酌定情節(jié)法定化的理據(jù)與路徑

　　[摘要]酌定情節(jié)作為刑事自由裁量權(quán)的核心內(nèi)容，其法定化的基本法理依據(jù)是：絕對理性的幻滅與自由裁量的無可規(guī)避性，刑事自由裁量權(quán)的權(quán)限導向。其法定化現(xiàn)實依據(jù)是基于對我國現(xiàn)階段司法現(xiàn)狀的考察，對我國刑法學界重定罪輕量刑、重法定情節(jié)輕酌定情節(jié)錯誤導向的糾正，以及對域外立法成功經(jīng)驗的借鑒。酌定情節(jié)在刑事立法上的路徑抉擇為：刑法總則在規(guī)定量刑的基本原則時盡可能詳盡地標舉出量刑應(yīng)當考慮的基本因素；以立法的形式標舉出現(xiàn)實中較為常見、司法實踐和理論總結(jié)較為成熟、含義相對確定的酌定情節(jié)。
　　[關(guān)鍵詞]刑事自由裁量權(quán)，酌定情節(jié)，法定化
　　[中圖分類號]D924.393　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004－4175(2011)01－0124－04
　　
　　定罪與量刑作為刑事審判的兩大環(huán)節(jié)，共同決定著刑事被告人的命運。犯罪構(gòu)成要件的相對規(guī)范性和明確性，更兼理論與實務(wù)長期“重定罪輕量刑”的傳統(tǒng)，使實務(wù)中定罪錯誤的案件較為罕見。相對于定罪，在量刑環(huán)節(jié)，則存在著重法定情節(jié)而輕酌定情節(jié)的做法，由此導致對酌定情節(jié)的極度輕忽，量刑失衡的案件也因此而屢見不鮮。為避免實務(wù)上的此等誤區(qū)，規(guī)范法官對酌定情節(jié)的適用，實現(xiàn)量刑公正，本文擬就酌定情節(jié)法定化問題作一探討。
　　
　　一、酌定情節(jié)法定化的基本法理依據(jù)
　　
　　酌定情節(jié)法定化是量刑制度發(fā)展的必然趨向，在這一趨向背后蘊藏著深刻的法理依據(jù)。
　　
　　(一)絕對理性的幻滅與自由裁量的無可規(guī)避性。酌定情節(jié)的適用系刑事自由裁量權(quán)運作的重要內(nèi)容，可以說，無刑事自由裁量權(quán)便無酌定情節(jié)存在的余地。對于刑事自由裁量權(quán)，不同時代的法哲學家們表現(xiàn)出了不同的態(tài)度。在啟蒙時代，出于對理性的極度推崇及對中世紀罪刑擅斷的深惡痛疾，啟蒙思想家們“把理性當作一切現(xiàn)存事物的唯一的裁判者。他們要求建立理性的國家、理性的社會，要求無情地鏟除一切和永恒理性相矛盾的東西”，“‘理性’是世界的主宰”。受絕對理性支配的法學理論認為，法典編纂是對未來事件的理性概括，立法者只要通過理性的努力，就完全能夠定制出一部表述清晰、內(nèi)容完備無遺、編排合符邏輯、并能使從最偉大的哲學家到最普通的公民都能一眼看明白的完美無瑕的法典。法官的任務(wù)就是逐字逐句地適用既定的法典，以此確立立法機關(guān)對立法權(quán)的絕對壟斷，而不允許司法者越雷池一步，唯有如此，方能從根本上杜絕司法擅斷，保障公民的基本人權(quán)。顯然，在以絕對理性主義為導向的刑法理論構(gòu)架之下，刑事自由裁量權(quán)在刑事司法活動領(lǐng)域無立錐之所。
　　然而，發(fā)展迄今的科學與實踐、歷史和現(xiàn)實無不證明，絕對理性主義者所導演的絕對理性的幻劇只能在夢幻劇場上演，其所孜孜追尋的以實現(xiàn)對法官自由裁量權(quán)絕對限制的完美法典永遠只能停留在烏托邦式的幻想階段，個中端由在于：
