代孕與《人口計生法》的沖突及探解

2010-12-31 00:00:00高叢林

決策與信息·下旬刊 2010年12期

摘要代孕現象雖禁不止，且逐漸呈現出公開化、產業(yè)化和一定意義上的規(guī)范化特征。筆者在全面分析背后原因的基礎上，論述了代孕對我國計劃生育基本國策的沖擊，并在嚴格執(zhí)行《人口計生法》、有效穩(wěn)定低生育水平的社會背景下，提出在全面禁止的同時，應通過宣傳警示和積極引導，促使不孕不育者以其他方式替代完成生育意愿。

關鍵詞生育計劃生育代孕輔助生殖

中圖分類號：C924 文獻標識碼：A

“不孝有三，無后為大”（《孟子#8226;離婁上》），是我國傳統(tǒng)生育觀念的體現，并通過儒家文化的浸染進一步影響著國民的生育意識，“多子多福”、“傳宗接代”的思想在當前仍根深蒂固。但不孕不育癥卻扼殺不少夫妻的父母夢，據不完全統(tǒng)計，我國目前的不孕不育率升至15%，已接近發(fā)達國家20％的比率。于是，人工授精、試管嬰兒甚至代孕等輔助生殖手段逐步走入人們的視野。

一、代孕及其現狀

關于代孕，目前尚無法定的權威解釋，可直觀描述為：代孕者妊娠、分娩后，將孩子交由委托方養(yǎng)育的一種生育方式。通常有兩種形式：一種是局部代孕，即由男方通過直接的性接觸或以人工授精的方式使代孕者懷孕。此方式下，所生嬰兒為代孕者的卵子孕育，形成本質上的母子關系，特別是通過直接性關系的“借腹生子”方式，有違人倫道德和社會情感。另一種是完全代孕，即委托夫婦的精子與卵子在體外試管中人工受精，經人工培育形成胚胎后，植入代孕者子宮。

隨著醫(yī)學的發(fā)展，代孕已不再是一個技術難題，而從社會學、倫理學、法學角度講，因涉及情感倫理和生育權利，尚存較大爭議。但不論贊成與否，代孕現象在我國客觀存在，并呈現出公開化、產業(yè)化和一定意義上的規(guī)范化特征。筆者在百度、谷歌上輸入“代孕”，即出現300多萬個條目，其中有大批專門提供代孕服務的中介機構。據了解，2008年以前整個行業(yè)都處在地下封閉狀態(tài)，只有實際參與者、組織者等少數人知道，因媒體的報道，“代孕”現已成為公眾熟悉的字眼，代孕現象已堂而皇之地進入社會生活。代孕機構的服務內容豐富，包括提供代孕者、為需求者提供精子(卵子)、聯絡醫(yī)療機構，客戶可自由挑選代孕者、自主決定代孕方式、預訂嬰兒性別；而且程序和手續(xù)詳盡，簽訂統(tǒng)一的代孕格式合同，有的網站還聘請專業(yè)律師做法律顧問，形成了較為成熟的運營網絡，呈現較強的產業(yè)化特征。同時，考慮到傳統(tǒng)借腹生子方式中受精胎兒的卵子來自代孕者，多受公眾質疑且涉嫌性交易易被公安部門查處，部分大型代孕機構逐步規(guī)范服務模式，只提供完全代孕服務。

二、代孕現象的原因分析

（一）技術進步是基本前提。

1978年7月25日世界上首例經體外受精—胚胎移植（IVF—ET）形成的試管嬰兒的誕生為人類生殖的自我調控樹立了新的里程碑。近年來，輔助生殖技術(ART)經歷了飛速發(fā)展的階段，由IVF—ET派生出許多新的ART已形成人類生殖科技新的發(fā)展態(tài)勢，尤其是克隆技術及胚胎干細胞培養(yǎng)技術的突破，在生命科學史上具有劃時代意義。因此，隨著生物醫(yī)學科技的發(fā)展，試管嬰兒、人工授精等技術已十分成熟，代孕在技術上已不存在任何障礙。

（二）生育觀念是核心因素。

經過多年的計劃生育宣傳教育，傳統(tǒng)生育觀念已有所改觀，少生優(yōu)生逐步深入人心，但群眾的生育意愿與我國現行生育政策之間仍有較大距離。特別是在社會轉型期，人們的生育觀念日益呈現個性化、多元化特點，一些人多生、生男孩的訴求強烈。在這種觀念的驅使下，因身體原因無法生育的夫妻，不惜重金求人代孕；富貴之家則期望通過代孕，實現人丁興旺，更重要的是尋求男孩延續(xù)家族血脈和繼承家庭財產。于是，代孕作為昂貴的金錢游戲，更多地是富人求子，通過高達數十萬元的“確保生男孩套餐”，完成生男孩的心愿。

