合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的“名與實”

摘 要 在實踐中，存在著大量的名稱為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，但內(nèi)容卻為其他性質(zhì)的合同。那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與其他名為合作但實為其他性質(zhì)的合同應(yīng)該怎樣區(qū)分呢？筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與其他名為合作實為其他性質(zhì)的合同的本質(zhì)區(qū)別在于合同各方當(dāng)事人是否共同出資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。其中“共擔(dān)風(fēng)險”是區(qū)分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與其他性質(zhì)合同的核心要件。

關(guān)鍵詞 合同開發(fā) 房地產(chǎn)合同

中圖分類號：DF525文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A3

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在 2005 年《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》頒布前是無名合同。我國《合同法》中僅規(guī)定了 15 種有名合同，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同未規(guī)定在其中。在以往的司法實踐中，很長一段時間內(nèi)，一直將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，如此認(rèn)定主要源于 1995 年最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第 18 條的規(guī)定。1995 年1月1日《房地產(chǎn)管理法》施行，該法第 27 條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”，至此，土地使用權(quán)可以作價入股進(jìn)行合資、合作開發(fā)有了法律依據(jù)。2005 年《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》的頒布施行，對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同以司法解釋的形式給予明確定義，使合作開發(fā)房地產(chǎn)合同成為一種具有自己獨立法律特征的新一類型的法律關(guān)系。在實踐中，存在著大量的名稱為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，但內(nèi)容卻為其他性質(zhì)的合同。那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與其他名為合作但實為其他性質(zhì)的合同應(yīng)該怎樣區(qū)分呢？筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與其他名為合作實為其他性質(zhì)的合同的本質(zhì)區(qū)別在于合同各方當(dāng)事人是否共同出資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。其中“共擔(dān)風(fēng)險”是區(qū)分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與其他性質(zhì)合同的核心要件。有一些合同，字面上雖約定一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，但在合同權(quán)利、義務(wù)中明確體現(xiàn)了各方合同主體都要承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險；而有些合同中雖無合同一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的字樣，但在合同的權(quán)利、義務(wù)條款的約定中卻體現(xiàn)出了合同一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定收益的實質(zhì)，這樣的合同，就應(yīng)認(rèn)定合同一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。合同各方當(dāng)事人是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，應(yīng)以各方當(dāng)事人在合同中約定的權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容來判斷。

一、名為合作開發(fā)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同

《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第 24 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。”在 1995 年最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》頒布實施后，在很長的一段時間內(nèi)，在司法實踐中都將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同認(rèn)定為是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。2005 年《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第 7 條對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同給予了定義，即“本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議”。

筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的各方當(dāng)事人所要實現(xiàn)的合同目的是資金、技術(shù)與土地使用權(quán)的結(jié)合，即“房地產(chǎn)”的市場價值；而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所要實現(xiàn)的合同目的是土地使用權(quán)的市場價值。《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第 24 條中的“不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益”指的就是土地使用人并不關(guān)心土地使用權(quán)投入開發(fā)后，建成的房地產(chǎn)是否盈利，其關(guān)心的只是土地使用權(quán)在該合同中能得到多大的固定收益，這里的“固定利益”指的就是土地使用權(quán)的市場轉(zhuǎn)讓價值。

二、名為合作開發(fā)實為房屋買賣的合同

《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第 25 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同”。這里我們需要注意的是，該條所針對的是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中提供資金的一方當(dāng)事人，即提供資金的一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。如此認(rèn)定，是因為提供資金的一方當(dāng)事人，對房地產(chǎn)開發(fā)是盈是虧并不關(guān)心，并且盈利不要求分配利潤、虧損不承擔(dān)風(fēng)險，只要求分配固定數(shù)量的房屋作為投入資金的等值物，這樣的合同內(nèi)容與房屋買賣的合同內(nèi)容無異。

三、名為合作開發(fā)實為借款的合同

《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第 26 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同”。本條針對的仍是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中提供資金的一方當(dāng)事人。這里的“不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，中收取固定數(shù)額的貨幣”體現(xiàn)了資金投入方不論房地產(chǎn)開發(fā)是否盈利，必須保證其投入的資金得到固定數(shù)額貨幣的回報，這與借款合同的性質(zhì)完全相符，此類合同應(yīng)認(rèn)定為借款合同。

四、名為合作開發(fā)實為房屋租賃的合同

《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第 27 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)認(rèn)定為房屋租賃合同”。本條所針對的仍然是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中提供資金的一方當(dāng)事人，與借款合同、房屋買賣合同不同的是，投資方不承擔(dān)開發(fā)風(fēng)險的同時，所要實現(xiàn)的不是固定數(shù)額的貨幣或固定數(shù)量的房屋，而是建成后的房屋的租賃使用權(quán)。此種合同內(nèi)容與房屋租賃合同內(nèi)容相符，應(yīng)認(rèn)定為房屋租賃合同。《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》將實踐中名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，內(nèi)容卻為其他性質(zhì)的合同，不以合同名稱來認(rèn)定合同性質(zhì)，而以合同所約定的內(nèi)容來確認(rèn)合同的性質(zhì)，將名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為其他性質(zhì)的合同加以歸類。但該司法解釋只是按合同約定的內(nèi)容將各種合同加以歸類，對轉(zhuǎn)性后的合同的效力卻未加以規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然司法解釋已將各種性質(zhì)的合同按合同內(nèi)容加以了歸類，那么轉(zhuǎn)性后的合同的效力就應(yīng)依照現(xiàn)行法律、法規(guī)對各轉(zhuǎn)性后的合同的效力的規(guī)定來確定轉(zhuǎn)性后的合同的效力。□

（作者單位：廣東國暉律師事務(wù)所）