關(guān)于消除就業(yè)性別歧視的法律思考

　　[摘要]當(dāng)前，我國存在著較為嚴(yán)重的就業(yè)性別歧視現(xiàn)象，這包括：招聘錄用過程中的性別歧視，就業(yè)結(jié)構(gòu)上的性別歧視，工作過程中的性別歧視。我國在消除就業(yè)性別歧視法律方面存在的問題是：適用范圍比較窄，相關(guān)規(guī)定過于原則，缺乏對就業(yè)性別歧視的界定，缺少有關(guān)就業(yè)性別歧視舉證責(zé)任的特殊規(guī)定等。通過完善法律解決我國的就業(yè)性別歧視問題，應(yīng)建立就業(yè)性別歧視訴訟制度，建立違憲審查制度，完善勞動監(jiān)察立法，制定專門的禁止就業(yè)歧視法。
　　[關(guān)鍵詞]勞動合同法，性別歧視，勞動監(jiān)察
　　[中圖分類號]D922　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1004－4175(2011)01－0135－03
　　
　　近年來，隨著我國就業(yè)形勢的日趨嚴(yán)峻，特別是大學(xué)生就業(yè)難這一問題的凸顯，就業(yè)性別歧視問題也變成了一個社會問題。造成就業(yè)性別歧視這一問題的原因是多方面的，其中主要原因是：用人單位受根深蒂固的男女不平等觀念影響；用人單位基于特殊生理原因拒絕招聘錄用女性；用人單位為了追求利益最大化，在有些崗位有意少招甚至不招女性。實(shí)現(xiàn)男女就業(yè)平等，是貫徹落實(shí)以人為本的科學(xué)發(fā)展觀，推動經(jīng)濟(jì)社會健康發(fā)展的必然要求。為此筆者就我國就業(yè)性別歧視問題作一探討，并提出解決這一問題的立法建議。
　　
　　　一、我國就業(yè)性別歧視的現(xiàn)狀
　　
　　梳理就業(yè)性別歧視這一社會問題，主要表現(xiàn)在招聘錄用過程中的性別歧視，就業(yè)過程中的性別歧視和工作過程中的性別歧視。
　　
　　(一)招聘錄用過程中的性別歧視。目前，用人單位在招聘員工時，少招甚至不招女性，這構(gòu)成了對女性極其嚴(yán)重的性別歧視。一些用人單位對女性的要求近乎百般挑剔，對女性提出了除職業(yè)要求以外的一些額外要求，如身高、體重、容貌的要求，甚至還在有無戀愛上做文章。2003年湖南省在錄用公務(wù)員的過程中，竟把“女性第二性征發(fā)育是否正常”列入招聘的體檢標(biāo)準(zhǔn)中，致使20％通過筆試和面試的女考生不能進(jìn)入國家機(jī)關(guān)工作。
　　
　　(二)就業(yè)結(jié)構(gòu)上的性別歧視。當(dāng)女性克服障礙進(jìn)入勞動力市場后，仍然可能繼續(xù)受到基于性別的不平等待遇，這主要是針對女性的“職業(yè)隔離”現(xiàn)象。所謂“職業(yè)隔離”，就是某種行業(yè)或職業(yè)所包含的勞動力性別構(gòu)成與兩性相對于勞動力人口的比例不相協(xié)調(diào)的狀況，包括橫向隔離和縱向隔離。
　　橫向隔離，即在勞動力市場上，男性往往集中在一些行業(yè)，而女性集中在另一些行業(yè)，亦即“女性”職業(yè)和“男性”職業(yè)的現(xiàn)象。有調(diào)查顯示：女大學(xué)生從業(yè)者比例在50％-60％之間的行業(yè)屬于近幾年來發(fā)展速度較快的第三產(chǎn)業(yè)，收入也相應(yīng)較低。這明顯構(gòu)成了對女大學(xué)生的性別歧視。縱向隔離，即職別和職位的性別隔離。無論是以男性為主的行業(yè)還是女性相對較多的行業(yè)，男性通常具有較高的職務(wù)和崗位，而女性則居于較低的職位。最具代表性的是在國家機(jī)關(guān)、黨群組織和企事業(yè)單位負(fù)責(zé)人中女性所占比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于她們在總就業(yè)人口中的性別比重。
　　
　　(三)工作過程中的性別歧視。在工作過程中，女性往往還會遇到不平等的待遇，這表現(xiàn)為：(1)男女雖處于同等的職位，但男性會比女性更容易得到住房，這種歧視現(xiàn)象在工作過程中隨處可見。(2)男性獲得培訓(xùn)的機(jī)會更多，用人單位在提供培訓(xùn)的時候，往往會給男性更多的機(jī)會。(3)男性升職提拔的機(jī)會更多。很明顯，由于男性獲得的培訓(xùn)機(jī)會多了，技能就比女性更加熟練，用人單位就“理所應(yīng)當(dāng)”地提拔男性，這形成了一種嚴(yán)重的“歧視鎖鏈”現(xiàn)象。(4)從事相同的工作，男性比女性獲得更高的報(bào)酬，這是一種違反同工同酬的現(xiàn)象。(5)男性更容易獲得養(yǎng)老、失業(yè)等保險。