（三）高額利潤是內在誘因。

代孕服務主要針對不孕不育或其他有生子需求的高端人群，有較大的市場需求。動輒40萬元的普通套餐和包成功的55萬套餐，自然吸引無數眼球。一些女性或為生計所迫，或被豐厚利潤所吸引，自愿充當“志愿者”為他人代孕。根據不同級別，代孕者可以得到從幾萬到幾十萬不等的“愛心補償純待遇”，即除去生活費、房租、檢查費、產費等相關代孕支出的凈現金補償，測定代孕者級別的標準則包括學歷、容貌和智商。他們中有打工者、大學生，但更多的是農村婦女，容貌不同、經歷各異，卻因經濟利益共同邁入代孕隊伍。同樣，作為整個事件撮合者的中介機構，參與技術分工的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員都可從中獲取高額利潤。有趣的是，代孕機構多冠以“愛心”字樣，代孕媽媽自稱為“志愿者”，其報酬也被稱為“愛心補償”，以刻意淡化其商業(yè)色彩。

（四）監(jiān)管乏力是外部環(huán)境。

衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》規(guī)定，“人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術”；衛(wèi)生部2003年制定的《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規(guī)范、基本準則和倫理原則》再次明確規(guī)定禁止實施代孕技術。可見，我國已經通過部門規(guī)章的方式，明確了禁止代孕的態(tài)度。然而，衛(wèi)生部的規(guī)定屬于部門規(guī)章，其法律效力偏低，不能直接以違反該規(guī)定為由判定代孕的相關協議無效。其次，該規(guī)章僅僅是對醫(yī)療機構、醫(yī)務人員產生約束力，并不能制止之外的代孕機構和代孕者本人，無法形成打擊代孕產業(yè)鏈的合圍之力，最終造成了目前的灰色地帶。

三、代孕對計劃生育管理的沖擊

據記者調查，目前接受代孕服務的客戶“非富即貴”，按業(yè)內人士所講要“德財兼?zhèn)洹保簺]有“德”就不需代孕，找個情人就可以解決問題；沒有“財”也消費不起代孕，畢竟這是有錢人的游戲。可見，采用代孕方式的，是想多生孩子尤其是想多生男孩或不想因生育影響事業(yè)、形體的人，并不是最需要解決生育難題的不孕不育夫妻。在我國嚴格執(zhí)行計劃生育基本國策的背景下，代孕這一特殊的生育方式，除引發(fā)社會倫理問題外，直接與計劃生育管理存在著多重沖突。

（一）突破了生育應以婚姻關系為前提的基本要求。

我國多部法律對生育權作出了規(guī)定，如《婦女權益保障法》第41條規(guī)定：“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由”，《人口與發(fā)展報告》重申 “個人和夫婦自由地、負責地決定其生育子女數、生育間隔以及適當的避孕方法的基本人權必須受到尊重” 。生育權的主體雖被冠以“婦女”、“夫婦”或“個人”，但計劃生育方面的法律法規(guī)卻對生育主體進行了諸多的限制，如《憲法》、《婚姻法》均規(guī)定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”，《人口與計劃生育法》（下稱《人口計生法》）第18條規(guī)定：“國家穩(wěn)定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女”。因此，無論是從“夫妻”一詞的表述中還是“晚婚晚育”的表述中均可確定生育須以婚姻為前提，即我國法律確認和保護的生育權主體只限于締結了婚姻關系的夫妻，且必須按照國家的計劃合理安排生育行為。而代孕關系中委托方和代孕者之間沒有婚姻關系，其生育行為突破了法律規(guī)制，削弱了國家的人口控制能力。

（二）嚴重擾亂計劃生育管理秩序。

為保證代孕的成功率，代孕機構會同時為客戶尋找兩個代孕者同時進行手術。如果一個失敗，還有另外一個兜底，如果兩個都成功，則可能兩個都要。典型的例子是，一個客戶挑選了5個代媽，結果生下了8個兒子。在代孕模式下，委托人和實際生育者分處兩地，人口計生部門難以及時發(fā)現委托人的違規(guī)生育行為，更難以及時對代孕者落實補救措施，只能在嬰兒出生之后，對行為人給予無奈的處罰收場。這種濫生超生的現象直接違反了我國穩(wěn)定低生育水平的政策規(guī)定。同時，作為與生育密切相關的醫(yī)療衛(wèi)生部門，應按照《人口計生法》及相關要求認真做好產婦的證件審驗工作，對資料不齊或存在弄虛作假嫌疑的及時通報人口計生部門。代孕過程中，從婦科體檢、胚胎移植、孕情檢查、胎兒性別鑒定到最后的生產都與衛(wèi)生部門密不可分。代孕機構為順利完成服務，首先是與醫(yī)療機構結成利益同盟，使其成為代孕產業(yè)鏈的一個環(huán)節(jié)，自動參與代孕過程，另一方面是為當事人制作整套的虛假證件，包括假身份證、假結婚證、假準生證等，以逃避計生部門的監(jiān)管。甚至是在被查實后，威脅、恐嚇計生干部和醫(yī)護人員。

