論一般自首中“自動投案”的認定問題

摘要：“自動投案”和“如實供述自己的罪行”是成立一般自首的兩個法定條件。而其中“自動投案”是自首成立的首要條件，這一條件的認定一直存在不少爭論。最高人民法院在1998年出臺了《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，但實踐中遇到的涉及自首認定的問題紛繁復(fù)雜，法條和司法解釋的規(guī)定仍嫌粗疏。“自動投案”認定問題在中國法學會刑法學研究會2005年的年會研討中被作為理論研討的重點，引起廣泛關(guān)注和思考。在司法實踐中，自動投案的認定不一也導(dǎo)致了很多問題，故而需要對如何正確認定自動投案做系統(tǒng)的分析及理論性的指導(dǎo)。 論文采用歸納分析及與實際案例相結(jié)合的研究方法，圍繞自動投案的認定問題展開論述。首先明晰了自動投案的概念，對其五個構(gòu)成要素逐一進行了闡述，繼而重點對自動投案的行為類型進行了歸類分析，其中著重闡述了特殊自動投案的三種類型，分別輔案例予以說明。論文最后對自動投案認定問題的重要性進行了理論上的探討。論文將自動投案的行為類型作為自動投案認定研究的突破口，具有一定的新穎性，其對自動投案認定問題的系統(tǒng)分析，是在前人研究基礎(chǔ)上的一個總結(jié)，同時也帶有作者的獨創(chuàng)性，對刑罰理論的研究具有一定的意義。

關(guān)鍵詞：自動投案 一般自首 認定研究

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A

社會上發(fā)生的犯罪形形色色，但是犯罪后犯罪人的歸案形式不外乎兩種情況，一為自動投案，二為被動歸案。根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定以及自首本質(zhì)的要求，自動投案是一般自首成立的首要要件和本質(zhì)要件。而對“自動投案”的認定一直存在不少爭論。故本文從自動投案的概念、構(gòu)成要素、行為類型以及認定自動投案與自首制度設(shè)計的價值相統(tǒng)一等角度來展開論述，淺析該問題。

一、自動投案的概念闡釋

何謂自動投案？理論上還存在不同的認識。有的人認為自動投案，是指犯罪分子犯罪后，未被發(fā)覺，或者雖然被發(fā)覺但尚未被有關(guān)機關(guān)查獲或被群眾扭送而主動向有關(guān)機關(guān)坦白交代自己的罪刑。有的人認為自動投案，就是犯罪人在其罪刑被發(fā)覺后，親赴偵查、審判機關(guān)接受審判。有的認為自動投案，是指犯罪人犯罪后，自投于有關(guān)機關(guān)或個人，承認自己實施了犯罪，并自愿置于所投機關(guān)或個人的控制之下的行為。該觀點還提出了認定投案必備的三個條件：第一，犯罪后自投于有關(guān)機關(guān)或個人；第二，承認自己實施了犯罪。只承認自己實施了何罪即可，詳細供述犯罪的具體情況是投案之后所要實施的行為；第三，自愿置于所投機關(guān)或個人的控制之下，即把人身自由權(quán)利交由所投機關(guān)或個人支配，自愿服從管理，并等候?qū)ψ约旱倪M一步訊問。①

