淺談西方的罪刑法定與中國傳統的“情理法”思想

摘 要 西方的罪刑法定原則與中國傳統的“情理法”思想從表面上看是兩種完全不同的思想，很多學者也從罪刑法定原則所產生的西方思想文化淵源角度對中國現行的罪刑法定原則做出了諸多批判。本文對我國在罪刑法定原則的司法實踐所面臨的問題采取了包容的態度，從另一個角度對中國現行的罪刑法定原則進行闡釋，認為其實質是對西方的罪刑法定原則與中國傳統的“情理法”思想的一種很好的融合，是在中國這種由人治走向法治的特殊時期，兩種文化相互交融的必經階段。

關鍵詞 罪刑法定 情理法思想 自由心證 類推制度

中圖分類號：DF61文獻標識碼：A

罪刑法定原則產生于西方特定的政治、歷史、文化土壤之上，它的思想根源可謂源遠流長。早在古羅馬時期就有“應用刑罰必須根據法律實體”之規定，這可以說是罪刑法定原則的雛形 。到了17、18世紀的啟蒙運動時期，以洛克等人提出的天賦人權說、孟德斯鳩提出的三權分立說和費爾巴哈的心理強制說為理論基礎，罪刑法定原則得以最終確立。罪刑法定原則的最基本價值就是保障人權，尤其是保障犯罪人的人權。因此，也被稱為是“犯罪人的大憲章”。但是西方的罪刑法定原則是在西方特定的歷史條件下產生的，屬自發型的法律原則，適合于調整西方特定的社會問題，符合西方人的思維習慣；而我國的罪刑法定原則相比西方是外源型的，所以我國在運用這項“舶來品”的過程中必然存在這樣那樣的問題，導致法律明文規定為犯罪的，沒有被定罪量刑，而法律沒有明文規定為犯罪的，卻被定罪量刑，甚至出現了中國傳統的疑罪從輕與罪刑法定原則所要求的疑罪從無的矛盾，進而受到了諸多的批判，認為我國現行的所謂“罪刑法定原則” 形同虛設，有名無實，是對傳統罪刑法定原則的一種背離。

筆者最近在研究罪刑法定原則在我國的司法實踐中所面臨的問題時發現一個十分有意思的現象，我國的罪刑法定原則之所以會遇到諸多的問題和指責，主要的原因在于我國的司法受到了傳統情理法思想因素的影響。在中國，法律從來不只是法律問題，法律所承載的政治意義、道德意義以及人們賦予它的各種意義遠比西方法律豐富得多 。

首先，我國刑法受到人情因素的影響。情與法的矛盾和對抗，是各個社會都不可避免的問題。我國長期受到封建思想的統治和壓迫，自然經濟一直都占有統治地位。自然經濟是一種封閉的自給自足的小農經濟，所以沒有豐富的社會關系，社會分工也不發達，這就決定了自然經濟要依附于行政權力的支配。自然經濟是一種以狹隘的地域為限，以血緣關系為紐帶的經濟，在這種社會中，維系人與人、人與組織、組織與組織之間關系的最重要的紐帶便是人情，所以自然經濟是一種人情經濟 。在這種經濟基礎之上，人們凡事都講求一個“和”字，凡事以和為貴，導致了中國人情社會的形成，人們甚至產生了厭訴恥訴的思想，這就從另一方面導致了西方傳統意義上的罪刑法定原則在中國得不到嚴格的執行。

其次，我國刑法受到傳統的重實體輕程序思想的影響。西方的罪刑法定原則追求的是一種形式合理性，它要求一切服從普遍的規則，進而很容易犧牲實體正義和個別正義 。但是我國一直就是一個重實體而輕程序的國家，在權衡實體正義與程序正義的過程中，我們會毫不猶豫的選擇前者，而西方的法官則會站在程序正義的一邊。到底哪種做法更正確合理，恐怕任何一方都無法說服另一方。這也是一種東西方文化的沖突，可以說我國的傳統文化和與罪刑法定原則相適應的西方文化的價值觀念是兩條平行的軌跡，近代以來的西方社會是一個市民社會與政治國家相分離，權利與權力相制衡的二元文化結構社會。由于文化上的準備不足和價值觀上的激烈沖突，注定了罪刑法定原則在我國的曲折發展 。但是，很難說我國目前所實施的罪刑法定原則較西方正統的罪刑法定原則差，一味的向西方學習，簡單的拿來主義或許根本就不是中國實現法治道路的正途。

毋庸置疑，西方的罪刑法定原則在保障人權等方面確實有著不可替代的作用和價值，但是任何事物都存在正反兩個方面，罪刑法定原則也不可避免地存在缺陷。

第一，罪刑法定原則要求法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，這必然導致其在價值選擇上趨向于保護程序正義和普遍的規則，而忽視了實體正義和個案正義。很難衡量實體與程序，個別與普遍哪一個更為重要，但是按照我們的思維習慣，程序再怎么正義，如果得出的是非正義的結果，那么也是徒勞的。沒有個案的正義何談普遍的正義。

第二，由于法律具有局限性，它不可能涵蓋社會的各個角落和層面，所以，嚴格遵照罪刑法定原則就很容易使得某些具有嚴重社會危害性的行為不能受到法律的制裁，使得法律在人們心中的正義形象大打折扣，更有損于法律的尊嚴。

第三，罪刑法定原則還會導致法官失去智慧，成為法律的奴隸。法官應該是一個智慧的化身，在審理案件的過程中，應該充分發揮自己的能動性，實現當事人的合法權益，維護公平正義的法的理念和價值。但是罪刑法定原則卻使得法官失去了這種靈活性，把法律與人隔離，認為法律僅憑借自身的力量就足可以實現公平，卻忘記了法律是由人制定的，又是由人來具體實施的，法和人不可能完全分立。