（三）影響出生人口素質。

計劃生育政策要求少生，但同時鼓勵優(yōu)生。國家通過建立婚前保健、孕產期保健制度，防止或者減少出生缺陷，提高出生嬰兒健康水平。代孕作為地下行為，完全不在國家優(yōu)質服務的正常覆蓋范圍之內，不能接受規(guī)范的管理服務。在合法的試管嬰兒助孕中，醫(yī)院會安排一整套程序，包括體檢、培育受精卵、胚胎移植等，并要求夫婦雙方提供結婚證、身份證、生育證明等一系列證件，認真核查婚姻狀況、身體狀況、家族病史等信息。而在國家禁止代孕的條件下，整個受孕過程是在偷偷摸摸中進行，難以對代孕者的身體狀況進行科學檢測，無法避免因其自身疾病影響嬰兒健康的情形。同時，體外受精－胚胎移植技術對醫(yī)療機構的硬件設施和技術水平要求較高，無資質的非正規(guī)醫(yī)療機構難以保證手術效果。特別是采用供精授精時，可能使用非法采集的精液，嚴重影響胚胎質量，并大大提高近親結婚的風險，還直接引發(fā)因嬰兒殘疾，委托方拒絕接受、代孕媽媽無力撫養(yǎng)而拋給社會的問題。

（四）擴大出生人口性別比。

在統(tǒng)生育觀念的影響下，重男輕女觀念一直是困擾計劃生育工作的主要問題。特別是自上世紀八十年代中期以來，超聲波臨床診斷技術的廣泛應用，加之部分醫(yī)生缺乏職業(yè)道德，利用超聲波、核磁共振等診斷技術非法作胎兒性別鑒定，造成我國近幾十年來出生人口性別比嚴重失衡。據全國2005年1%人口抽樣調查結果，我國出生人口性別比已經從1985年的107上升至118.58。如果放任這個趨勢發(fā)展，到2020年，中國將有超過3000萬處于適婚年齡的男青年找不到配偶，并將由此引發(fā)一系列的社會問題。代孕作為一種新型的輔助生育手段，為部分人生育男孩提供了更多的便利，因此，代孕機構提供的“包生男孩套餐”雖然價格更貴，但更受歡迎。在男性偏好強烈的社會背景下，代孕行為必將進一步加劇出生人口性別比的失衡。

（五）沖擊流動人口計劃生育管理秩序。

流動人口計劃生育管理涉及多個部門，跨越不同區(qū)域，一直是計劃生育管理的難點。特別是人口流入大省，由于其規(guī)模龐大、構成復雜、就業(yè)多樣、居住分散、流向動態(tài)，實際管理難度大，效果不理想。就廣東情況而言，該省出生人口每10個中就有2個是流動人口出生的；政策外生育中，每10個就有4個是流動人口出生的。在代孕獵頭的積極游說下，代孕者為獲取高額經濟利益，遠赴珠三角、長三角等經濟發(fā)達地區(qū)。僅湖南祁東一個縣通過某一家代孕機構赴穗代孕的至今已有約200名婦女。代孕者以代人懷孕為職業(yè)、以代人生育為目的，在代孕機構的精心安排和嚴密監(jiān)視下生活，完全處于地下狀態(tài)，隱蔽于當地各管理部門的視野之外，極大地破壞了流動人口計劃生育管理秩序。

四、基于人口安全的破解之策

從世界角度看，部分國家認可代孕行為，泰國、東歐、俄羅斯等國更以質優(yōu)價廉、方便快捷等優(yōu)點吸引了西方國家的大量不孕夫婦。目前國內也有不少文章討論代孕合法化的問題，但基于我國嚴峻的人口形勢及代孕對我國現行生育管理的巨大沖擊，筆者認為應予禁止。