　　
　　二、消除就業(yè)性別歧視在法律方面的問題
　　
　　我國沒有專門的禁止就業(yè)性別歧視法，主要的法律淵源是憲法、勞動法、婦女權(quán)益保障法，行政法規(guī)有《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》，部門規(guī)章有《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》，此外，還有很多地方性法規(guī)。綜觀我國有關(guān)消除就業(yè)性別歧視方面的法律，存在以下問題：
　　
　　(一)適用范圍比較窄。一方面，我國勞動法側(cè)重調(diào)整的是已經(jīng)建立勞動關(guān)系的勞動者和用人單位之間的關(guān)系，而對處于求職階段的勞動者與招聘階段的用人單位之間的關(guān)系很少涉及。勞動法第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。”該規(guī)定表明，只有與用人單位形成勞動關(guān)系的勞動者才受勞動法的調(diào)整。那么，在求職階段的勞動者的權(quán)益如何保護(hù)?這在立法上是空白。另一方面，勞動法保護(hù)的勞動者范圍很有限。勞動法規(guī)定的勞動者排除了公務(wù)員、事業(yè)單位和社會團(tuán)體的工作人員、農(nóng)民、軍人、家庭保姆和實(shí)習(xí)學(xué)生。因此，被排除的這幾類人便處于法律保護(hù)的盲區(qū)。
　　
　　(二)相關(guān)規(guī)定過于原則。雖然勞動法等相關(guān)法律禁止就業(yè)性別歧視，如憲法第33條、第48條的規(guī)定，《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第23條的規(guī)定。但是這些法條對婦女享有與男子平等勞動權(quán)利的保護(hù)，只做了原則上的規(guī)定，沒有形成一整套具體的司法訴訟程序，從而使對婦女勞動權(quán)利的保護(hù)無法落到實(shí)處。婦女權(quán)益保障法、女職工勞動保護(hù)規(guī)定雖然對婦女在勞動就業(yè)過程中的特殊生理保護(hù)作了具體規(guī)定，但因?yàn)檫@種保護(hù)增加了企業(yè)的勞動力成本而難以落到實(shí)處。
　　
　　(三)缺乏對就業(yè)性別歧視的界定。雖然我國目前有禁止就業(yè)性別歧視的相關(guān)立法，但是所謂就業(yè)性別歧視，就業(yè)性別歧視的具體表現(xiàn)形式有哪些，并未明確界定。目前，主要按照參加就業(yè)崗位時間、職業(yè)種類以及勞動力市場歧視理論對就業(yè)性別歧視進(jìn)行分類，其中最主要的是按照勞動力市場歧視理論分為直接歧視和間接歧視兩種。直接歧視即以明確的理由(一般是不符合或違反法律規(guī)定)來區(qū)別對待不同的勞動群體，如公司規(guī)定或雇主明言拒絕雇傭女性。間接歧視是指用人單位表面上保持中立，但其規(guī)定或?qū)嵺`行為卻導(dǎo)致女性受到不平等的對待，或者說該標(biāo)準(zhǔn)或條件并非某種工作的內(nèi)在要求以致影響甚至破壞了女性的平等就業(yè)權(quán)。時代在發(fā)展，就業(yè)過程中出現(xiàn)的情況日益復(fù)雜，但我國的立法并沒有與時俱進(jìn)，再加上理論界難以形成關(guān)于就業(yè)性別歧視的統(tǒng)一的定義與構(gòu)成要素，最終難以在立法上確立科學(xué)的就業(yè)性別歧視標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　(四)缺少有關(guān)就業(yè)性別歧視舉證責(zé)任的特殊規(guī)定。許多國家的法律都對就業(yè)性別歧視中的舉證責(zé)任分配做了特殊規(guī)定。其中，大多數(shù)國家采取的是將部分舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，即投訴人有證明自己受到歧視(或某種歧視確實(shí)存在)的義務(wù)，被告方有責(zé)任證明自己的行為(或內(nèi)部制度)不構(gòu)成歧視。