股東代表訴訟制度

摘 要 股東代表訴訟制度是公司法中一項重要的制度，其宗旨是保護中小股東的合法權益。該制度始于英國，現在各國(地區)公司法中大都確立了股東代表訴訟制度，但其具體規定各有不同，如持股時間、持股比例等。我國在2005年《公司法》的修訂中引入了股東代表訴訟制度，解決了司法實踐中無公司法規范可以引用的難題。可以說是公司法歷史發展中的一個里程碑，其將在司法實踐中不斷地完善和豐富，具有重要的理論和實踐意義。

關鍵詞 股東代表訴訟 直接訴訟 派生訴訟

中圖分類號:DF411文獻標識碼:A

股東代表訴訟制度是決策權與經營權相分離之后，在小股東利益保障缺失的背景下設計的。其初衷是平衡大股東與小股東的利益，著重保護小股東利益。我國在2005年修訂《公司法》時引入了這一制度，可以說這樣的制度設計動機與目的是良好的，可是認真考察其在實際中的運作效果以及該制度的程序設計，似乎并非盡如人意。

一、股東代表訴訟的含義及性質

(一)含義。

股東代表訴訟又稱股東派生訴訟、代位訴訟，是當公司的利益受到侵害而公司怠于或拒絕追究侵權人責任時，具備法定資格的一個或多個股東為了公司的利益而代替公司提起訴訟，要求侵害公司利益者賠償公司損失的行為。

(二)股東派生訴訟具有雙重屬性。

第一，股東代表訴訟的代位性。有學者認為，代表訴訟之訴權在實體上表現為債權人的代位權，并主張股東因股份的持有并享有利益分配請求權而成為債權主體，故為了保全債權，得代位行使公司對侵權人的損害賠償請求權。代表訴訟是公司對董事在內部關系上擁有的請求權之行使，商法上無非加以變相明定而已，故代表訴提起權為自益權。此種觀點將股東的持股權定性為債權，違反股份的所有權性質，降低了股東的身份和地位，故不足取。因此，股東派生訴訟的提起所基于的是一種共益權。其訴訟原因并非屬于作為公司機構的股東自身，而是屬于公司整體，勝訴的效果表現為公司利益的取得或損失的避免，而這種結果又間接地使公司股東、債權人和職工享受到各自應有的利益。本文贊同此種觀點，從廣義上說，在民事訴訟中，凡是原告為了他人的利益(當然原告自身與該他人的利益具有必然聯系)而以自己的名義提起的訴訟，且該訴訟利益直接歸屬該他人的，均可稱之為代位訴訟。因此，股東派生訴訟、債權人代位訴訟等均屬于代位訴訟的范疇。從世界各國立非法人的為訴訟的規定中，亦可看出派生訴訟的代位性。如日本的《商法》第267條規定，在公司本身怠于向給公司造成損害的董事請求賠償時，股東可代位行使公司訴權。

第二，股東代表訴訟的代表性。公司的股東除提起派生訴訟的原告股東外，還存在其他股東，原告股東何時代表其他處于同樣狀態的股東提起訴訟，對于原告股東的起訴行為的效力，對于公司及其他股東的效力，世界各國的立法均本著禁止核避免多重訴訟，承認原告股東起訴行為的代表性，即股東代表訴訟的判決結果對于其他股東均有既判力。

二、股東代表訴訟制度在我國的發展及現狀

在我國2005年修改《公司法》之前，沒有股東代表訴訟制度，但是實踐中出于維護小股東權利的需要，迫切需要引入這一制度。許多案件的審理沒有公司法規定可以運用。如著名的中國股東代表訴訟第一案——“恒通公司案”。這一“恒通公司案”可能是中國第一起股東代表訴訟案，涉及到大股東的誠信義務、小股東權益保護、股東代表訴訟的訴訟結構安排，雖然最終原告獲勝，但由于公司法中沒有任何規定可以引用，而籠統地運用了民法通則的原則性條款，現實中類似的案例很多，不斷的推動了公司法的修訂。終于在2005年《公司法》的修訂中引入了股東代表訴訟制度。《公司法》第一百五十二條:董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。此條規定在《公司法》的發展史上可謂具有里程碑的意義，但仍有些許的不足。

