山寨現(xiàn)象的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法分析

摘 要 “山寨”一詞從2008年開(kāi)始使用，從最初的山寨手機(jī)，到山寨明星，再到山寨歌曲、山寨版電視劇，“山寨”一詞迅速躥紅，成了網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、雜志上最流行的語(yǔ)言，形成了所謂的“山寨現(xiàn)象”、“山寨文化”。然而山寨產(chǎn)品在火熱的同時(shí)，也引來(lái)了很多爭(zhēng)議，因?yàn)樗跐M足人們需要、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，又極容易侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但現(xiàn)有的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》又不能有效的解決這一問(wèn)題，對(duì)此筆者認(rèn)為應(yīng)加強(qiáng)立法，規(guī)范相關(guān)行為。

關(guān)鍵詞 山寨 山寨手機(jī) 山寨歌曲 山寨明星

中圖分類號(hào):D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、山寨的含義

央視《新聞30分》和《新聞聯(lián)播》相繼對(duì)“山寨現(xiàn)象”作了報(bào)道。到底何為“山寨”呢?其實(shí)“山寨”一詞，出自粵語(yǔ)，原指那些沒(méi)有牌照、難入正規(guī)渠道的小廠家、小作坊。是一種由民間IT力量發(fā)起的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象，通俗得說(shuō)就是盜版、克隆、仿制等，其主要特點(diǎn)主要表現(xiàn)為仿造性、快速化、平民化。“山寨產(chǎn)品”善打擦邊球，經(jīng)常行走在行業(yè)政策的邊緣，引起爭(zhēng)議。從2008年開(kāi)始，人們就對(duì)山寨現(xiàn)象展開(kāi)了激烈的探討，山寨文化一路被哄炒起來(lái)，且不斷地蔓延在生活中的各個(gè)領(lǐng)域，其作用和影響力不能小看。有人認(rèn)為:山寨現(xiàn)象興起的根本原因就在于人們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)淡薄，省時(shí)省力的模仿，不用科研，就可以照搬成功案例，盜用他人資源，而且法律追究責(zé)任，但山寨產(chǎn)品真的不侵權(quán)嗎?

二、山寨手機(jī)

“山寨現(xiàn)象”的最典型代表是山寨手機(jī)，它真正引起市場(chǎng)所有目光關(guān)注“山寨”這兩個(gè)字。其實(shí)所謂的山寨手機(jī)，就是對(duì)雜牌手機(jī)的戲稱。目前市面上的山寨手機(jī)有很多種，比較典型的有國(guó)產(chǎn)手機(jī)中的天宇和金立，雖然這兩家廠商都否認(rèn)自己是山寨手機(jī)，但其產(chǎn)品開(kāi)發(fā)及銷(xiāo)售模式，卻從頭到尾都散發(fā)著山寨手機(jī)的氣息，也成為眾多山寨手機(jī)品牌精神之首要典范。 它們本身有自己的品牌，但自己卻不從事外觀設(shè)計(jì)方面的研究，在市場(chǎng)上看了某種流行、熱銷(xiāo)的手機(jī)款式和設(shè)計(jì)后，仿照其外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行生產(chǎn)。由于其省去了中間的設(shè)計(jì)開(kāi)發(fā)方面的科研方面的費(fèi)用，因此就比其它被模仿的知名品牌的手機(jī)有價(jià)格方面的優(yōu)勢(shì)，可能獲得更高的市場(chǎng)份額。這種類型的手機(jī)由于使用了自己的品牌和商標(biāo)，就不屬于使消費(fèi)者誤認(rèn)誤購(gòu)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和侵犯他人商標(biāo)權(quán)的情形，但由于其可能不正當(dāng)?shù)氖褂昧四承┲唐返耐庥^設(shè)計(jì)和核心技術(shù)，如果該外觀設(shè)計(jì)或核心技術(shù)的所有者(廠商)對(duì)該項(xiàng)技術(shù)申請(qǐng)了專利并獲得專利權(quán)，那么上述的山寨機(jī)制造商就有侵犯他人的專利權(quán)之嫌;如果擁有上述核心技術(shù)的廠商對(duì)其核心技術(shù)沒(méi)有申請(qǐng)專利，那么依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為，那么上述山寨機(jī)所使用的核心技術(shù)和外觀設(shè)計(jì)就屬于侵犯他人商業(yè)秘密的行為。但天宇和金立等國(guó)產(chǎn)手機(jī)已經(jīng)逐漸擺脫上述模式，走上了在自主開(kāi)發(fā)，獨(dú)立研究的道路，現(xiàn)在已經(jīng)不屬于“山寨機(jī)”。