之所以這樣規(guī)定是因?yàn)閭鹘y(tǒng)民法理論“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則在就業(yè)性別歧視案件的適用上存在困難。因?yàn)榫蜆I(yè)性別歧視問題的隱蔽性決定了由投訴人進(jìn)行舉證往往使案件難以處斷。因此，把舉證責(zé)任部分轉(zhuǎn)移給被告方，由其承擔(dān)證明不存在歧視，較為合理。但是我國現(xiàn)行的有關(guān)禁止就業(yè)性別歧視的法律，沒有明文規(guī)定采取特殊的舉證責(zé)任，仍然適用傳統(tǒng)民法領(lǐng)域中“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則。這對于投訴方來說，明顯加重了其所要承擔(dān)的責(zé)任，顯然是不合理的。
　　
　　(五)缺乏法律救濟(jì)途徑的規(guī)定，我國現(xiàn)有的就業(yè)權(quán)救濟(jì)途徑有四種：(1)婦女組織、公益性的社會團(tuán)體。沒有直接解決糾紛的權(quán)力，也沒有強(qiáng)制執(zhí)行力。(2)仲裁機(jī)構(gòu)。僅是勞動糾紛訴訟的前置程序，不具有終局性和強(qiáng)制執(zhí)行力。(3)行政機(jī)關(guān)。僅針對侵害已就業(yè)女職工的權(quán)益。(4)司法機(jī)關(guān)。訴訟上缺乏直接的法律依據(jù)。這四個機(jī)構(gòu)中并沒有專門的保護(hù)勞動者就業(yè)機(jī)會平等、處理就業(yè)歧視爭議的機(jī)構(gòu)，這勢必導(dǎo)致因性別歧視引發(fā)的勞動爭議案件投訴無門。
　　
　　(六)勞動保障監(jiān)察規(guī)定不完善，勞動保障監(jiān)察條例沒有將就業(yè)性別歧視明確規(guī)定為勞動保障監(jiān)察事項(xiàng)之一。《條例》第11條規(guī)定，“勞動保障行政部門對下列事項(xiàng)實(shí)施勞動保障監(jiān)察”，其中第四款規(guī)定“用人單位遵守女職工和未成年工特殊勞動保護(hù)規(guī)定的情況”。雖然對第11條做擴(kuò)張解釋可以將就業(yè)歧視納入勞動保障監(jiān)察事項(xiàng)，但是由于沒有專門的禁止就業(yè)性別歧視法，就業(yè)歧視現(xiàn)象難以得到勞動保障監(jiān)察部門的應(yīng)有重視。
　　
　　三、完善有關(guān)消除就業(yè)性別歧視法律的思路
　　
　　就業(yè)性別歧視是一個嚴(yán)重的社會問題，有效解決這一社會問題，需要完善相關(guān)法律。就目前來看，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾方面進(jìn)行法律完善，即建立就業(yè)性別歧視訴訟制度，建立相關(guān)的違憲審查制度，完善勞動監(jiān)察立法和制定專門的禁止就業(yè)歧視法。
　　
　　(一)建立就業(yè)性別歧視訴訟制度。無救濟(jì)則無權(quán)利，只有有效的救濟(jì)才能保障權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)。勞動法并沒有將性別歧視納入勞動爭議的范圍。因此，對于尚未與用人單位建立勞動關(guān)系的求職者來說，很難用法律手段保護(hù)自己的平等就業(yè)權(quán)。為此，我國有必要擴(kuò)大勞動爭議的范圍，將就業(yè)性別歧規(guī)定為勞動爭議的一種類型，使勞動者在受到性別歧視時啟動勞動爭議處理程序，以保障女性勞動者的合法權(quán)益。
　　
　　(二)建立違憲審查制度。目前，我國很多有關(guān)就業(yè)的地方性法規(guī)違背憲法的宗旨、原則、精神和條款規(guī)定，其中就包括歧視女性的條款。憲法第42條明確規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)，任何人都不得剝奪。為此，有必要建立違憲審查制度，糾正就業(yè)性別歧視行為。這里所要建立的違憲審查制度主要有兩方面的內(nèi)容：一是審查違憲立法，這包括地方法規(guī)特別是經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)為了追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展而規(guī)定的一些侵犯女性平等就業(yè)權(quán)的條款，廢除這些條款；二是審查違憲行為，這要求用人單位應(yīng)當(dāng)遵守憲法法律，不得歧視任何女性，如有歧視行為，可依據(jù)憲法第42條追究用人單位的法律責(zé)任。
