就是民間規則缺乏官方權威性，不能稱之為“法”。研究“民間法”的一些學者也開始將民間法改為民間規則，由民間法改為民間規則，不是簡單的詞語變化，而是對我國法學界早就存在的“社會規則”概念的復歸。那么這是否意味著民間法研究者對這種“社會規則”在生活中影響力自信的減弱？或者說，曾熱鬧一時的“民間法”討論實際上只是花哨的行為，并不可能對法治進程產生多大的效果，其實質意圖只是希望習俗得到國家司法的關注。不可否認，民間法學的研究范式確實推動了我國司法改革的發展，習俗進入國家司法的改革舉措就是這一理論的實踐運用。然而，按照哈特的“承認規則”觀點來反思這種研究范式，“獨立類型”的民間習俗并沒有法律效力，不具有法律的屬性。
　　
　　
　　二、德沃金關于國家司法中民間習俗影響力的觀點解讀
　　
　　對于民間習俗可否進入司法場域，哈特以“承認規則”的“權力”視角揭示其有效性；而德沃金則提出了“認真對待權利”的正義原則學說，解構了權威的神秘性，建構了一種“權利”視角解釋法律權威的思想體系。在德沃金看來，權利是從公民社會的習慣（practice ）和政治制度中產生的，當社會中的公民普遍認同某種利益需要法律保護時，這種利益就變為了權利。[注：英文原文為：What an individual is entitled to h