　　首先，由于人類的社會生活永遠處于變動不居的狀態(tài)，而法律欲保持其權(quán)威性必須具有相對的穩(wěn)定性。調(diào)整對象與法律規(guī)范性質(zhì)間的此等矛盾決定了無論多么睿智而富有遠見的立法者都不可能一勞永逸地制定出一部包羅萬象、適用于每一事案的法典。誠如哈特所言，“人類立法者根本不可能有關(guān)于未來可能產(chǎn)生的各種情況的所有結(jié)合方式的知識”，“無論何時，我們試圖用不給官員留下特殊情況下的自由裁量權(quán)的一般標準，去清晰地、預先地調(diào)節(jié)某些行為領(lǐng)域，都會遇到兩種不利條件，這是人類、也是立法所不能擺脫的困境。”其次，由于法律規(guī)范具有普遍適用的性質(zhì)，法規(guī)范的普適性決定了其內(nèi)容的抽象性。因為欲實現(xiàn)法的一般性調(diào)整功能，就必須以現(xiàn)實中已經(jīng)發(fā)生的或可能發(fā)生的盡可能多的事案為對象，從中抽離出它們的共同要素，從而實現(xiàn)其調(diào)整對象的法規(guī)范定型，唯有如此方能使法規(guī)范具有普適性。但我們又知道，抽象對象的數(shù)量與抽象結(jié)果要素的數(shù)量之間系反比關(guān)系，即抽象對象的數(shù)量越多，共同要素便越少，而共同要素越少則意味著抽象的結(jié)果越遠離現(xiàn)實發(fā)生的事案。此時，不同的抽象結(jié)果間就會呈現(xiàn)出趨同性，從而使得法官在對某一具體事案終究符合何種抽象類型的判斷上就會出現(xiàn)困難，法官自由裁量權(quán)的運用也就在所難免。最后，由于法律規(guī)范均以語言文字為載體，故其表述必然要受制于語言文字本身的性質(zhì)。而“構(gòu)成法文的許多語言，或多或少總有不明確之處。語言的核心部分，其意義固甚明確，但愈趨邊緣則愈為模糊，語言邊緣之處的‘邊緣意義’一片朦朧，極易引起爭執(zhí)，而其究屬該語言‘外延’之領(lǐng)域內(nèi)或其外，亦難確定”。語言文字本身固有的模糊性決定了法律永遠不可能絕對明確，法律中無所不在的模糊意域也為法官自由裁量權(quán)提供了廣闊的運作空間。
　　
　　(二)刑事自由裁量權(quán)的權(quán)限導向。法官自由裁量權(quán)有著積極功效，它為彌補成文法的種種缺漏而出現(xiàn)，能夠使法律不至于因不周延、無法順應(yīng)時需等諸多情形而束手無策，從而保有其生機與活力。然而，自由裁量權(quán)作為權(quán)力的一種，與所有其他權(quán)力一樣，對其適用也潛藏著危機，那就是這種權(quán)力隨時存在被濫用的危險。法國啟蒙思想家孟德斯鳩曾就此指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”而在所有的法律自由裁量權(quán)中，刑事自由裁量權(quán)由于作為其適用結(jié)果的刑罰涉及對公民基本人權(quán)的剝奪和限制，在尊重和保護人權(quán)已然成為國際社會通識的今天，此種權(quán)利一旦被濫用，所帶來的負效應(yīng)較之于濫用，其他法律自由裁量權(quán)的后果顯得尤為嚴重。用之不當將對公民個人的基本人權(quán)乃至全體公民的基本人權(quán)構(gòu)成侵犯，因此，必須對其作出強有力的規(guī)制，盡可能地明晰其行使界域。刑事自由裁量權(quán)在量刑領(lǐng)域主要表現(xiàn)為對法定情節(jié)和酌定情節(jié)的運用。