“解決投資爭議國際中心”的發展變化與我國的應對策略

　　[摘要]近年來，隨著國際形勢的變化，“解決投資爭議國際中心”也有發展變化，這主要表現為程序方面的不斷完善和實體方面不斷拓寬案件受理范圍。“解決投資爭議國際中心”的發展變化也給我國帶來一些問題：不斷擴大“解決投資爭議國際中心”的管轄權可能會損害國家經濟主權，逐漸放棄“逐案審批權”可能引發投資者濫訴，為了應對這些變化，我國今后簽訂雙邊投資保護協定時，應規定“用盡當地救濟原則”，設置“重大安全例外”條款以縮小“中心”的管轄范圍，注意“中心”與其他爭端解決方式的協調。
　　[關鍵詞]仲裁程序，“解決投資爭議國際中心”，雙邊投資保護協定
　　[中圖分類號]DF418　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004－4175(2011)01－0141－04
　　
　　雙邊投資保護協定(Bilateral InvestmentTreaties，簡稱BIT)，是國家間締結的、集中解決締約一方的國民在締約另一方境內投資的待遇和保護問題的專門性國際條約。截至2007年12月，我國已經同120個國家簽訂了BIT，居世界第二位。與其他經貿條約相比較，BIT的一個重要特點就是引入了爭端解決機制。BIT規定的投資爭端解決機制主要是通過“解決投資爭議國際中心”(以下簡稱“中心”)這一實施《華盛頓公約》的常設機構實施的。我國于1990年2月9日簽署了《華盛頓公約》，并于1993年2月正式交存了批準書，當月6日正式生效。新世紀以來，“中心”發生了一系列變化，這不但影響到我國與其他締約國國民之間投資爭議的解決效果，而且影響到我國經濟政策的制定實施，這應該引起學界和相關部門的重視。
　　
　　一、“解決投資爭議國際中心”的發展變化
　　
　　“中心”作為第一個專門解決國家與私人投資者之間投資爭議的仲裁機構，設立已有40余年。然而，前30年，這一機構設立的象征意義大于實際意義，并沒有發揮應有作用。然而，自上世紀90年代中后期以來，各類國際投資仲裁案件急劇增加，截至2006年11月，基于投資條約提出的國際投資仲裁案件至少為255件，其中約156件由“中心”受理，其余99件南其他國際仲裁機構受理。產生這一變化的主要原因在于進入新世紀后“中心”的不斷發展變化，這主要表現在以下兩方面：
　　
　　(一)程序方面不斷完善。為了更好地發揮“中心”的獨立仲裁功能，增強仲裁的公信力，“中心”對其仲裁程序不斷進行完善，主要包括：
　　1.積極探索合并審理。如果仲裁請求涉及同一事實或法律，為避免出現各裁決之間不一致或相互沖突的現象，經當事人一致同意后，仲裁庭可以合并審理這些仲裁請求，這便是合并審理。盡管合并審理首先由NASA提出，但將之運用于實踐的卻是“中心”。早在2000年6月28日和2000年9月25日，兩個向“中心”申請仲裁的針對摩洛哥的仲裁請求的案件中，申請人的法律依據都是意大利一摩洛哥雙邊投資條約，所涉事實與法律問題也都類似，于是“中心”秘書長建議兩案當事人組建同一個仲裁庭，由該庭分別審理以便取得相同的裁決結果。當然，合并審理的適用還有很多障礙，特別是新近的大部分雙邊投資條約都沒有相關規定，目前這一審理方式還未進入推廣階段。
　　2.積極探索仲裁上訴機制。與合并審理一樣，設立仲裁上訴機制的最初倡導者也不是“中心”，而是經合組織。經合組織在其起草的《多邊投資協議》(即MAI)中首先提出這一建議，盡管MAI最終流產，但該建議卻引起了“中心”的關注。2004年“中心”秘書處提出建立上訴機構的構想，試圖統一仲裁上訴機制，使各國不必重復設立類似機制，并意圖通過該機制的正常運作，確保依據投資條約作出的投資仲裁具有一致性，從而維護公共利益。但是在廣泛征求意見后，“中心”秘書處認為，鑒于“中心”秘書處遇到一些技術和政策性難題，目前尚不具備建立“中心”上訴機構的條件。秘書處提到的技術性和政策性難題，實際是指上訴裁決的承認和執行問題。由于此類裁決無法獲得普遍承認和執行，因此預期通過設立上訴機制實現仲裁裁決一致性的目的實際無法有效實現。