（一）完善立法、強化管理。

遏制代孕現象泛濫的首要之舉是完善立法，為加大懲戒力度提供必備的法律支持。代孕關系到當事人對其生育權、身體權的處分，而根據《立法法》的規(guī)定，涉及民事基本制度的規(guī)定，必須是全國人大及其常委會制定的法律，或由全國人大及其常委會授權國務院，對其中的部分事項制定行政法規(guī)。因此，我國關于代孕的禁止性規(guī)定須通過法律，至少是行政法規(guī)的方式予以明確。屆時，應一并明確代孕委托方、代孕者、代孕中介，醫(yī)療機構、醫(yī)務人員及其他相關機構和人員均不得實施代孕，設定各自的法律責任，并直接明確與代孕有關的協議無效。同時，要賦予衛(wèi)生部門、人口計生部門、公安部門和工商部門的綜合治理職責，保證代孕產業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)的責任追究及時到位。

（二）宣傳警示、自覺抵制。

由于國家整體上采取禁止態(tài)度，使得代孕各方的法律關系不明確、權利義務不清晰。如果代孕過程中一方反悔或死亡，已受孕的應如何處理？如果代孕者或代孕中介伺機竊財，委托方的權益如何維護？如果所生嬰兒殘疾，委托方拒不受領，孩子應如何處置？如果代孕者愛子心切，拒不交出所生嬰兒，當如何處理？母親為女兒代孕是否會導致代際關系混亂？這一系列問題都表明代孕的每個環(huán)節(jié)都存在巨大的風險，亦可能因男方與代孕者發(fā)生情感，直接破壞既有的家庭關系。更為重要的是，在我國目前大眾觀念比較保守的情況下，代孕信息如果失密，孩子可能陷入受人議論的漩渦，身心健康將受到嚴重影響，與求子初衷相悖離。因此，一方面要敢于正視代孕這一社會現象，在全面打擊的同時，深入揭露代孕存在的法律風險、倫理風險和社會風險，打破個別需求者的僥幸心理。另一方面，要針對“傳宗接代”等傳統(tǒng)思想，加強新型生育文化的宣傳力度，大力倡導少生優(yōu)生、生男生女一樣好、女兒也是傳后人等科學、文明、進步的婚育觀，從思想源頭上阻斷代孕的市場需求。

（三）積極引導、替代完成。

按照《人類輔助生殖技術管理辦法》的規(guī)定，人類輔助生殖技術分為人工授精和體外受精－胚胎移植技術及其各種衍生技術。人工授精又可分為夫精人工授精和供精人工授精，能相應解決因丈夫生理缺陷不能正常輸入精子或無法提供有效精子導致妻子無法受孕的問題；體外受精－胚胎移植技術，俗稱“試管嬰兒技術”，可有效解決女性輸卵管梗阻性不孕。自1988年我國大陸第一例試管女嬰誕生以來，至2005年的不完全統(tǒng)計顯示，我國已實施10多萬例體外受精胚胎移植術，3萬多名新生兒來到人間。此外，針對妻子無法排卵且子宮有障礙無法懷孕的極特殊情況，可以按照《收養(yǎng)法》的規(guī)定，通過收養(yǎng)子女建立法律擬制的父母子女關系，這也是夫妻雙方實現生育權的一種合法途徑。可見，實現生育愿望有多種渠道，除自然生殖外，有國家規(guī)定的人工授精和體外受精－胚胎移植技術及其各種衍生技術，還有法律規(guī)定的擬制方式。在不求助于代孕的情況下，完全可以通過這些合法途徑實現為人父母的愿望。□

（作者單位：廣東省人口計生委）

注釋：

數據來源：中國婦女兒童事業(yè)發(fā)展中心、中國人口協會.2009中國不孕不育現狀調研報告.

周斌.代孕產業(yè)鏈逐漸形成，確認法律關系適法困難.法制日報.2010-3-2.

劉啟達、廖嘉明.代孕機構游走在灰色地帶，代孕一次可賺十萬.廣州日報.2009-12-28.

朱依敏、黃荷鳳.輔助生育技術的發(fā)展及其哲學思考.醫(yī)學與哲學.2001-12.

記者\"潛伏\"揭代孕黑幕：55萬元包生男孩.廣州日報.2010-01-18.

黃祺.代孕網徘徊于法律邊緣，代孕挑戰(zhàn)生命倫理.http://news.sina.com.cn/s/2005-06-23/11036250009s.shtml，轉引自.新民周刊.

《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。即確定協議無效應以違反法律和行政法規(guī)為依據，單純違反規(guī)章不能視為無效.

蘇州“愛心代孕網”自2004年創(chuàng)建來，曾在第一年內被當地公安部門查處過，后來又恢復的原因，警方解釋是\"它徘徊于法律邊緣\".

周皓.湖南祁東——廣州地下代孕產業(yè)鏈調查.南方都市報.2010-03-29.

中華人民共和國人口與發(fā)展報告.中國人口出版社，1994年版.