　　
　　(三)完善勞動監(jiān)察立法。目前，有些地方政府沒有認(rèn)識到勞動保障監(jiān)察的重要性，對勞動保障部門的建設(shè)和投入十分有限。為此，國家應(yīng)當(dāng)在立法中明確勞動保障監(jiān)察人員的執(zhí)法地位，樹立勞動保障監(jiān)察人員的執(zhí)法權(quán)威。具體應(yīng)將就業(yè)歧視置入勞動爭議調(diào)解范疇，使就業(yè)歧視得到應(yīng)有的重視；應(yīng)明確規(guī)定，不能基于任何與工作無關(guān)的理由歧視女性；應(yīng)設(shè)立專門的反歧視的機(jī)構(gòu)，為實(shí)現(xiàn)男女就業(yè)平等提供有力的組織保障。
　　
　　(四)制定專門的禁止就業(yè)歧視法。首先，我國目前的法律法規(guī)并沒有明確的禁止性法律規(guī)范限制就業(yè)性別歧視行為，僅靠原則性的法律規(guī)定已不足以應(yīng)對市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動關(guān)系的變化而產(chǎn)生的新問題。社會普遍觀點(diǎn)認(rèn)為女性是需要保護(hù)的弱者，這本身就是一種潛在的歧視。勞動法對于尚處于求職階段的勞動者與正在招聘的用人單位之間的關(guān)系沒有規(guī)范，當(dāng)前法律規(guī)定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位已經(jīng)訂立書面勞動合同或建立事勞動關(guān)系為基本前提，不包括就業(yè)歧視爭議在內(nèi)。這就使得在就業(yè)過程中的準(zhǔn)勞動者的平等就業(yè)權(quán)毫無保障，使用人單位更肆無忌憚的歧視就業(yè)的女性，損害女性的權(quán)益。
　　基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國急需出臺一部專門的禁止就業(yè)歧視法以消除就業(yè)歧視。具體可從以下幾點(diǎn)著手：第一，轉(zhuǎn)變立法思路。將過分強(qiáng)調(diào)因女性特殊的生理需求而進(jìn)行保護(hù)的立法思路，轉(zhuǎn)變?yōu)樵谀信降然A(chǔ)上提供和創(chuàng)造平等就業(yè)機(jī)會的立法思路，以消除立法本身存在的性別歧視。第二，盡量詳盡地規(guī)定就業(yè)歧視行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和處罰措施。采用行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任共同制裁的原則，制定具體的包括量化標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的制裁、懲罰條款，對于存在嚴(yán)重就業(yè)性別歧視問題的用人單位，可以對其實(shí)行市場禁人。第三，完善就業(yè)性別歧視的救濟(jì)規(guī)則如舉證責(zé)任與抗辯事由等；要采用舉證責(zé)任倒置原則傾斜性保障勞動者。例如求職者一旦發(fā)現(xiàn)用人單位存在就業(yè)性別歧視，如果他們可以舉證證明自己完全有能力適合完成這項(xiàng)工作但是卻未獲雇傭，而且用人單位還在繼續(xù)尋找資格相當(dāng)或者更低之求職者，那么這項(xiàng)差別待遇的表面證據(jù)就可告成立。此時舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)向用人單位，用人單位必須能夠證明之所以拒絕錄用求職者是基于一個合法而非歧視性之理由，并應(yīng)得到權(quán)威機(jī)構(gòu)及法院的認(rèn)同。
　　
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　　責(zé)任編輯　楊