　　3.增強了仲裁的透明度。為了使仲裁結果更具公正性，“中心”嘗試在仲裁過程中增加口頭辯論和非爭端第三方的參與，以增強仲裁的透明度。2006年4月，“中心”對其仲裁規則實施了一些改革，其中第32條規定：“仲裁庭可準許除當事人及其代理人等參加聽證會，除非一方當事人反對”，從而改變了過去必須“經過雙方當事人同意方可允許第三方參與”的規定。顯然，新規則有利于促進投資爭端更加公正、合理地解決。但我們必須清醒地認識到，允許第三方參與仲裁程序未必真正有利于我國，一方面第三方參與會使仲裁程序更加復雜，使得原本就對國際仲裁程序不很熟悉的我國政府或企業更加不知所措，另一方面，仲裁作為爭端解決方式的一種，保密性是其突出的優點，特別是涉及到商業秘密時，可能會面臨不適當披露的問題。因此，在實踐中應對仲裁程序的透明度有所限制，包括適當行使否決權。
　　
　　(二)實體方面不斷拓寬案件受理范圍。“中心”設立的目的就是為了解決投資者與東道國政府之間的投資爭議。近年來，“中心”通過對“投資者”和“投資”內涵的不斷拓展，獲得了更大的案件管轄權：
　　1.“投資者”的拓展。根據《公約》第25條規定，參與“中心”仲裁的當事人一方是締約國，另一方是另一締約國國民，包括自然人和法人。有關自然人的判斷標準《公約》第25條第2款(a)作出了規定，實踐中一般沒有太大爭議，但對法人的國籍判斷標準因存在較大分歧，《公約》有意回避了這個問題。過去，仲裁庭主要采用關于法人國籍認定的傳統標準，即法人的成立地或法人管理中心所在地的國籍。例如，著名的阿姆科訴印度尼西亞案及南太平洋房地產有限公司訴阿拉伯埃及共和國案中均采用此標準。但是在國際海運代理公司訴幾內亞案中，仲裁庭卻采用了股東國籍作為確定法人國籍的標準；在西非混凝土工業公司訴塞內加爾案中，仲裁庭甚至采用了“間接控制”標準。從上述案件可以看出，“中心”對法人國籍的認定標準不斷擴大，進行更廣泛、更靈活的解釋，目的是盡可能地將案件歸到“中心”的管轄范圍。
　　2.“投資”的拓展。根據《公約》第25條第l款規定，提交“中心”仲裁的爭議必須是直接因投資而產生的法律爭議，至于“投資”的范圍同樣因為較大的爭議而未能在《公約》中給出一個明確的定義。一般認為，傳統的投資形式主要包括合資經營、特許權協議、建設工程協議等，但隨著經濟全球化的加劇，新型投資形式不斷出現在仲裁條款中，例如技術轉讓協議、國際租賃、交鑰匙合同、服務協議等，從而拓寬了“中心”受理案件的范圍。
　　
　　二、“解決投資爭議國際中心”的發展變化給我國帶來的問題
　　
　　作為世界上吸引外資最多的發展中國家，我國的投資爭端逐漸增多，一方面為了增強投資者信心，另一方面也為了打造負責任大國的國際形象，面對“中心”的變革潮流，我國政府選擇了更加開放、更加靈活的態度，這反映在我國締結的BIT不斷接受“中心”變化的影響。問題在于，如果不對我國的情況進行深入分析而全盤接受這些變化，就會帶來很多問題：
　　
　　(一)不斷擴大“中心”的管轄權可能會損害國家經濟主權。在我國簽訂的BIT中有關“中心”管轄權的規定呈現出兩個截然不同的階段：早期我國對外締結的大多數BIT規定，僅將由于征收和國有化而產生的有關補償的爭端提交國際仲裁。此類條款最早出現在1983年我國與前聯邦德國間的BIT。1985年我國與荷蘭間的BIT規定，在有關締約雙方都加入《華盛頓公約》后，可就提交“中心”仲裁的投資爭端范圍的擴大問題進行談判。隨后，1986年中瑞(士)BIT規定，外國投資者可將征收補償額的爭端提交國際仲裁；經“當事雙方同意”，提交國際仲裁的也可是“與本協定有關的其他問題的爭端”。1994年中羅BIT規定，就“投資產生的任何爭端”，“基于當事雙方同意”，都可提交國際仲裁。1998年我國與巴巴多斯締結的BIT中首次規定，投資者可以把所有與東道國之間的投資爭端提交國際仲裁，取消了對可仲裁爭端的范圍限制。截至1998年7月，我國共與他國簽訂了89個BIT，其中，未接受“中心”管轄權的有76個，部分接受的有13個。這13個BIT明確規定，除了征收補償額爭議應在協商不成之后由中心仲裁，其他的爭議都需要雙方協議以后才可由中心仲裁。而在這之后，我國與有關國家簽訂的26個BIT中，未接受管轄權的有8個，全盤接受的有17個，部分接受的為1個。從整體看，我國對外簽訂的BIT以1998年為轉折點，對“中心”管轄權的接受逐漸從“逐案同意”發展到采取“全面同意”的模式。這表明，我國對提交國際仲裁的投資爭端范圍呈現擴大化趨勢。