還有一種情形是山寨機(jī)的制造商沒(méi)有自己的品牌，純粹是模仿知名商品手機(jī)的商標(biāo)、外觀設(shè)計(jì)、核心技術(shù)，如有的手機(jī)印著NOKIR、SAMSING這樣的標(biāo)志，幾乎達(dá)到以假亂真的地步，此類山寨機(jī)的制造者故意讓自己的商標(biāo)與知名品牌手機(jī)商標(biāo)相似，以達(dá)到使消費(fèi)者誤認(rèn)誤購(gòu)的目的。由于此類山寨機(jī)可能利用其它廠商的外觀設(shè)計(jì)、核心技術(shù)，可能和第一類山寨機(jī)一樣，侵犯知名品牌手機(jī)廠商的專利權(quán)或商業(yè)秘密。除此之外此類山寨機(jī)使用了與某些品牌手機(jī)相同或相似的商標(biāo)，如果被仿冒的商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)，那么根據(jù)《商標(biāo)法》 第五十二條的規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)的行為;如果被仿用的商標(biāo)沒(méi)有注冊(cè)但是該商標(biāo)是馳名商標(biāo)，那么根據(jù)《商標(biāo)法》第五十三條規(guī)定的對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，可知山寨機(jī)如果使用了與其它知名品牌手機(jī)的相同或相近似的商標(biāo)，無(wú)論該商標(biāo)是否注冊(cè)，均屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的情形。

三、山寨歌曲、山寨電視劇

最近網(wǎng)上又出現(xiàn)很多的山寨歌曲、山寨電視劇，如山寨英文版的《說(shuō)句心里話》，歌名被翻譯成《say a word in heart》，畫(huà)面用的是《阿甘正傳》，對(duì)于這種惡搞是否屬于侵權(quán)呢?根據(jù)《著作權(quán)法》二十二條規(guī)定的十二種合理使用制度的規(guī)其中相關(guān)的就是第一款:為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;第二款:為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。但是根據(jù)這兩款的規(guī)定很多該類型的山寨歌曲、電視劇難以適用的，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)如此發(fā)展的今天很多網(wǎng)友通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行公開(kāi)實(shí)現(xiàn)共享的，已經(jīng)超出了“個(gè)人使用”這一較小的范圍，不能用第一款進(jìn)行抗辯。關(guān)于第二款也很難以適用，要求是“介紹、評(píng)論、說(shuō)明”某一問(wèn)題而且要求“適當(dāng)引用”，我們知道很多的山寨歌曲、山寨電視劇純粹是為了自?shī)首詷?lè)，并不構(gòu)成“評(píng)論”某一問(wèn)題，而且還有一個(gè)“適當(dāng)引用”的附帶要求。因此對(duì)于對(duì)于此歌詞、歌曲以及該視頻畫(huà)面的使用顯然不屬于我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于合理使用的范圍，因?yàn)檫@種情形下的使用不符合《著作權(quán)法》二十二條規(guī)定的十二種合理使用的任何一情形，按照法律規(guī)定不能落入知識(shí)產(chǎn)權(quán)合理使用的范圍。但要求這些歌曲的制作者和演唱者承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)他們來(lái)講顯然不公平，他們并沒(méi)有盈利為目的從事這該活動(dòng)，并且未獲得什么利益，只是一種娛樂(lè)自己，娛樂(lè)大家的創(chuàng)作活動(dòng)，而引用了他人的作品，因此讓他們承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，于人們的常識(shí)判斷來(lái)講是不公平的。對(duì)于這種類似的滑稽模仿表演行為應(yīng)如何定性呢?《著作權(quán)法》沒(méi)有給我們答案。看看國(guó)外關(guān)于引用他人作品進(jìn)行的滑稽模仿行為是如何定性的，是屬于侵犯他人著作權(quán)還是合理使用呢?國(guó)外對(duì)于這種非商業(yè)性的滑稽模仿，已經(jīng)定性為一種著作權(quán)的限制，為合理使用的一種。而我國(guó)《著作權(quán)》法尚未規(guī)定這種滑稽模仿行為，但滑稽模仿行為在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在，引起的糾紛越來(lái)越多。我國(guó)應(yīng)該借鑒其先進(jìn)的立法技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，然后結(jié)合我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，有針對(duì)性的對(duì)滑稽模仿進(jìn)行法律規(guī)范，以確保滑稽模仿在正確的道路上健康穩(wěn)定的發(fā)展。我國(guó)的《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)盡早對(duì)其明確加以規(guī)范。那么滑稽模仿應(yīng)定性為合理使用還是侵權(quán)呢?筆者認(rèn)為對(duì)于這種不以營(yíng)利為目的的非商業(yè)使用(滑稽模仿)應(yīng)在著作權(quán)法中應(yīng)規(guī)定為合理使用，作為對(duì)侵犯著作權(quán)的抗辯事由。作者創(chuàng)作了好的作品，給公眾以?shī)蕵?lè)和享受，沒(méi)有收到任何利益，不僅得不到《著作權(quán)法》的保護(hù)，反而可能受到法律的追究，這對(duì)創(chuàng)作者明顯不公平。滑稽模仿他人的作品只要作者沒(méi)有違背公序良俗，法律就不應(yīng)該禁止。