以上三種看法均不符合現(xiàn)行刑法和相關(guān)司法解釋關(guān)于自首的規(guī)定，不能作為自動投案的正確界定。因為第一種觀點將被群眾扭送歸案而向有關(guān)機關(guān)坦白的行為納入自首的范圍，明顯地混淆了自首和坦白之間應(yīng)有的界限，不適當?shù)財U大了自首的范圍。第二種觀點將犯罪人“親赴”“偵查、審判機關(guān)”作為自首成立的要件，顯然人為地縮小了自首成立的范圍，不合自首的立法精神和司法實際。高法《關(guān)于自首和立功的解釋》②明確規(guī)定，犯罪人犯罪后自動投案的機關(guān)為公安機關(guān)、人民檢察院或人民法院。而“犯罪嫌疑人向其所在單位，城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負責人員投案的”，“應(yīng)當視為自動投案”；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的”，“應(yīng)當視為自動投案”。1984年4月16日“兩高、一部”《關(guān)于自首的解答》與有上述內(nèi)容相同的規(guī)定。可見第二種觀點也屬不當。第三種觀點在現(xiàn)行刑法頒行前，系通說觀點，也為1984年4月16日“兩高、一部”《關(guān)于自首的解答》所采用，但是，在現(xiàn)行刑法中用其界定自動投案，仍有疏漏，因為該界定遺漏了“必須接受國家的審查和裁判”這項重要內(nèi)容。在現(xiàn)行刑法中自首的要件為“自動投案”和“如實供述自己的罪刑”兩個，但是“必須接受國家的審查和裁判”在認定自首時的意義不容否定，它是認定自動投案的一項重要的內(nèi)容和標準。從高法《關(guān)于自首和立功的解釋》來看，筆者認為這樣界定自動投案已為該解釋所肯定。

籍此，筆者贊同下述關(guān)于自動投案的界定：“所謂自動投案，通常是犯罪分子在犯罪之后，歸案之前，出于本人的意志而向有關(guān)機關(guān)或個人承認自己實施了犯罪，并自愿置于有關(guān)機關(guān)或個人的控制之下，等待進一步交待犯罪事實，并最終接受國家的審查和裁判的行為”。③

二、自動投案的要素分析

根據(jù)上述“自動投案”的界定，對其可以從下列五個方面予以把握：

（一）投案行為的時間限制在犯罪之后、犯罪人歸案之前，也就是說自動投案的行為必須發(fā)生在尚未歸案之前。

所謂尚未歸案，包括犯罪事實尚未被發(fā)現(xiàn)或雖然犯罪事實已被發(fā)現(xiàn)，但是犯罪人尚無下落未歸案；雖然已查清了犯罪人，但是司法機關(guān)尚未來得及緝拿而未歸案以及犯罪人已隱匿、外逃而無法追捕到案。另外，對于司法機關(guān)雖然已經(jīng)采取了強制措施，而犯罪人又逃脫的，也應(yīng)視為尚未歸案的情況。統(tǒng)言之，只要犯罪人尚未歸案就存在著隨時自動投案的現(xiàn)實可能性。而犯罪人一旦歸案了，就自然無案可投了。至于投案的形式可以多種多樣，可以是犯罪事實或者嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖然發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案；也包括犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負責人員投案；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人代為投案，或者是以信電投案；罪刑未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪刑；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案而經(jīng)查證確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的，應(yīng)當視為自動投案；即使并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的，以及公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也都應(yīng)當視為自動投案。

根據(jù)2009年3月20日最新發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關(guān)投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應(yīng)當認定為自首。犯罪分子向所在單位等辦案機關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負責人員投案的，應(yīng)當視為自動投案。沒有自動投案，在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。該《意見》肯定了自動投案的行為必須發(fā)生在尚未歸案之前，且厘清了“尚未歸案”的具體情形，值得日后在辦理其他案件過程中遇到自動投案時間界定問題時予以借鑒參考。

（二）必須是基于犯罪分子本人的意志而自動歸案。

這是確認自動投案是否成立的關(guān)鍵性條件。也即犯罪分子歸案不是違背犯罪分子本意的愿意所造成的。把握犯罪分子歸案行為的自動性，涉及到這樣一些問題：第一，投案的動機問題。自動投案作為犯罪人犯罪后實施的具有“自動性”特征的行為，是基于自由意志選擇的結(jié)果，其投案動機因人而異，有的可能確實是出于真心悔罪；有的可能只不過是懾于法律的威嚴，迫不得已、走投無路后而為之，無論出自何種動機，只要犯罪人最終選擇了自動投案的道路，均不影響自動投案的成立。自動投案應(yīng)否以悔罪等特定動機為必要，理論上存在兩種對立的意見，一為肯定說，比如有人主張“自首的本質(zhì)在于悔罪”④；另一方為否定說，認為“投案須是自動的，但不要求內(nèi)心的悔悛”⑤。筆者贊成“否定說”。第二，自動的程度問題。在司法實踐中，自動投案的“自動性”在程度上有較大的差異，這些差異表明犯罪人投案時心理活動極其復(fù)雜，從自首制度創(chuàng)立的原旨上分析，自動程度的大小，在量刑時雖然要予以考慮，但不影響自動投案的成立。高法《關(guān)于自首和立功的解釋》也指出，并非出于犯罪嫌疑人主動而是親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友先行報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的等情況，也應(yīng)當視為自動投案。