對于法定情節(jié)，由于其內(nèi)容和功能都是相對確定的，從而能夠有效限制法官刑事自由裁量權(quán)的運作空間，防止刑事自由裁量權(quán)的恣意。而酌定情節(jié)則有所不同，雖然它與法定情節(jié)本質(zhì)上具有一致性，即均表征行為的客觀危害及行為人的人身危險性，都對處刑的最終結(jié)果產(chǎn)生影響；從量刑公正的角度來說，法官在刑罰裁量時對二者都必須作全面考量，不能厚此薄彼，有所偏廢，否則勢必導致量刑失衡，違反刑事正義的價值追求。但是由于酌定情節(jié)的具體內(nèi)容及其功能，刑法均未作出明文規(guī)定，故對其運用完全系于法官個人的主觀好惡，由此便給法官留下了極為寬泛的自由裁量空間，被濫用的風險也隨之而來。如此看來，刑事自由裁量權(quán)被濫用的風險幾乎全部聚焦于法官對酌定情節(jié)的運用上，限制刑事自由裁量權(quán)首當制縛法官對酌定情節(jié)的任意操控。
　　發(fā)展迄今的政治哲學早已證明，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。美國學者薩托利指出，“十分清楚，從人民‘擁有權(quán)力’這句話的任何意義上說，它的必要條件是人民阻止任何無限制的權(quán)力，我們在努力強化理想的整個過程中，即在給人民行使的權(quán)力增加更大的權(quán)力的整個過程中，須臾不可放棄對這一條件的尊重。”而世所習知，立法權(quán)對于司法權(quán)有著與生俱來的制衡關(guān)系，同時，在有關(guān)立法與自由裁量權(quán)的關(guān)系問題上，現(xiàn)代成文法國家的法學理論也已基本達成共識，那就是：自由權(quán)力其外延，必須在法律許可的范圍；其內(nèi)涵是必須立足于社會公正和合理的基點上，刑事自由裁量權(quán)既有度的限定，又有質(zhì)的限定，僅是與刑法的嚴格規(guī)則相比較而言的自由權(quán)力。換言之，在立法技術(shù)容允的情況下，對于規(guī)范事項，應(yīng)以嚴格規(guī)則的形式加以明確，法官自由裁量權(quán)應(yīng)僅限于作為迫不得已的最后手段而發(fā)動。是以藉由立法制約法官對酌定情節(jié)的適用便不失為一種理想的控制模式，酌定情節(jié)法定化也就自然而然地成為此一路徑上的不二取擇。
　　
　　二、酌定情節(jié)法定化的重要現(xiàn)實理據(jù)
　　
　　在從法理上論證了酌定情節(jié)法定化勢在必行之后，接下來擬探究酌定情節(jié)法定化的現(xiàn)實理據(jù)。
　　
　　(一)司法逸病的療救策略。通過對酌定情節(jié)存在的范域及我國司法現(xiàn)狀的考察，不難發(fā)現(xiàn)，酌定情節(jié)較之于法定情節(jié)更具普遍性、常見性，它存在于現(xiàn)實中的任何刑事案件中。某一刑案完全可能不存在法定情節(jié)，但卻決無可能不存在酌定情節(jié)，甚至對于法定情節(jié)的適用也仍然存有酌定的余地，如法定從重、從輕、減輕情節(jié)中的從重、從輕、減輕的幅度，“從輕”、“減輕”或者“免除”及“可以”與“應(yīng)當”等的具體擇選，往往有賴于法定情節(jié)以外的酌定情節(jié)加以確定。而在沒有法定情節(jié)的案件中，酌定情節(jié)更是獨立擔負起了在法定刑幅度內(nèi)決定宣告刑最終刑量的重任。可見，酌定情節(jié)對于量刑的公正合理價值實現(xiàn)的作用可謂非同尋常。但反觀我國的司法現(xiàn)狀，我們看到的卻是實務(wù)界從未有過改觀重定罪輕量刑傳統(tǒng)的理念與實踐，而在本已備受輕視的量刑環(huán)節(jié)，則更存在著只重法定情節(jié)而輕酌定情節(jié)的慣弊。