持有型犯罪若干問題的司法認(rèn)定

摘要:持有型犯罪具有其特殊性，其立法價(jià)值主要在于堵截犯罪，同時(shí)也擔(dān)負(fù)著保障人權(quán)的重要責(zé)任，因此在持有型犯罪的司法認(rèn)定過程中，要嚴(yán)格把握證據(jù)及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

關(guān)鍵詞:作為 共同持有

中圖分類號:DF636文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

一、持有行為到底是作為還是不作為行為

刑法理論上將形形色色的危害社會(huì)行為歸納為兩種基本表現(xiàn)形式，即作為與不作為。所謂作為，是指行為人以身體活動(dòng)實(shí)施的違反禁止性規(guī)范的危害行為;所謂不作為，就是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。

持有屬于行為，這一點(diǎn)中外刑法理論已基本形成共識。① 但持有究竟屬于何種形式的行為存在較大的爭議，筆者同意獨(dú)立行為說:首先，持有行為不屬于作為。有人認(rèn)為刑法禁止持有而行為人恰恰持有了，即不應(yīng)為而為，屬于作為形式。在其看來，行為人持有某種物品，至少要有一定的條件和機(jī)會(huì)獲取某種物品，如拾得、受贈(zèng)，或者竊取等。這些行為看起來是一種積極的作為形式，但這些先前行為并不屬于刑法的評價(jià)范圍。刑法之所以認(rèn)定行為人構(gòu)成持有犯罪，關(guān)鍵在于行為人實(shí)施了先前行為之后的持有行為，而不在于先前行為本身;其次，持有行為不屬于不作為。依不作為說，正是因?yàn)樾袨槿藨?yīng)當(dāng)及時(shí)上交毒品等管制物品而拒不交出，即應(yīng)為而不為，故為不作為犯罪。但不作為中的義務(wù)必須為特定的法律義務(wù)，如對非法持有毒品罪來說，不得持有毒品即為特定的法律義務(wù)，而交出毒品只是一般的法律義務(wù)。是否履行交出義務(wù)，并不是犯罪構(gòu)成與否的因素。即使行為人事后交出毒品，也不影響非法持有毒品罪的成立;再次，作為與不作為并不存在邏輯上白與非白的排中關(guān)系，二者之間存在有第三種情形的可能。

綜上，由于持有具有其特殊性，使得傳統(tǒng)的作為與不作為都無法對之加以吸收，無法進(jìn)行容納，故持有只能是與作為及不作為相并列的第三種行為方式。

二、持有型犯罪是否存在犯罪預(yù)備、中止或未遂

如果行為人通過非法手段獲取持有物，則可以相關(guān)的罪名追究其刑事責(zé)任，自然不必被評價(jià)為持有型犯罪。但如果行為人通過某些履行正常職務(wù)行為為其實(shí)施持有犯罪創(chuàng)造條件，則可能存在犯罪預(yù)備，如醫(yī)生為持有毒品而故意多開麻醉藥品，后被護(hù)士及時(shí)發(fā)現(xiàn)的行為。

至于是否存在犯罪中止與未遂，在討論這個(gè)問題之前，我們首先要回答的是持有型犯罪有無時(shí)間上的要求?比如，行為人受人之托代為保管槍支，剛拿到槍支即被查獲，行為人是否構(gòu)成持有型犯罪呢?我們認(rèn)為，持有是行為人對特定物品存在支配力，短暫的接觸如果未形成持有人與特定物品之間的控制與支配關(guān)系，不構(gòu)成持有型犯罪，反之則構(gòu)成。因此，在認(rèn)定是否存在持有關(guān)系上，關(guān)注的不是時(shí)間上的長短，而是控制力有無形成。“持有的成立不要求時(shí)間上的延續(xù)，非以繼續(xù)為目的的仍可成立。”豎如此而言，一旦持有狀態(tài)形成，持有型犯罪即告成立，也就沒有犯罪中止與犯罪未遂存在的可能了。當(dāng)然，在持有犯罪的預(yù)備階段，存在自動(dòng)放棄型中止犯的可能。

三、持有型犯罪中相關(guān)具體問題的司法認(rèn)定

(一)家庭成員共同持有的認(rèn)定。

司法實(shí)踐中，特別是在非法持有毒品案中，經(jīng)常會(huì)有家庭成員中一方吸毒并將一定量的毒品放在共同居住的租房內(nèi)，而另一方也明知毒品存在的情形。對于吸毒者以非法持有毒品罪定罪處罰沒有異議，但對另一方能否認(rèn)定共同持有呢?我們認(rèn)為此種情形下，不宜認(rèn)定為共同持有:雖然對方對該毒品也有控制力，比如可將租房內(nèi)的毒品拋棄，但主要控制權(quán)還是在吸毒者手中;雖然現(xiàn)代刑法不承認(rèn)“親親相隱”，但畢竟妻子舉報(bào)丈夫、兒子舉報(bào)父親有違人倫常理，不具有期待可能性;從刑法的謙抑性角度看，處罰的范圍也不宜過大。因此，在司法實(shí)踐中，對此類情形，一般不追究另一方的刑事責(zé)任，除非其有積極幫助或教唆等惡劣情節(jié)的存在。

(二)曾經(jīng)持有能否認(rèn)定為持有型犯罪。

司法實(shí)踐中還存在這樣一種情形，行為人承認(rèn)自己曾經(jīng)持有一定量的毒品，相關(guān)證人也能證實(shí)該情況的存在，但該毒品已被其吸食掉了;或者行為人承認(rèn)曾經(jīng)非法持有槍支，相關(guān)證人也能證實(shí)這一點(diǎn)，但槍支卻無法查找到，此種情況下能否認(rèn)定非法持有犯罪成立?進(jìn)一步講，我們認(rèn)定持有型犯罪是否要求持有物必須現(xiàn)實(shí)存在?