（三）必須向有關(guān)機關(guān)或個人承認自己實施了特定犯罪。這是自動投案的對象和實質(zhì)性條件。

對此，要從下列兩點來把握，其一，投案的對象是有關(guān)機關(guān)或者個人。所謂“有關(guān)”機關(guān)或者個人，是指對犯罪負有偵查、起訴和審判職責的機關(guān)，以及能夠負責向司法機關(guān)轉(zhuǎn)報案件的機關(guān)或個人。但是應(yīng)該指出：向司法機關(guān)以外的單位或者個人投案，而明知這些單位或個人不會向司法機關(guān)轉(zhuǎn)報案件的，不能認定為自動投案。可見司法機關(guān)以外的單位或個人在接受投案時，其充當?shù)闹皇欠缸锶伺c司法機關(guān)的中介角色，其作用在于將前來投案的犯罪人及其罪行及時轉(zhuǎn)交司法機關(guān)處理。其二，投案的目的是向有關(guān)機關(guān)或個人承認自己實施了特定犯罪。這就要求犯罪人在投案時必須承認自己實施了某個具體的犯罪，而不能只空泛地承認犯了罪。因此，在犯罪事實未被發(fā)覺的情況下，只要求行為人承認本人實施了某特定犯罪行為；在犯罪事實已被發(fā)覺而犯罪人尚未被發(fā)覺的情況下，只要求承認某特定犯罪系本人所為；在犯罪事實和犯罪人均已被發(fā)覺的情況下，由于犯罪人尚未歸案，只要求承認自己是某特定犯罪的行為人。此外，投案的目的性表明，在向非司法機關(guān)投案時投案的意圖在于讓有關(guān)單位或個人把自己的罪行轉(zhuǎn)交司法機關(guān)。否則，如果犯罪人投向有關(guān)單位或個人的目的，在于請求以黨紀、政紀替代刑事追訴或請求為自己逃避刑事追訴提供幫助，不能認為是自動投案。

（四）必須愿意置于有關(guān)機關(guān)或個人的控制之下，等候進一步供述交代具體的犯罪事實。

這就要求犯罪人把其人身自由交給有關(guān)機關(guān)或個人支配，并聽從管理。此為自動投案的基本構(gòu)成條件，也是自首成立的其他條件的前提。犯罪人在投向有關(guān)機關(guān)或個人、承認自己是某特定犯罪的實施者以后，有關(guān)機關(guān)或個人通常會趁機讓他全面供述具體的犯罪情況。但是在有些情況下，出于諸種原因和考慮，在犯罪人投案并承認本人是某特定犯罪的實施者以后，有關(guān)機關(guān)或個人并不立即讓其進一步交代具體犯罪情況，而是將其轉(zhuǎn)移于另外的機關(guān)或移交給其他人，或者讓其在以后某個時間再行交代。這樣一來，在投案和主動如實交待自己犯罪事實之間就出現(xiàn)了時間上的停歇。在這一停歇期間，犯罪人能否聽從有關(guān)人員控制和監(jiān)管并靜候處理，直接關(guān)系到其投案行為的性質(zhì)。如果犯罪人在此期間，不服從管控，甚至有意掙脫管控，逃離有關(guān)機關(guān)或個人，就不能認定為有自動投案的行為。當然，對愿意置于所投機關(guān)或個人的管控的理解也不能太過偏狹。就是說，投于有關(guān)機關(guān)或個人之后，置身有關(guān)機關(guān)之內(nèi)或直接聽受有關(guān)人員的支配，自然是合乎要求的，但不限于此。有的人在本地犯罪逃亡他地投案，或者在外地犯罪又不愿在犯罪地投案，在此情形下，只要犯罪人以信函、電報等方式，向本地投案，并告訴自己的處所，表示等候處理的意愿，也應(yīng)視為愿意處于有關(guān)機關(guān)或個人的管控的情況。⑥