　　盡管在我國簽訂的BIT中不斷擴大“中心”的管轄權有利于增強外國投資者的信心，也有利于建立國際經貿往來的游戲規則，但我們必須清醒地認識到，所謂的“游戲規則”是以美國為首的發達國家為自身利益設計出的。“中心”的變革因在很大程度上受到美式BIT模板的影響，更多地偏祖投資者而漠視東道國的國家主權和經濟利益。隨著我國在BIT中接受“中心”管轄范圍的不斷擴大，“中心”幾乎能夠對所有投資者與我國之間的爭端享有管轄權，這樣一來，“中心”就有可能對我國的相關經濟政策產生影響。一旦我國在仲裁案件中敗訴，將有可能會影響我國經濟政策的正常實行，進而損害國家經濟主權。
　　
　　(二)放棄“逐案審批權”可能引發投資者濫訴。根據《公約》規定，提交“中心”管轄的法律爭議必須經雙方書面同意，“中心”才有權受理仲裁。我國早期簽訂的BIT中均對此有明確規定。例如，1992年中韓簽訂的BIT第9條第3款規定，除了有關征收補償額的法律爭端外，有關其他事項的爭端必須經過雙方同意才可以提交仲裁。但在2007年新修訂的中韓BIT文本同樣的位置，內容卻變更為：在國際仲裁的情況下，根據投資者的選擇，爭議將被提交到以下兩個機構：1.依據1965年3月18日在華盛頓簽署的《解決國家和他國國民問投資爭端公約》中設立的“解決投資爭議國際中心”；2.根據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則或者經雙方同意的任何別的仲裁規則設立的專設仲裁庭。從這些規定可以看出，一切與投資有關的爭議無須東道國中國的同意，只要投資者單方面的意思表示即可提交中心仲裁，這意味著我國已經放棄“逐案審批權”，開始實行“全面同意式”。
　　“逐案審批同意”權、“當地救濟優先”權、“東道國法律適用”權及“重大安全例外”權是公約授予發展中國家的四項重大權利，即陳安教授所稱的四大“安全閥”，目的就是為了更好地保護處于相對弱勢地位的發展中國家。但包括我國在內的不少發展中國家為了與所謂的國際規則接軌，在BIT中紛紛放棄了這些權利，其做法是冒一定風險的。過去投資者因投資爭議要向“中心”提起仲裁，必須經我國同意，這樣我們就把主動權牢牢掌握在自己手中。但現在沒有了仲裁范圍的限制，任何一個投資者與我國只要有任何一點投資爭議，都可以隨時向中心提起仲裁，其后果一定是引發投資者濫訴。頻繁的訴訟不但損害我國的國際形象，而且影響國家經濟的正常發展。典型的例子是阿根廷。在上世紀90年代之前阿根廷從未和任何國家締結BIT，進入90年代后為了吸引外資，阿根廷先后簽訂了50多個BIT，均接受“中心”管轄，且對管轄范圍未作限制。2001年，由于國際資本的沖擊加上國內經濟政策管理失當，阿根廷陷入嚴重的經濟危機。為了挽救國內經濟，阿根廷政府頒布了一系列法令，這使外國投資者的利益受到了極大損害。于是，這些外國投資者根據本國政府與阿根廷簽訂的BIT將大量爭端繞過東道國直接訴諸國際仲裁。2007年12月24日，“中心”裁決阿根廷賠付英國能源公司BG超過1億8千500萬美元的賠款及利息。目前針對阿根廷提起的國際投資仲裁案件已經多達45起。不難判斷，一旦阿根廷在眾多類似案件中敗訴，本國經濟將遭受多么大的打擊。
　　
　　三、我國今后的應對策略
　　
　　目前，我國簽訂的BIT數量在世界上居第二位，隨著我國與世界經濟更廣泛的融合，再加上一些BIT有效期的臨近，可以預計我國將進入一個與其他國家展開投資條約談判的高峰期。為此，在今后簽訂BIT時，我國應有自己的應對策略：
　　
　　(一)條約中應規定“用盡當地救濟原則”。“用盡當地救濟原則”作為一項習慣性國際法原則，經常被東道國用來作為反對投資者將爭議提交國際程序的主要理由。該原則要求受損害的外國投資者在訴諸國際程序之前，應優先用盡東道國的一切救濟手段和資源。