這反映在作為認定案件事實及適用法律裁決過程載體的刑事判決書中，則是裁決者對具體罪的構(gòu)成要件事實極盡詳細的描述，間或略及少量的法定情節(jié)的適用情狀，而無案不有的酌定情節(jié)則消形匿影。更兼判決書量刑說理制度的缺位，酌定情節(jié)已全然成為司法者的暗箱之物。若不改變此等現(xiàn)狀，可以想見，由此導致的必將是不計其數(shù)的量刑失衡或量刑不公案件的涌現(xiàn)，與之伴生的也必然是難以名狀的司法腐敗。而改變此等現(xiàn)狀的最基本前提當是，盡可能地明晰酌定情節(jié)的內(nèi)容及具體功能，提升酌定情節(jié)在現(xiàn)有立法體系中的地位，亦即盡可能地將酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)。唯有如此方能引起司法者對此類情節(jié)的足夠重視，也唯有如此方能迫使司法者在刑罰裁量時對酌定情節(jié)進行考量，充分發(fā)揮其在量刑過程中的應(yīng)有作用，進而杜絕對酌定情節(jié)的暗箱操作、最終實現(xiàn)量刑公正。
　　
　　(二)重定罪輕量刑、重法定情節(jié)輕酌定情節(jié)的錯誤導向的糾正。通過對我國刑法理論研究現(xiàn)狀考察，我們同樣可發(fā)現(xiàn)存在重定罪輕量刑、重法定情節(jié)輕酌定情節(jié)的錯誤導向。如果說司法實務(wù)對量刑尤其是對酌定情節(jié)的輕怠主要由來于權(quán)力的桀驁?zhí)煨裕敲葱谭ɡ碚撦p視酌定情節(jié)，視酌定情節(jié)法定化為畏途，無非是基于這般理由：酌定情節(jié)的內(nèi)容過于龐雜，在實踐中變幻莫測，難以通過法律加以一一明定，因此只能委由審判實務(wù)總結(jié)把握，并在日后的審判實踐中自覺地加以靈活運用。筆者認為，現(xiàn)有的刑法理論在對酌定情節(jié)的認定上犯了兩個明顯的錯誤：其一是過高地估計了權(quán)力的自律能力，其二是過低地估計了自身的理論能力。權(quán)力無可恭維的自律能力已毋庸贅述，而欲對于自身的理論能力作出適當?shù)脑u論，則有必要從人類對事物的認識及把握能力說起。我們知道，人類對任何事物的認識和把握總是經(jīng)歷著從無到有、從簡單到復雜、從片面到全面的過程，對于犯罪情節(jié)的認識也不例外。通過對刑法史的考察我們可以發(fā)現(xiàn)，在人類的早期立法中，并無所謂犯罪情節(jié)的規(guī)定，無犯罪情節(jié)規(guī)定表明，其時的人們對于某些情節(jié)尚無認識或者雖有所認識但皆僅以酌定情節(jié)的面目呈現(xiàn)于司法環(huán)節(jié)，發(fā)展到后來才逐漸出現(xiàn)諸如累犯、自首、立功、犯罪時未成年等等一系列法定情節(jié)。可見，人們對情節(jié)的認識和把握經(jīng)歷了由無至有、由酌定向法定的漸進過程。此一漸進過程通過我國新舊刑法對比即可獲得印證。例如，現(xiàn)行刑法總則中規(guī)定的作為法定情節(jié)的準自首及犯輕罪后的立功行為便系由酌定情節(jié)化變而來，而分則中由酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)的情形更是俯拾皆是。由此可見，那種對酌定情節(jié)法定化持否定態(tài)度的見解并不合符事理。
　　