（五）必須接受國家的審查和裁判。

接受國家的審查和裁判是自動投案行為不可或缺的組成部分，也是判定自動投案成立的一個重要標準。⑦當然對此，理論上的認識是不一致的。我們在研究自首的概念時已有所論。所謂“審查”，主是指公安機關(guān)（安全機關(guān)）檢察機關(guān)和人民法院針對刑事案件所進行的查證、審理，對被告人進行訊問等訴訟活動；所謂“裁判”，是指人民法院在審理的基礎(chǔ)上對犯罪人定罪量刑所作出的判決或裁定。犯罪人在自動投案之后，必須接受司法機關(guān)的偵查、起訴和審判，不得逃避，才能使自動投案最終成立。犯罪人是否將自己的人身置于司法機關(guān)的實際控制下，接受其審查和裁決，是犯罪人是否自動投案，是否有認罪的誠意的表現(xiàn)，也是司法機關(guān)對他是否予以從寬處理的依據(jù)。犯罪人歸案之后，無論在刑事訴訟的偵查階段、起訴階段，還是審判階段都不能逃避司法機關(guān)的控制。否則，就不屬于接受國家審查、裁判的行為。自動投案的犯罪人，一般都會接受國家司法機關(guān)的審查、裁決。但是歸案后拒絕國家司法機關(guān)審查裁判的情況也是存在的。在認定自動投案的這項內(nèi)容時，要注意下列情況：第一、犯罪人主動歸案并供述特定罪行后隱匿、脫逃的；或者主動歸案并供述罪行后意圖逃避制裁而翻供的；或者委托他人代為自首而本人拒絕到案的等等，都是拒不接受國家審查和裁判的行為。第二，犯罪人主動歸案并如實供述罪行后，為自己的行為依法進行辯解，提出上訴或更正、補充某些事實，這些都是法律賦予犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，應(yīng)當準許，不能視為拒不接受國家司法機關(guān)的審查和裁判。第三，在司法實踐中，有些犯罪人匿名將贓物送到司法機關(guān)或物主處，或者以電話、書信等方式向司法機關(guān)報案或指出贓物所在地方。該類行為沒有將自己置于司法機關(guān)的實際控制下，國家也無法對其進行審查和裁判，因此不能被認定為有自動投案的行為。

三、自動投案的行為類型分析

在以往對自動投案的研究中，自動投案的行為類型并沒有被作為研究對象，而筆者認為，認定自動投案除了要掌握自動投案的構(gòu)成要素，以此來作出基本判斷之外，還需要對復(fù)雜的自動投案行為進行分析、歸類，這樣才更便于司法實踐中的操作。故而下文欲根據(jù)現(xiàn)有刑法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對自動投案的行為做出類型的劃分，且將其中的特殊自動投案行為作為闡述的重點。

（一）典型性自動投案。

即從行為來看，完全符合自動投案概念及構(gòu)成要件的行為，指犯罪分子在犯罪之后，歸案之前，出于本人的意志而向有關(guān)機關(guān)或個人承認自己實施了犯罪，并自愿置于有關(guān)機關(guān)或個人的控制之下，等待進一步交待犯罪事實，并最終接受國家的審查和裁判的行為。對該種行為我們能夠簡單地做出判斷，故而不是研究的重點。

（二）《解釋》視為自動投案的行為類型。

即根據(jù)高法《關(guān)于自首和立功的解釋》視為自動投案的類型：

1、犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負責人員投案的；

2、犯罪嫌疑人因病，傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；

3、犯罪嫌疑人的罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；

4、犯罪嫌疑人犯罪后逃跑，在通緝、追捕過程中，主動投案的；

5、犯罪嫌疑人確已經(jīng)準備去投案，或者正在投案途中被公安機關(guān)捕獲的；

6、并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的，或公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的。