四、山寨明星代言

最近又突然冒出很多山寨明星， 如山寨周杰倫、山寨劉翔已大量出現(xiàn)在電視廣告和網(wǎng)絡(luò)媒體中。有些人認(rèn)為山寨明星代言廣告，是利用名人的特有知名度。明星自身?yè)碛械闹龋粏螁问且驗(yàn)槠溟L(zhǎng)相，更多來(lái)源于自身的努力和發(fā)展。模仿者模仿明星的著裝打扮和行為舉止，無(wú)論是否直接借用明星的“名號(hào)”，都會(huì)給旁人造成一定的混淆和聯(lián)想，可能會(huì)對(duì)明星的合法權(quán)益造成了一定侵害。但是本人認(rèn)為明星有自己的姓名和肖像權(quán)，山寨明星也有自己的肖像及姓名，代言產(chǎn)品并不違法，也不侵犯明星的肖像權(quán)和姓名權(quán)。但如果山寨明星明知代言的產(chǎn)品涉嫌違法或侵權(quán)而繼續(xù)代言，則可能構(gòu)成共同侵權(quán)或欺詐。當(dāng)然這不是從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的角度考察而是從民法的角度分析的，在此就不做具體分析。

五、結(jié)語(yǔ)

還有很多山寨現(xiàn)象再此就不一一進(jìn)行分析，有人認(rèn)為“山寨現(xiàn)象”、“山寨產(chǎn)品”是民間創(chuàng)新力量的表現(xiàn)，是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、發(fā)展新型科技的重要力量，是對(duì)相關(guān)行業(yè)特別是壟斷行業(yè)暴利行為的反抗。它具有是低價(jià)、實(shí)用、便利的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)于現(xiàn)還處在社會(huì)主義初級(jí)階段的我國(guó)，山寨產(chǎn)品對(duì)豐富人們的物質(zhì)文化生活發(fā)揮著重要作用。然而另一方面，山寨產(chǎn)品容易侵犯相關(guān)個(gè)人和企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)大量的案例。如何平衡好兩者的沖突就成為擺在我們面前的難題，我們應(yīng)當(dāng)加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)力度，運(yùn)用法律力量，進(jìn)行嚴(yán)格有效的管束，使“山寨產(chǎn)品”在尊重他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)、遵守法律的前提下健康發(fā)展，成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極因素。豏□

注釋:

baike.baidu.com/view/2041258.htm 27K 2008-12-12.

高英明.剖析山寨手機(jī)市場(chǎng)現(xiàn)象，產(chǎn)業(yè)動(dòng)向.2008.

http://www.sina.com.cn2008年12月05日09:30 .