三、我國公司法中股東代表訴訟制度的缺陷與完善

(一)股東代表訴訟的原告。

我國《公司法》對于有限責任公司的股東沒有設置任何限制性條件，對于股份有限公司的股東則要求其必須連續一百八十日單獨或合計持有公司百分之一的股份。就持股比例而言，我國《公司法》對有限責任公司的股東沒有做任何規定，但要求股份有限公司的股東必須單獨或合計持有百分之一以上的股份，有學者認為，公司法之所以對股東持股比例有所要求是因為這一訴訟是股東代表公司提起的，立法者希望通過持股比例的規定體現提起訴訟的股東代表公司的合理性，并由此反映其他股東的意思。筆者有不同的意見，首先，提起代表訴訟的股東通常是少數派，不具有代表公司的基礎，若再以代表公司來說明持股比例要求則是十分荒謬的;其次，少數股東之所以提起股東代表訴訟很有可能是與多數股東意見不一致，則其就不能代表其他股東的意思。由此可見，這種所謂的合理性就不存在了。雖然我國《公司法》所確定的持股比例我國臺灣地區明顯降低，但是著眼于股東代表訴訟制度本旨和我國的司法實踐實際狀況，百分之一的比例對于大部分中小股東依然是相當高的要求。如果對公司法的條文含義加以嚴格解釋，則會剝奪部分中小股東的訴訟權利，因此，在司法實踐中可以確立一些例外規定;就持股期限而言，我國《公司法》僅要求股份有限公司的股東必須連續持有公司股份達一百八十日，顯然，我國公司法對持股時間的規定，是對股東資質的要求，以體現股東與公司之間具有較為穩定的關系。但是以持股時間的長短來判斷前置程序請求人是否合格是值得質疑的。首先，法律對持股時間的規定，限制了持股時間較短但同樣受到真正的間接損害的股東行使請求權;其次，對請求人持股時間的要求與股東代表訴訟制度的基本功能不符。股東代表訴訟制度是為了救濟少數股東以追究董事等侵害公司利益者的責任，但這一制度的宗旨得不出需要股東連續持股一百八十日的結論，只要公司利益真正受損，權益受到間接侵害的小股東就應有權提起代表訴訟，而且《公司法》第一百五十二條第二款規定:在侵權行為將會給公司利益造成難以彌補的損害的緊急情況下，前置程序可以逾越，如果股東卻必須滿足持股期限的法律要求，則明顯是不合理的。筆者認為可以借鑒英美公司法所采用的“當時股份擁有原則”和“純潔的手”及善意要件，即原告股東必須在其所提起訴訟的侵害行為發生時就為公司股東，且以前參加、批準、或默許所訴的不正當行為的股東不能提起代表訴訟，對不正當行為的發生有責任的股東也不能提起代表訴訟。我國《公司法》沒有就主觀要件作相應的限制性規定，筆者認為，如果被起訴的董事、第三人等被告有證據證明原告的起訴有惡意，可以借鑒日本立法，依照善意原則，惡意訴訟將被法院駁回。

(二)股東代表訴訟的被告。

我國《公司法》規定董事、高級管理人員以及侵犯公司合法權益的他人均可以成為股東代表訴訟的被告，也即采用英美的“自由模式”，只要行為人實施了侵害公司權益的行為就有可能成為股東代表訴訟的被告。我國對于股東代表訴訟被告立法的“自由模式”等和股東代表訴訟的實踐需要值得填寫肯定，但對于152條第3款的“他人”的范圍，是個模糊的概念。股東代表訴訟旨在保障公司的合法權益不受侵犯，原則上任何侵害公司權益的行為都可以成為股東代表訴訟的對象，行為人也可以成為被告，但如果行為人已經通過其他方式承擔了相應法律責任，那么法院在審查起訴時應對“他人”的外延加以適度限縮，以免行為人承擔過重的法律責任。比如審計人員如果在受害人提起的訴訟中已經承擔過相應的法律責任，那么他們不應在股東派生訴訟中再承擔其他相關的法律責任。因此對于“他人”的外延應加以適度限縮。

(三)公司的訴訟地位。

我國《公司法》對于公司在股東代表訴訟中的地位沒有規定，在股東代表訴訟的司法實踐中，法院有時將公司列為被告，有時列為第三人。公司作為獨立的法人，在股東提起訴訟后有權決定是否參加訴訟。我國《民事訴訟法》沒有規定相應的訴訟參加程序，無法賦予公司主動權以決定是否參加訴訟，但可借助司法解釋或法院判決創設相應制度，筆者認為可以借鑒日本民事訴訟程序中的“訴訟參與程序”，即公司在被告知股東提起派生訴訟以后的一定期限內，可以決定是否參加訴訟，如果決定參加訴訟就成為共同原告，如果拒絕參加訴訟，則不成為股東代表訴訟的任何當事人。

(四)前置程序。

由前面已論述的股東代表訴訟的性質可知，股東代表訴訟是股東“代位”行使公司的訴權，如果公司自己愿意行使訴權或采取相關措施制止侵權行為，則股東應當尊重公司的決定。我國公司法規定:股東對于董事、高級管理人員的不法行為可以請求監事會或不設監事會的有限責任公司的監事向法院提起訴訟，對于監事的不法行為可以請求董事會或不設董事會的有限責任公司的執行董事向法院提起訴訟。可見，前置程序是立法基本目的主要包括以下兩個方面:其一是維護公司的獨立的法律人格，是尊重公司自治原則的體現;其二是減少訴訟成本，防止股東濫用訴訟。這兩方面的核心是“竭盡公司內部救濟”，使相關糾紛在公司內部得到解決，謀求公司利益的最大化。鑒于我國剛剛引用股東代表訴訟制度，從鼓勵訴訟的目的出發，不宜給股東提起訴訟設置過多的障礙，隨著公司治理結構的不斷完善，可對“前置程序”進行重新建構。筆者認為此時可借鑒美國的經驗，如美國法律協會的建議主張只有股東能夠證明先請求董事起訴會造成公司無法彌補的損害，否則不僅“前置程序”不能豁免，而且公司的不起訴決定也必須得到充分尊重。

(五)激勵機制。

為了鼓勵中小股東積極維護自己的合法權益，依法提起股東派生訴訟，我國《公司法》中可以規定相應的激勵機制。股東代表訴訟是為了公司利益提起的訴訟，其利益當然歸屬于公司。但筆者認為，在公司已經破產或解散的情況下，且對外債務也清償完畢，可以賦予原告股東優先受償權。勝訴利益的歸屬可由法院直接按持股比例分配給原告股東，至于原告的損失和味訴訟而支出的合理費用，在我國的股東代表訴訟司法實踐中，提起訴訟的股東在勝訴時應當有權向公司請求支付必要費用和律師報酬等。

綜上所述，股東代表訴訟制度的引入并非簡單的條文移植，需要在司法實踐中不斷的完善和豐富，接受實踐的考驗，實現“移體”和“受體”的契合。□

(作者:安徽大學法學院2009級碩士研究生，研究方向:經濟法學)

參考文獻:

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