這些類型通過司法解釋確定下來，可以減少很多的爭議，雖然這些行為在司法實踐的具體認定中，還存在一定問題，但畢竟已有據(jù)可尋，可以通過實踐確定細化的標準加以解決，相關(guān)的學者也已對此做過較多篇幅的研究。故而對此類型，筆者也不作為本文闡述的重點。

（三）特殊自動投案的類型。

即具有其行為表現(xiàn)的特殊性，無法根據(jù)現(xiàn)有刑法與解釋對其直接歸類或者是解釋外可視為自動投案的特殊行為類型。以下列舉五種常見的特殊類型，輔以案例加以分析說明：

1、被傳喚到案如實交代犯罪事實。

司法實踐中，經(jīng)常遇到公安機關(guān)根據(jù)被害人的舉報，認為犯罪嫌疑人可能構(gòu)成犯罪，但對犯罪嫌疑人尚未進行訊問，也未采取強制措施，而是用打電話或者捎口信的形式傳喚犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如實交代了自己的犯罪行為。這種情況是否應(yīng)認定為自首，往往有爭議。

可以通過以下案例來詳細解析：

基本案情：2004年3月的一天晚上，被告人王某在青州市造紙廠路口西鑫勝配貨站門前，盜竊田某停放在此處的海陵牌二輪摩托車一輛，經(jīng)鑒定該車價值1960元。同年5月，被告人王某在得知該車車主是田永忠，向田某索要500元現(xiàn)金后，將摩托車退還給了田某。同年5月14日，被告人王某被傳喚到公安機關(guān)后，主動交代了上述犯罪事實。

判決：被告人王某采取秘密手段竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)予刑事處罰。被告人王某在接到傳喚后主動歸案，如實供述犯罪事實，系自首，可予以從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十七條第一款、第五十二條之規(guī)定，判決如下：被告人王某犯盜竊罪，單處罰金人民幣三千元。⑧

筆者認為，對于經(jīng)公安機關(guān)傳喚到案，并如實供述自己罪行的，是否應(yīng)認定為自首，關(guān)鍵在于犯罪嫌疑人經(jīng)傳喚到案是否屬于自動投案。犯罪嫌疑人經(jīng)公安機關(guān)口頭傳喚到案的情況，符合上述《解釋》第一條第1款的規(guī)定，應(yīng)視為自動投案。

首先，傳喚不屬于強制措施。被傳喚后歸案符合《解釋》第一條第1款規(guī)定的“在未受到訊問、未被采取強制措施之前”的時間范圍。傳喚和拘傳不同，傳喚是使用傳票通知犯罪嫌疑人在指定的時間自行到指定的地點接受訊問的訴訟行為，它強調(diào)被傳喚人到案的自覺性，且傳喚不得使用械具。法律并未將傳喚包括在強制措施之內(nèi)。

其次，經(jīng)傳喚歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動性和主動性。犯罪嫌疑人經(jīng)傳喚后，自主選擇的余地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性。《解釋》中尚有“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的親友，將犯罪嫌疑人送去投案的”視為自動投案的規(guī)定，而僅僅受到傳喚便主動、直接歸案的，反而不視為自動投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

綜上，公安機關(guān)口頭或電話傳喚犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主動到案的，應(yīng)視為自動投案。一審前如實供述自己的犯罪行為的，應(yīng)當認定為自首。

2、犯罪人當眾犯罪后未逃離，對他人報警亦未為反對，到案后如實供述的。

案例：莊某為泄憤于2004年8月28日下午，攜帶刀具至上海市南江某鎮(zhèn)工人俱樂部報復(fù)於某。兩人相遇后，莊某即用刀刺戳於某的胸腹部及四肢等處十余刀，致於某倒地。

警方接警后，組織警力趕赴現(xiàn)場調(diào)查，發(fā)現(xiàn)被害人倒在血泊中，即送醫(yī)院搶救。群眾指從正在鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)銀行處的渾身是血的中年男子系持刀行兇人。同時，民警發(fā)現(xiàn)該男子正朝現(xiàn)場方向即警車所處位置走來，遂上前將該男子抓獲。經(jīng)詢問，該男子即莊某。莊到案后如實交代了犯罪事實。於某經(jīng)搶救無效死亡。