　　(三)域外立法的佐證。從世界各國的立法現(xiàn)狀考察，我們可以看到，許多國家或地區(qū)的刑法典都在量刑情節(jié)的立法上作了不懈的努力，也取得了令人矚目的成就，而其中最為明顯的立法趨向便是將酌定情節(jié)法定化或明晰化，例如德國刑法典第46條(2)規(guī)定：“法院在量刑時，應(yīng)權(quán)衡對行為人有利和不利的情況。特別應(yīng)注意下列事項：行為人的行為動機和目的，行為所表露的思想和行為時的意圖，違反義務(wù)的程度，行為的方式和行為結(jié)果，行為人的履歷、人身和經(jīng)濟情況，及行為后的態(tài)度，尤其是行為人為了補救損害所作的努力。”第46條。則明確規(guī)定了行為人與被害人和解、損害賠償可以減輕或者免除處罰。此外，奧地利、芬蘭、瑞典等國以及我國臺灣、澳門地區(qū)的刑法典也都有類似的規(guī)定。值此一提的是意大利刑法典有關(guān)犯罪情節(jié)的規(guī)定除了散見于各章節(jié)的犯罪情節(jié)外，還在其第三章“犯罪”中專辟一節(jié)，以12條的篇幅集中規(guī)定情節(jié)(主要是量刑情節(jié))問題。在該節(jié)中，大量在多數(shù)國家刑法典中屬酌定情節(jié)的量刑情節(jié)，如某些犯罪動機和犯罪目的、特定的時間、地點和手段以及對情節(jié)和被害人的認識錯誤等等均上升為了法定情節(jié)。其詳細程度，其他國家有關(guān)犯罪情節(jié)的專門學術(shù)論文甚至也很難達到，在世界各國的立法例中也是絕無僅有的。可見，酌定情節(jié)法定化絕非如我國多數(shù)學者所認為的是可望而不可及的夢想。
　　
　　三、酌定情節(jié)法定化的路徑抉擇
　　
　　經(jīng)由上述析論可知，酌定情節(jié)法定化在理論上具有必行性，在現(xiàn)實中具有可行性。但審視我國現(xiàn)行立法，雖然我們不能說在酌定情節(jié)法定化進程中完全無所作為，但通過橫向?qū)Ρ任覀儼l(fā)現(xiàn)，我國的刑事立法酌定情節(jié)法定化的深度及廣度與世界許多國家相比還存在著相當距離，更不合于我國刑事法治理念，因此有進一步推進的必要。筆者認為，酌定情節(jié)法定化的具體路徑選擇應(yīng)為：
　　
　　(一)法定化的模式參擇。通過考察中外刑事立法我們得知，世界各國立法在量刑情節(jié)的規(guī)定上主要存在兩種模式：第一種模式是，刑法總則在規(guī)定量刑的基本原則時對情節(jié)僅作概約規(guī)定，其中規(guī)定的情節(jié)唯就理論可推知它包含酌定情節(jié)的內(nèi)容，從而為酌定情節(jié)的適用提供法律依據(jù)。具體到酌定情節(jié)法定化則主要通過刑法分則的渠道進行，即一般僅就存在于個罪中的特殊量刑情節(jié)予以法定化，我國現(xiàn)行刑法采取的即是此種立法模式；第二種模式是，刑法總則在規(guī)定量刑的基本原則時盡可能詳盡地標舉出量刑應(yīng)當考慮的基本因素，具體表現(xiàn)為：首先明確指出量刑情節(jié)中既包含有利于行為人的情節(jié)，也包含不利于行為人的情節(jié)；緊接著便以列舉的形式備舉出實踐中具有常見性及普遍性的情節(jié)提醒法官量刑時應(yīng)特別注意；而后另設(shè)專條對于其中的某些特別量刑情節(jié)作進一步的規(guī)定，明確其具體功能；除此此外，在刑法分則中也同樣盡可能地明晰存在于個罪中的特殊量刑情節(jié)。大陸法系多數(shù)國家如上文提及的德國、奧地利、意大利等國都采取此種立法模式。