贊成能夠定罪的理由有:既然行為人自認(rèn)持有事實(shí)的存在，相關(guān)證人也能證實(shí)這一點(diǎn)，從證據(jù)上講已經(jīng)達(dá)到確實(shí)充分的證明程度了，如若因持有物不存在而無法定罪，則存在放縱犯罪的嫌疑。另外司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定販賣毒品罪時(shí)，并不要求毒品現(xiàn)實(shí)存在。既然認(rèn)定重罪都不要求毒品現(xiàn)實(shí)存在，為何輕罪要求?寧波市人民檢察院與寧波市公安局聯(lián)合調(diào)研組做出的《涉槍犯罪案件辦理存在的問題與對策探究》中對“不見槍支殺傷力鑒定不能定罪”的現(xiàn)狀進(jìn)行了批駁，認(rèn)為即使涉案槍支經(jīng)偵查機(jī)關(guān)多方尋找未被查獲的，如有充分證據(jù)證實(shí)實(shí)施犯罪時(shí)槍支具有殺傷力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定槍支具有殺傷力，并認(rèn)定涉嫌犯罪的既遂。依此觀點(diǎn)，如果槍支無法查找到，也能認(rèn)定非法持有槍支罪的成立。筆者認(rèn)為司法實(shí)踐中認(rèn)定持有型犯罪必須要求被持有物現(xiàn)實(shí)存在是合理的，理由如下:

首先，既然被持有物已經(jīng)不存在了，那么行為人利用該持有物危害社會(huì)的可能性就消失了。既然行為人已無社會(huì)危害性，對其定罪處罰的依據(jù)也就沒有了。

其次，從證據(jù)認(rèn)定的可操作性角度講，也要求持有物的現(xiàn)實(shí)存在。所謂“持有”當(dāng)然是現(xiàn)實(shí)的持有，而不是曾經(jīng)持有，否則這不符合一般人對“持有”的理解。如果我們可以把“持有”理解成曾經(jīng)的狀態(tài)，那么在沒有物證的前提下，由于曾經(jīng)的事物往往有時(shí)候就是說不清道不明的，相關(guān)證據(jù)特別是證言將很不穩(wěn)定，有可能導(dǎo)致出入罪隨意化，不利于維護(hù)法治的權(quán)威與統(tǒng)一。

再次，從立法本義上看持有型犯罪的認(rèn)定必須要求持有物的現(xiàn)實(shí)存在。持有型犯罪的適用過程中，司法機(jī)關(guān)往往更多地強(qiáng)化了法益保護(hù)的功能，而弱化了人權(quán)保障的功能，容易偏離立法本義。因此，我們需要在堅(jiān)持公平正義這一最高價(jià)值原則的前提下，盡可能地平衡法益保護(hù)與人權(quán)保障兩大基本功能。設(shè)立持有型犯罪，往往是司法機(jī)關(guān)在無法查實(shí)可能存在的上游或者下游關(guān)聯(lián)犯罪證據(jù)的情況下，為了堵截犯罪，不得已而作出的選擇，故持有型犯罪具有適用最后手段性的特點(diǎn)，也就是說不到萬不得已是不適用該罪名的，否則容易滋長司法的惰性與司法腐敗。既然持有型犯罪具有適用最后手段性的特點(diǎn)，而且在適用過程中還包含了立法推定，有推定就有可能出錯(cuò)，所以必須慎重地適用持有型犯罪。為此，在立法上就要求慎重地設(shè)置持有型犯罪的犯罪構(gòu)成，使之在整個(gè)刑法體系中成為特例而不是常例，持有型犯罪的泛濫對保護(hù)人權(quán)，維護(hù)法律權(quán)威絕對是致命的;在司法上就要求司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格把握證據(jù)，持有型犯罪的證明要求已經(jīng)很低了，必須守住持有物現(xiàn)實(shí)存在的這條底線，否則司法何談具有證據(jù)觀?我們不必為一部分案件因?yàn)槌钟形餃缡?dǎo)致無法定罪而感到憤憤不平，這是理性司法必須付出的代價(jià)，但這對維護(hù)人權(quán)、避免司法擅斷、維護(hù)法律權(quán)威絕對是有益的。

(三)持有犯罪與窩藏犯罪如何認(rèn)定。

行為人明知系他人違禁品犯罪的物品或者犯罪所得而為其隱藏或者轉(zhuǎn)移的，構(gòu)成窩藏罪。行為人在窩藏過程中必然涉及到對這些違禁品的持有，故不能被重復(fù)評價(jià)為持有型犯罪。當(dāng)然如果事先有通謀，則應(yīng)與違禁品犯罪分子構(gòu)成先前犯罪的共犯。但是，現(xiàn)行立法對二者的量刑規(guī)定有不均衡之處。既然是最后的手段，不得已情況下做出的選擇，那么持有型犯罪的量刑就不宜太重，否則無法為持有型犯罪認(rèn)定過程中可能存在的推定錯(cuò)誤留下救濟(jì)的余地，故在量刑上必須低于可能存在的上游犯罪或者下游犯罪的法定刑。現(xiàn)行立法中，非法持有毒品罪的最高刑可達(dá)到無期徒刑，而窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒臟罪一般情況下處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴(yán)重的才處3年以上7年以下有期徒刑。查清了處罰輕，查不清反而重，這顯然與疑罪從輕的原則不符。故有必要在立法上對二者的量刑進(jìn)行一定的調(diào)整。□

注釋:

高銘暄、馬克昌主編.刑法學(xué)(第三版).北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，第80頁.

史尚寬.論占有與持有.民刑法論叢.臺灣榮泰印書館1973年版，第445頁.