法院判決確認，莊某的行為構(gòu)成自首。

對當眾犯罪后投案，是否可認定為自首，首先，在于行為人仍舊停留在現(xiàn)場，并沒有逃離的舉動。其次，并未遭到現(xiàn)場目擊公民的圍捕追擊，對他人報警行為未阻止或反對。司法實踐中，一般應(yīng)分為以下三種情況分別認定：其一，光天化日之下，行為人犯罪后出于驚恐，在沒有旁人現(xiàn)實抓捕的情況下，當場投案的，應(yīng)視為自動投案；其二，行為人犯罪后遭旁人斥責，也沒被抓捕而投案的，亦可視為自動投案；其三，行為人犯罪后被追打而繳械的，不能視為自動投案。前述兩種情況均在現(xiàn)場實施犯罪，雖然有目擊者親眼目睹．可以現(xiàn)場上前抓捕，或事后可向警方提供線索破案，但畢竟沒有抓捕，行為人亦沒有逃離，而是主動投案，符合自動投案、如實供述罪行的客觀要求，是可以作為自首認定的。

結(jié)合上述案例分析，莊某在犯罪后，在場的群眾報警，公安人員即赴現(xiàn)場。行為人莊某也沒有逃離，而是朝警車方向走來，在沒有證據(jù)證明其有抗拒抓捕意愿，則可推定莊某有投案的想法，符合“正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的”的規(guī)定，應(yīng)當視為自動投案，認定為自首。

3、犯親告罪的人向被害人或有權(quán)告訴的人投案。

在研討自動投案的形式時，還有一個重要的問題值得研究，這就是犯親告罪的人是否可以向被害人或有權(quán)告訴的人投案的問題，也就是刑法理論上所謂的自首問題。對此，我國舊刑法及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定，應(yīng)視為自首制度立法上的一個缺漏。在我國刑法史上有過首服問題的立法。如肇始于唐朝的首服制度，當時被稱為“首露”。唐律規(guī)定：“諸盜，詐取人財物而于財主首露者，與經(jīng)官司自首同”。⑨1910年12月頒行的《大清新刑律》第51條規(guī)定：“犯罪未發(fā)覺自首于官受審判者，得減本刑一等，犯親告罪而向有告訴權(quán)之人首服，受官之審判者，亦同。”⑩對于首服制度，外國有些刑事立法亦有所規(guī)定。其中規(guī)定得比較詳細的當首推日本刑法。該法第42條規(guī)定：“（一）犯罪未被官方發(fā)覺前自首的，可以減輕刑罰。（二）告訴才處理的犯罪，犯人向有告訴權(quán)的人認罪的，亦同。” 首服問題盡管目前還沒有立法化，但是由于我國刑法規(guī)定了親告罪，而該類犯罪也存在著自首的認定問題，因此在司法實踐中難以回避，理論上必須進行深入研究。事實上，我國刑罰實質(zhì)上是承認首服制度的，自首制度的總則性規(guī)定就內(nèi)含著作為自首的一種特殊形式的首服。筆者認為，首服從表現(xiàn)形式上看有別于我們通常所說的自首，但實質(zhì)上也是犯罪人犯罪后認罪、悔罪乃至悔改的一種表現(xiàn)，有利于及時發(fā)現(xiàn)犯罪、節(jié)省司法成本。同時，由于在首服制度下，犯罪局限在親知罪的范圍，投案的對象限定為被害人或者告訴權(quán)的人，因此其在認定上具有一定的特殊性，有必要在立法上作出明確的規(guī)定。