將兩種立法模式相對照，顯見，第一種模式由于對量刑的基本因素進行高度的抽象概括，使得酌定情節(jié)隱約其形，其內(nèi)涵、外延及功能我們均無從通過立法獲知，最終只能交由實務(wù)斟酌把握，故而賦予了法官在酌定情節(jié)適用上的無限自由裁量權(quán)。而第二種模式由于對量刑的基本因素規(guī)定得詳盡備至，因而極大地限縮了酌定情節(jié)的存在范圍，進而對刑事自由裁量權(quán)形成了最大限度的制約。經(jīng)由前述理論研析可知，后種立法模式更有利于實現(xiàn)量刑上的公平正義，因此，此種立法模式應(yīng)當成為我國日后量刑情節(jié)立法的范準或標桿。
　　
　　(二)法定化的具象程式。酌定情節(jié)法定化的要義在于明確酌定情節(jié)的內(nèi)涵和外延以及其量刑功能，最大限度地規(guī)約酌定情節(jié)的存在范圍。據(jù)此，筆者認為，法定化首先要做的當是在總則有關(guān)量刑的規(guī)定中將量刑情節(jié)與定罪情節(jié)分離，明確量刑情節(jié)的存在界域，因法定情節(jié)的存在范圍十分明確，故此等規(guī)定事實上也是為酌定情節(jié)劃定存在界域，從而避免司法者將酌定情節(jié)與某些定罪情節(jié)相混淆，進而對其進行重復評價。作此界分之后，接下來應(yīng)當做的就是將量刑的基本要素，其中主要是酌定情節(jié)盡可能的明晰化。不容否認，酌定情節(jié)確如我國多數(shù)學者所認為的其種類紛繁復雜、量刑功能也各有所別，如僅單屬犯罪動機方面的酌定情節(jié)，即可能表現(xiàn)為功能不同的貪財動機、報復動機、泄憤動機、性動機或正義感動機等等，因此，欲對酌定情節(jié)全面實行法定化遠非現(xiàn)有的立法技術(shù)水平所能負荷。在現(xiàn)有的立法技術(shù)下我們能夠做到的是，以立法的形式標舉出現(xiàn)實中較為常見、司法實踐和理論總結(jié)較為成熟、含義相對確定的酌定情節(jié)，這些情節(jié)主要有：犯罪的動機、犯罪的手段、犯罪的時間和地點、犯罪侵害的對象、犯罪分子的一貫表現(xiàn)以及犯罪后的態(tài)度等。由于這些情節(jié)的具體功能往往因案而異，故我們無從通過立法明確它們的具體功能。因此VhZlON4sPeCuiS32GPQb7A==，從嚴格意義上說．此等規(guī)定確實未改變它們酌定情節(jié)的屬性，但我們還是可以通過立法從以下幾個方面對它們的適用作進一步的限定：一是在有關(guān)量刑的立法中設(shè)置特別的提示性規(guī)定，提醒法官在量刑時應(yīng)當特別注意這類情節(jié)。二是將這些情節(jié)內(nèi)部的少量較具普遍性、典型性的單向度情節(jié)以總則規(guī)定的形式予以法定化，如近年來我國刑法學界探討得較多的屬于犯罪對象內(nèi)容的被害人過錯，屬于罪后表現(xiàn)的退贓、積極賠償、挽回或減少因自己犯罪所造成的損失、坦白等情節(jié)，即可通過總則予以法定化；而對于僅存在于個罪中具有典型性的單向度情節(jié)則可以分則規(guī)定的形式予以法定化，有關(guān)此種法定化方式對于我國立法者而言，當已熟稔于胸，因為我國現(xiàn)行刑法就是主要通過此種途徑將酌定情節(jié)予以法定化。三是建立量刑說理制度，要求裁判文書不僅要表明量刑的結(jié)果，更要展示量刑的全過程，讓公眾透過裁判文書的內(nèi)容可以清楚地了解法官對量刑情節(jié)的(其中包含酌定情節(jié))適用狀況，從而以外在監(jiān)督的形式迫使司法者對量刑情節(jié)進行全面考量。
　　
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