所以我們在將罪刑法定原則引進用以完善我國的法治建設的過程中一定不要照搬照抄，可以更加靈活的加以適用，在學習西方先進思想的同時，不能忘記本土文化的先進成分。這樣或許會造成與原始意義的罪刑法定原則形式上的相悖后果，但是只要最后所追求的結果是正義的，就不違背罪刑法定原則設立的初衷。我們完全可以運用中國傳統的“情理法”思想把西方的罪刑法定原則中國化，將看似矛盾的兩種思想和文化進行調和，這才是解決我國罪刑法定原則司法適用問題的理想途徑。我國現在所處的是一個走向法治社會的“法治社會”。在這樣一個特殊的歷史時期，各項制度的實施都在一步一步的探索階段，想一步就跨入法治社會的行列是不可能的，我們應該更加客觀地接受這一事實，接受在探索法治的過程中出現的問題，因為這一切都是不可避免的。

筆者認為，對中西方文化進行調和，才能在我國更好的發揮罪刑法定原則的積極作用，避免罪刑法定原則在具體運用中的各種缺陷和代價。因此，筆者提出以下幾點具體建議：

1、傳統司法觀念的轉變。

司法是法律從邏輯世界走向經驗世界，是法的價值實現的重要環節，是整個法治系統工程的關鍵部分，刑事司法對于刑事法治建設也具有同樣的意義 。我國傳統的司法觀念是用刑罰來懲罰犯罪，刑罰手段只是統治者穩定社會危險因素的手段，具有強烈的工具主義色彩。因此需要加以轉化，使之不僅積極地懲罰犯罪，更要注重保障人權。罪刑法定原則的確立不單單是一個立法技術問題，更不是簡單的照搬和移植，它的實現還需要權利觀念的培育和發達 。我國將罪刑法定原則引入刑法，其目的也是為了完善刑法的保障功能，弱化刑法的工具色彩。所以，要注意傳統司法觀念的轉變，使人人都樹立起罪刑法定的觀念。社會的安定固然很重要，但是如果連個人的基本人權得不到必要的保障，又何談社會的安定？

2、法官自由心證制度的建立和完善。

在西方正統的罪刑法定原則要求下，法官只能是個“法條的自動售貨機”，只能機械地運用法條來處理案件，缺乏靈活性，但是法律是一種闡釋性的概念，它要求法官在使用過程中具體地加以詮釋，而不是立法者或者最高司法機關的解釋。因為無論是立法機關制定的法規與立法解釋還是最高司法機關的司法解釋都是普適的、抽象的，只有法官個人的解釋才是具體的、個別的。法律的明確最終只能依靠法官的解釋才能完全實現。法條是死的，但是法官卻是活的。所以要重視法官的經驗知識和法官的自由裁量權。事實上，刑法的絕對明確只是理想化的產物，在司法中杜絕法官的自由裁量是不可能的 。當然這需要法官本人有著豐富的社會經驗和各方面的知識。但是，完善的適用法官的自由心證制度對于維護個案公平、公正卻有著十分重要的意義，從而就進一步彌補了罪刑法定原則在司法實踐中重形式輕實質的缺憾。

3、類推制度與罪刑法定原則相結合。

1997年新刑法的頒布取消了我國自古就有的類推制度，認為這是對罪刑法定原則最基本的要求。誠然，西方罪刑法定原則的設立確實反對類推適用，認為這種類推制度破壞了刑法應有的明確性和確定性，使得犯罪嫌疑人對自己的行為將要受到的評價陷入不可知的境地。但是類推制度的適用卻正是可以順利解決罪刑法定原則在我國的司法實踐中所面臨困境的一條有利的途徑。我國作為一個有著傳統的類推制度的國家，早在《唐律》中就有：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕，其應入罪者，則舉輕以明重”。面對紛繁復雜的社會現象，法律語言是十分有限的，不可能窮盡所有，所以，我們需要運用類推制度來作為罪刑法定原則的有效補充。對類推適用加以嚴格的限制，與法治的正義價值是不沖突的。不僅不是對法治的破壞，反而是加強和健全社會法制的必需 。

正處在轉型時期的中國，法治的道路必定異常曲折。特殊的制度適用于特殊的時期，這種中國特色的類推制度和法官憑良心斷案的自由心證，是這一時期的特定產物。雖然與西方的罪刑法定原則有相悖之處，但是卻在另一方面體現出了東西方文化的巧妙結合。□

（作者：蘭州大學法學院法學碩士，研究方向：刑法學）

注釋：

趙紹成，王霞.罪刑法定原則置疑.西南民族學院學報（哲學社會科學版）.2002年2月第2期，第173頁.

彭鳳蓮著.中國罪刑法定原則的百年變遷研究.中國人民公安大學出版社，2007年3月第1版，第8頁.

邱本著.市場法治論.中國檢察出版社，2002年2月第一版，第3頁.

王瑞君著.罪刑法定：理念、規范與方法.山東大學出版社，2006年7月第一版，第72頁.

張保成.試論罪刑法定原則在我國面臨的困境.法制與社會，2008年第7期，第265頁.

張 軍.罪刑法定在我國的困境及其出路.揚州大學學報（人文科學版）.2005年5月第9卷第3期，第74頁.

馮軍，王成.罪刑法定原則的價值、困惑及出路.河北大學學報（哲學社會科學版）.2007年第6期，第10頁.

張軍.罪刑法定在我國的困境及其出路.揚州大學學報（人文科學版）.2005年5月第9卷第3期，第75頁.

趙紹成，王霞.罪刑法定原則質疑.西南民族學院學報（哲學社會科學版）.2002年2月第2期，第176頁.