四、理論探討：自動投案是認定一般自首的底線

司法實踐中，加害人在搶救受害者過程中被公安機關(guān)帶走并如實供述犯罪事實的情況，被普遍認定為自首。筆者了解到這樣一個案例：馬某對丈夫楊某長期醉酒晚歸不滿，雙方為此多次爭吵。2004年8月25日午夜，馬某見楊某又醉酒晚歸，便埋怨了幾句。楊某聽后不悅，打了馬某一耳光。馬某見丈夫醉酒晚歸還打人，憤怒之余，到廚房拿了一把水果刀沖向楊某，兩人在推搡廝打中，馬某的水果刀刺中楊某的左胸部。廝打結(jié)束后，馬某見楊某胸部流血，遂覺事態(tài)嚴重，馬上叫小區(qū)保安員協(xié)助自己將楊某送往醫(yī)院救治，楊某經(jīng)搶救無效于凌晨4時許死亡。公安人員接到醫(yī)生報警后趕至，將馬某帶到派出所詢問，馬某如實供認其犯罪事實。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人楊某系因銳器作用左胸部致失血性休克死亡。本案在審理中，一審和二審法院都毫無爭議地認定馬某為犯罪自首。

上述情況如此認定，主要是基于如下理由：（1）主動搶救傷者的行為具有自動投案和積極防止危害擴大的雙重性質(zhì)；（2）搶救傷者的行為所表現(xiàn)出的行為人的主觀惡性比到司法機關(guān)自動投案行為所表現(xiàn)的主觀惡性還要小；（3）這種行為節(jié)約了司法資源；（4）自動投案實踐中有多種表現(xiàn)形式，有時行為人為搶救傷者來不及投案，正是由于自動投案與搶救傷者在時空上的沖突，因此，只要行為人被公安人員帶走后，如實供述自己罪行的，應(yīng)當視為自首；（5）從反面來講，如果此種情況不認定為自首會導(dǎo)致不合理的結(jié)果。犯罪后，行為人一般有三種選擇：第一，積極搶救，力避危害擴大；第二，急往自首，坐令危害擴大；第三，為逃避懲罰，迅速逃離。上述三種情況，行為人的主觀惡性是層層遞進的，社會危害性也是越來越大。對于第三種情況，行為人逃跑后，又自動投案，可以被認定為自首；第二種情況，是標準的自首；然而，主觀惡性和社會危害性最小的第一種情況，卻不被認定為自首，顯然是荒謬的。這將會得出刑法鼓勵逃逸的結(jié)論。

應(yīng)當承認上述解釋不無道理。一個司法者所能做到的也只能是將“不理想”的法律條文解釋為“理想”的法律規(guī)定，而不是嘲笑法律的缺陷。但問題是，自首的認定無論寬泛到什么程度，總會有個底線，而不能漫無邊際。這個底線就是不能背離自首的本質(zhì)，因為背離事物的本質(zhì)也就使一事物變?yōu)樗挛铩＿@里有必要對自首的本質(zhì)做簡單探討。

自首本質(zhì)的問題直接決定著自首概念外延的范圍，大凡自首認定上的爭議，往往緣起于自首本質(zhì)認識上的分歧。首先，悔罪、悔改不是自首的本質(zhì)。所謂本質(zhì)，是指事物本身所固有的、使該事物區(qū)別于他事物的內(nèi)在屬性，是該事物存在的標志。悔罪、悔改并不為自首所特有。犯罪后向被害人賠禮道歉的行為，向被害人賠償損失的行為，行刑過程中的積極改造行為，立功行為等，都是行為人悔罪、悔改的表現(xiàn)，但這些行為顯然都不是自首。同時，自首者也不一定都是出于悔罪、悔改的動機，有的是為了獲得寬大處理而自首，有的是被司法機關(guān)通緝無處藏身而自首，有的是怕遭到被害人的報復(fù)或同伙的打擊而自首等等，不一而足。其次，節(jié)約司法資源不是自首的本質(zhì)。理論界似乎還沒有人認為節(jié)約司法資源是自首的本質(zhì)，但司法實踐中，在論證某行為是否構(gòu)成自首時，常有人將節(jié)約了司法資源作為認定某個案件成立自首的理由。這種錯誤是顯而易見的。自首在客觀上能夠節(jié)約司法資源自不待言，但能夠節(jié)約司法資源的并不一定是自首。自首的本質(zhì)與自首的作用是兩個不同的概念，不容混淆。最后，能夠?qū)⒆允着c其他概念區(qū)別開來的也只能是自動歸案，即犯罪人犯罪后自己把自己交付給國家追訴的行為。這是一個可以將包括“準自首”在內(nèi)的各種自首統(tǒng)一起來的標準，也是立法及司法必須堅守的底線，否則，就可能違背自首的本質(zhì)，使概念異化。