　　對最近的BIT統計結果分析表明，已有越來越多的BIT放棄了當地救濟要求。據對上世紀90年代簽訂的409個BIT的統計，只有5個規定了當地救濟要求。在其余的BIT中，有20個明確排除了當地救濟要求；默示放棄的有345個。從我國與德國2003年12月重新簽訂的雙邊投資保護協定的內容，可以看出我國政府在未來一段時間對該問題所持的態度。在新的中德協定的正文中沒有規定當地救濟原則，但是在協定的議定書中卻對此有明確規定。議定書第6條規定：“關于在中華人民共和國的投資，德意志聯邦共和國的投資者僅在下列情況下可以把爭議提交仲裁：投資者已經根據中國法律把爭議提交行政復議程序，或者投資者把爭議提交復議程序后三個月內，爭議仍然存在，或者如果爭議已經被提交至中國的法院，投資者可以根據中國法律撤回。”從議定書的內容來看，鑒于國際上對當地救濟原則要求呈現放松的趨勢，我國政府為了順應這種趨勢，創造更寬松的引資環境，加強外國投資者的信心，沒有在正文中提及對當地救濟原則的要求，而采用議定書的形式，明確德國投資者與我國的投資爭議還是應首先采取行政救濟或司法救濟等當地救濟措施。這表明我國并未放棄當地救濟要求。當然，我國投資者與德國政府之間的爭端是不受當地救濟原則約束的。這種一方面強調外國投資者在我國應遵循當地救濟原則，另一方面我國在國外的投資者又不受該原則制約的雙重有利原則，應成為今后我國政府的基本態度。
　　
　　(二)設置“重大安全例外”條款以縮小提交“中心”管轄的范圍。這里所指的縮小提交“中心”仲裁案件的范圍并不意味著恢復過去的做法，即在BIT中明確指出只有涉及征收賠償額的投資爭端才能向“中心”申請仲裁。在經濟全球化的今天，仍然采用正面列舉式列出哪些案件可以提交中心仲裁，已經不符合經濟形勢瞬息萬變的時代特點了。但毫無保留地全面接受“中心”管轄，同樣會帶來嚴重的后果。解決這一矛盾較為可行的措施是在BIT文本中設置重大安全例外。重大安全例外是發展中國家的四大安全閥之一。事實上，在越來越多的發展中國家放棄這項權利的同時，作為“中心”變革的積極推動者，美式BIT中卻設置了大量的重大安全例外條款，作為保護東道國的有力武器。在我國已經簽訂的120多個BIT中，絕大多數是沒有安全例外條款的。盡管2006年我國和印度簽訂的BIT中第14條出現了類似表述：“本協定不妨礙東道國締約方根據其正常、合理和非歧視地適用的法律，采取保護其基本安全利益的措施或極端緊急狀況下的措施”，但該條款的出現是因為印度的要求，并不是我們主動倡導的。需要提醒的是，重大安全例外這一概念與國際法中的許多概念一樣，很難給出統一的定義。因此，我國在今后簽訂BIT時，不僅要設置重大安全例外條款，而且必須對條款的內容給出盡可能詳盡的解釋，這樣一旦發生爭端，我們才能掌握主動權。
　　
　　(三)注意“中心”與其他爭端解決機制的協調、正如前文所分析的，盡管“中心”對雙邊投資保護協定中的投資爭端解決發揮了巨大作用，在很長一段時間內幾乎是BIT中爭端解決的唯一的仲裁機制。但是，一方面由于“中心”自身存在的缺陷，另一方面由于國際爭端解決方式的不斷創新和發展，“中心”一統天下的局面必將逐步被打破。一個典型的例子是中德新的雙邊投資保護協定(2003年12月在北京簽訂)第9條第3款的規定，“爭議應依據1965年3月18日《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》提交仲裁，除非爭議雙方同意依據《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》或其他仲裁規則設立專設仲裁庭。”從這個協定我們可以看出：“中心”已經不再是爭端解決的惟一模式，基于“當事人意思自治原則”將具有越來越廣泛的影響力，協定允許當事人自由選擇包括《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》在內的其他仲裁規則。盡管“中心”仍然是默示的推定選項，即在當事人沒有選擇時，自動適用該規則。但這一規定表明，在加入世界貿易組織之后，我國開始越來越靈活地采納國際規則，接受國際慣例。
　　
　　參考文獻：
　　[1]李適時，論中國締結的雙邊投資保護協定[J]，中國國際法年刊。1990.
　　[2]胡曉紅，中國與上海合作組織成員雙邊條約投資爭議解決機制分析——以ICSID管轄案件范圍為例[J]煙臺大學學報(哲學社會科學版)，2009，(4)
　　
　　責任編輯　楊