根據(jù)這一標準，犯罪后積極防止危害擴大或彌補損害的行為，雖然有著極大的社會意義，但不能認定為自首。因為它與自動投案——“自己把自己交付給國家追訴”的行為，畢竟是性質(zhì)不同的兩種行為。積極搶救傷者或彌補損害的行為并不表明行為人具有把“自己交付給國家追訴”的意思。現(xiàn)實中也不乏行為人匆匆將傷者送往醫(yī)院后，便急忙逃離的情況。現(xiàn)在的問題是，如果不將這種搶救傷者等防止危害擴大或彌補損害的行為認定為自首，只將其視為酌定從輕處罰的情節(jié)，刑法對這種客觀上減少損害、主觀上積極悔過的行為就缺乏相應(yīng)的制度上的量刑保障，因評價制度的缺乏必然產(chǎn)生上述不合理的結(jié)果。既然導(dǎo)致不合理結(jié)果的原因并不在于自首制度的本身，而在于刑法從寬制度的缺失，那么，問題當然也只能用完善立法的方式解決，而不能拿自首制度去“拉郎配”，否則，自首制度就沒有了底線。

正是意識到犯罪中止、自首等從寬制度并不足以評價各種應(yīng)當從寬處罰的行為，世界上很多國家的刑法典都對防止危害擴大或彌補損害行為作為法定從寬情節(jié)單獨予以規(guī)定，如法國刑法典確立了“對悔過的人從輕處罰”的原則，德國《刑法典》第3章第2節(jié)第46條第2款、中國澳門地區(qū)《刑法典》總則第65條第2款都將防止危害擴大或彌補損害行為作為法定量刑情節(jié)予以規(guī)定。

借鑒國外的立法經(jīng)驗，我國刑法典也應(yīng)當設(shè)立專門條款規(guī)定防止危害擴大或積極彌補損害行為的法律屬性，以彌補從寬制度的缺失。防止危害擴大或彌補損害行為在價值上與犯罪中止具有同質(zhì)性，因此，從寬的程度可以比照犯罪中止的規(guī)定。立法表述可以采取下列方式：“對于防止危害擴大或彌補損害的，沒有造成損害的，可以從輕或免除處罰；造成損害的，可以從輕或減輕處罰。”這樣，將積極防止危害擴大或彌補損害的行為法律化為從寬制度之一，使這一悔罪情節(jié)與自首厘清了界限，避免了將防止危害擴大或彌補損害的行為認定為自首與不認定為自首都不合理的尷尬局面。□

（作者：樂清市人民法院，研究方向：刑法，學歷：本科）

注釋：

①參見高銘暄主編.新中國刑法學研究綜述.（1949－1985）.河南人民出版社，1986年版，第462頁.

②該司法解釋自1998年5月9日起施行.

③高銘暄主編.新編中國刑法學（上冊）.中國人民大學出版社，1998年版，第386頁.

④周振想著.自首制度的理論與實踐.人民法院出版社，1989年版，第41頁.

⑤甘雨沛、何鵬著.外國刑法學(上冊).北京大學出版社，1984年版，第527頁.

⑥參見周振想著.自首制度的理論與實踐.人民法院出版社，1989年版，第52－53頁.

⑦參見高銘暄主編.新編中國刑法學（上冊）.中國人民大學出版社1998年版，第388頁.高銘暄主編刑法學（上編）.中國法制出版社，1999年版，第499頁.趙秉志主編.新刑法教程.中國人民大學出版社，1997年版，第335頁.

⑧參見最高人民法院.刑事審判參考.2005年第4集，執(zhí)筆. 王學堂.廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院.€?

⑨劉俊文點校.唐律疏議.法律出版社，1999年版.

⑩清朝續(xù)文獻通考.浙江古籍出版社，1988年影印本.

張明楷譯.日本刑法典.法律出版社，1998年版.

參見朱道華:談?wù)J定自首的底線——兼評“防止損害擴大”或“彌補損害”行為 的法律屬性.人民法院報.10月19日B4版.